Sentencia Administrativo Nº 246/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 294/2007 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00246/2008

S E N T E N C I A Nº 246

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Doña Ángeles Huet de Sande

Don Juan Miguel Massigoge Benegiu

Doña Berta Santillán Pedrosa

Don José Luis Quesada Varea

Doña Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a cuatro de marzo de dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 294/07, interpuesto por el Letrado don Diego Lorente Pérez de Eulate, en nombre y representación de don Juan Luis, contra la Sentencia dictada en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales nº 7/06, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid, de fecha 5 de febrero de 2007. Son parte apelada la Abogacía del Estado, la Comunidad de Madrid y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso de apelación, tanto las dos Administraciones, estatal y autonómica, apeladas como el Ministerio Fiscal, presentaron, respectivamente, escritos de oposición al mismo.

SEGUNDO: Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección.

TERCERO: Con fecha 12 de junio de 2007 esta Sección Novena dictó providencia por la que, no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista , ni el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO: Por providencia de 16 de octubre de 2007, se acordó, de conformidad con lo ya declarado por la Sección en Sentencias de 10 y 24 de julio de 2007 y lo previsto en el artículo 8 de la LEC , nombrar al Letrado actuante defensor judicial de Juan Luis, disponiendo que en el plazo de diez días debería comparecer ante la Sala a fin de aceptar el nombramiento y ratificar en tal concepto la totalidad de las actuaciones practicadas; comparecencia que no ha tenido lugar no obstante haberse notificado el nombramiento en legal forma.

QUINTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 24 de enero de 2008, teniendo lugar así.

SEXTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales seguido ante el mismo con el nº 7/06, y cuyo fallo es del tenor siguiente:

"Declaro la inadmisión del recurso contencioso-administrativo para la protección de los derechos fundamentales nº 7/06 interpuesto por el Letrado don Diego Lorente Pérez de Eulate, en nombre y representación de don Juan Luis, contra la vía de hecho consistente en la ejecución de la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid, de 22 de noviembre de 2005 de repatriación del menor Juan Luis a Marruecos, al no existir vía de hecho, haber transcurrido el plazo para la interposición del recurso y ser extemporáneo el mismo y carecer de capacidad procesal el menor y de representación procesal su letrado; sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia."

SEGUNDO.- Pues bien, en primer lugar, ha de descartarse la causa de inadmisión del recurso derivada de la falta de capacidad procesal y de representación del recurrente por ser menor de edad, que la Sentencia apelada entiende concurrente, y ello por los argumentos que ya expusimos en nuestra Sentencia de fecha 10 de julio de 2007 , y en atención a que en el momento actual Juan Luis ya ha alcanzado la mayoría de edad.

Y, así, ya declaramos, entre otros extremos, en la citada Sentencia que: «La falta de capacidad procesal del demandante, aquí apelado, se basa en su minoría de edad, dado que en la legislación marroquí (aplicable por así disponerlo el art. 9.1 y 6 del Código Civil ) el menor no emancipado carece de capacidad procesal.

Pese a la amplitud con que el art. 18.1 de la LJCA admite la capacidad procesal de los menores, no existe ninguna disposición legal que les autorice para ejercitar acciones como la deducida en autos, por más favorable que sea la interpretación de la limitación de la capacidad (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ). Por ello hubiera sido necesario que por el Juzgado se procediera a integrar dicha falta de capacidad (art. 7.2 de la LEC ) mediante los instrumentos que la Ley permite y en los términos previstos en el art. 8 de la LEC , dado el carácter eminentemente subsanable de dicho defecto procesal.

En el presente caso, la tutela del menor la ostenta la Comunidad de Madrid y la acción judicial se ha deducido con la finalidad de impugnar la orden de repatriación del menor, por lo que sin duda alguna existe un conflicto de intereses en los términos previstos en los arts. 221.2º y 299 del CC , pese a que es negado por la apelante sosteniendo que su criterio está fundado en el interés del menor. No obstante, para apreciar el conflicto de intereses no es posible acudir al criterio objetivo del interés superior del menor, que es la cuestión que configura el fondo del debate en las controversias entre el menor y su representante, sino al meramente subjetivo de aquél, pues, como destaca la STS., Sala 1ª, de 4-3-2003 , "el conflicto de intereses existe cuando, en la realización de los actos de guarda y protección, la actuación de los representantes pone en peligro el beneficio del menor o incapaz, al ser éste contrario al interés subjetivo o personal de éstos".

Dado que la entidad que ha asumido la tutela del menor extranjero y el Ministerio Fiscal son partidarios de la repatriación, el Juzgado debió de proceder al nombramiento de defensor judicial mediante providencia (art. 8 de la LEC ), para cuya solicitud sí se encuentra capacitado el interesado pese a su minoría de edad (art. 300 del CC ), y ello sin perjuicio de la adopción de las medidas cautelares en supuestos extraordinarios en que la premura o urgencia sea tal que no permita materialmente la dilación que exige ese nombramiento.

Ahora bien, el nombramiento de defensor judicial actualmente, en que Anas ha adquirido la mayoría de edad, es innecesario a todas luces, debiendo entenderse subsanados, por su confirmación en los términos que se indicarán, los defectos de que adolecían los actos procesales realizados durante su incapacidad.

La falta de representación se sustenta asimismo en la falta de capacidad de obrar de Anas y, por ende, de nombramiento de representante procesal.

Sin duda este defecto carece también hoy de toda transcendencia, pues el defectuoso nombramiento de representante debe darse por confirmado en virtud de lo dispuesto en el art. 1311 del CC .(...)".

Por otra parte, y en aras de la plena efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, ha de ser igualmente descartada la extemporaneidad del recurso interpuesto, así como la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 51.3 de la LJCA .

En cuanto a esta última, no cabe desconocer que tal precepto, además de referirse al trámite procesal anterior a la presentación del escrito de demanda, viene a contemplar el supuesto de que sea "evidente" la no concurrencia de vía de hecho, lo que, en el supuesto en examen, y en aras del principio pro actione, no procede estimar ab initio, sin perjuicio lógicamente de la respuesta que, en cuanto al fondo de las cuestiones suscitadas, resulte procedente en Derecho.

Téngase en cuenta, además, que si bien es cierto que en el escrito de interposición del recurso presentado ante el Juzgado se señala que el mismo se interpone contra la vía de hecho consistente en la ejecución de la resolución de repatriación, sin embargo no lo es menos que en el suplico de la demanda formulada -en el que se concretan las pretensiones que se ejercitan- se expresa que el recurso se sigue contra la Resolución de repatriación dictada por el Delegado o Subdelegado del Gobierno en Madrid, lo que, por otra parte, tiene su reflejo en el propio escrito de contestación a la demanda presentado por la Abogacía del Estado. Y, en el mismo sentido, en la propia Sentencia apelada se señala, ya en primer término, que "En el presente caso el objeto del recurso es la resolución de repatriación de fecha 22 de noviembre de 2005, dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid ...".

Así las cosas, y en una interpretación favorable a la tutela judicial efectiva, no cabe sino rechazar la extemporaneidad del recurso en la medida en que, de un lado, no consta en el expediente la fecha de notificación en forma de la resolución de repatriación al órgano de la Comunidad de Madrid que entonces tenía asumida su tutela y, de otro, no consta notificada tampoco dicha resolución al menor o bien que éste haya sido informado de su contenido y posibilidad de recursos contra la misma, a pesar del conflicto de intereses que, con relación a dicha resolución, existe y que deriva de la manifestación expresa del menor, obrante al expediente, de querer quedarse en España.

En consecuencia, la Sentencia apelada ha de ser revocada, procediendo, de conformidad con la previsión del artículo 85.10 de la LRJCA , entrar a conocer del fondo del asunto planteado.

TERCERO.- Pues bien, sobre las concretas cuestiones de fondo suscitadas ya se ha pronunciado esta Sección en la Sentencia de fecha once de junio de dos mil siete , recaída en el recurso de apelación nº 571/06, cuyos pronunciamientos, por tanto, resultan plenamente aplicables en la presente apelación.

Así, por lo que se refiere al invocado artículo 15 de la CE , insiste la parte apelante, en esencia, en que en el presente caso se produce una quiebra del derecho a la vida y a la integridad física y moral, ante todo porque por los informes que se tienen de actuaciones similares esta repartriación va a poner en riesgo la vida de Juan Luis, quien, de regresar a Marruecos, puede ser objeto de un trato inhumano, humillante, vejatorio, degradante y vil que no respeta el status y los niveles de protección establecidos en la normativa internacional.

A este respecto cabe recordar que el TC en Sentencia de fecha 14 de enero de 2002 (Sentencia nº 5/2002 ), ha señalado que "debe recordarse que este Tribunal ha declarado (STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 7 ) que el derecho fundamental a la vida, en cuanto derecho subjetivo, da a sus titulares la posibilidad de recabar el amparo judicial o, en su caso, de este Tribunal, frente a toda actuación de los poderes públicos que amenace su propia vida, siempre, naturalmente, debemos añadir ahora, que tal amenaza revista una determinada intensidad. De manera análoga, hemos señalado (STC 35/1996, de 11 de marzo, FJ 3 ) que el derecho a la salud o, mejor aún, el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal, queda comprendido en el derecho a la integridad personal del artículo 15 CE EDL , si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma (STC 119/2001, de 14 de mayo, FJ 6 EDJ 2001/6004 )..."

Sin embargo, a la vista de las alegaciones de la parte apelante y de los informes aportados por la misma, no puede estimarse, en el concreto y particularizado caso que nos ocupa, y dados los términos de generalidad en que aquéllos se pronuncian, que aparezca un peligro o riesgo cierto o relevante para la integridad física o moral de Juan Luis, y en este sentido, como ya señalamos en la citada Sentencia de once de junio de dos mil siete , de los informes obrantes en autos no cabe inferir que, necesariamente, el menor haya de sufrir atentados contra su vida y su integridad desde el mismo momento de su llegada a Marruecos. "Seguramente, se verá sometido a peores condiciones de vida pero se debe rechazar que su situación sea tal que vaya a ser agredido por la propia Policía del país vecino. Efectivamente el nivel de vida, de seguridad, de comodidad en el Reino de Marruecos es peor que el de España. Eso lo sabe también la Ley de Extranjería y su Reglamento y, no por ello, deja de regular las repatriaciones.(...). En definitiva, como recoge la sentencia, la actora no ha acreditado que con la llegada a Marruecos se altere la integridad física del menor."

CUARTO.- En segundo lugar se alega la vulneración del artículo 17.3 de la CE , que garantiza la asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la Ley establezca. Y expresa y específicamente se fundamenta tal vulneración en que "fue conducido el menor a dependencias policiales" y se prescindió del llamamiento de Letrado, de la notificación de la resolución , así como de intérprete; alegaciones que han de ser rechazadas desde el momento que precisamente en el caso de autos se parte -tal y como se pone de manifiesto en el propio escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y en el recurso de apelación-, de que Juan Luis no fue conducido a dependencias policiales pues consiguió huir de tal actuación.

En cualquier caso, cabe recordar que como ya señalamos en la Sentencia de once de junio de dos mil siete , "no nos encontramos ante una detención gubernativa como parece indicar el recurrente. Sino ante medidas de fuerza adoptadas por la Policía para poder ejecutar un acto administrativo al que se opone el obligado a cumplirlo. Se trata de una medida de compulsión sobre las personas. Si ello fuera contrario al precepto constitucional que se cita, no se podría ejecutar ninguna expulsión, desahucios administrativos, disoluciones de grupos de manifestantes violentos, etc."

Del mismo modo, tampoco puede apreciarse que la actuación administrativa impugnada vulnere en modo alguno el derecho del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen -artículo 18 CE - pues, como ha dicho con reiteración el Tribunal Constitucional, el art. 18.1 CE hay que entender que impide las injerencias en la intimidad "arbitrarias o ilegales", como dice claramente el art. 17.1 Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Pacto de Nueva York), ratificado por España y con arreglo al cual, de acuerdo con el art. 10.2 CE , hay que interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales que la Constitución reconoce, y entre ellos el derecho a la intimidad personal y familiar.

En todo caso debe tenerse en cuenta que el derecho fundamental a la intimidad, al igual que los demás derechos fundamentales, no es absoluto, sino que se encuentra delimitado por los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (STC 115/2000, F. 4 , por todas), y por ello en aquellos casos en los que, a pesar de producirse una intromisión en la intimidad, tal intromisión se revela como necesaria para lograr un fin constitucionalmente legítimo, proporcionada para alcanzarlo y se lleve a cabo utilizando los medios necesarios para procurar una mínima afectación del ámbito garantizado por este derecho, no podrá considerarse ilegítima (en el mismo sentido SSTC 57/1994, de 28 de febrero, F. 6; 143/1994, de 9 de mayo, F. 6; 98/2000, de 10 de abril, F. 5; 186/2000, de 10 de julio, F. 5 ).

QUINTO: A continuación debemos ahora analizar si se ha producido la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, tal y como se entiende por la parte apelante.

A este respecto se viene a sostener, en esencia, que durante la tramitación del proceso de repatriación previsto en el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la LO 11/2003 , y por la LO 14/2003, y en el art. 92 de su reglamento de desarrollo, aprobado por RD 2393/2004 , se habrían producido diversas vulneraciones procedimentales y, en especial, la falta de conocimiento y comprensión por parte del menor de la actuación que se llevaba a cabo contra él, la omisión del trámite de audiencia, imprescindible para adoptar una resolución ajustada a Derecho por parte de la Administración General del Estado, y la falta de notificación al mismo, y al Letrado expresamente designado por él para su defensa, de la resolución de repatriación, con lo que -se dice- se conculca el auxilio judicial que permite a toda persona revisar y resolver un conflicto entre Administración y administrado en sede jurisdiccional, impidiéndole ejercer en la debida forma sus derechos por esta vía.

Sin embargo, como se destaca por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado, es reiterada y constante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que el ámbito propio del derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE , como su propio tenor literal indica (derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión), se circunscribe a la actuación de los jueces y tribunales, pero no se extiende a la actuación de la Administración (salvo que con ella se impida el acceso a la jurisdicción, circunstancia que no se da en el presente caso), habiendo extendido dicha doctrina constitucional, con matices, algunas de las garantías que se contienen en el apartado segundo de dicho precepto (presunción de inocencia, derecho a la prueba, información de la acusación, etc.) al procedimiento administrativo sancionador, aunque se trate de una actuación administrativa y no judicial, en la medida en que constituyen garantías frente al ejercicio del "ius puniendi" del Estado del que es manifestación, tanto el proceso penal como el procedimiento administrativo sancionador. Pero esta extensión de las citadas garantías contempladas en el art. 24.2 CE , con matices, al procedimiento administrativo sancionador, por las razones expuestas, no permite, a su vez, su extensión a cualesquiera otros procedimientos administrativos no sancionadores cuya defectuosa tramitación, según la materia sobre la que versen, podrá, eventualmente, incidir en otros derechos fundamentales, pero carece de relevancia desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, único derecho fundamental invocado en la demanda.

Como se declara en la STC 175/1987, FJ 3º , "Según criterio reiterado de este Tribunal, las infracciones cometidas en el procedimiento administrativo tienen que ser corregidas en vía judicial y planteadas ante los órganos judiciales y resueltas motivadamente por éstos, en uno u otro sentido, pero no originan indefensión que pueda situarse en el art. 24.1 CE ".

En similar sentido se pronuncia el ATC de 19 de diciembre de 2005 , al argumentar que "Debe señalarse como punto de partida, que este Tribunal ha establecido que las garantías del art. 24 de la CE no son trasladables como derechos fundamentales al procedimiento administrativo, salvo en los supuestos de procedimientos sancionadores (SSTC 68/1985, de 27 de mayo, FJ 4; 42/1989, de 16 de febrero, FJ 5 ), por ello carece de relevancia constitucional la queja relativa a la supuesta indefensión sufrida en el procedimiento administrativo, ya que, para que la indefensión alcance dimensión constitucional, es necesario que sea imputable, y que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales ... ya que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria el control del procedimiento administrativo tramitado".

Y, en el presente caso, no puede dudarse, como ya ha dicho esta Sección en anteriores ocasiones, de la naturaleza no sancionadora del procedimiento administrativo de repatriación de menores previsto en el art. 35 de la Ley Orgánica antes citada. En efecto, en dicho precepto la repatriación es una consecuencia prevista en la ley ante la presencia irregular en nuestro país de un menor extranjero no acompañado, sin que sea una respuesta sancionadora a la comisión de infracción alguna, por lo que las eventuales infracciones procedimentales que en el procedimiento de repatriación de menores aquí analizado puedan producirse no se encuentran protegidas por el concreto derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, siendo, desde la perspectiva de este concreto derecho fundamental, cuestiones de legalidad ordinaria que, como tales, pueden ser controladas por este orden jurisdiccional, pero no por el cauce especial elegido por el recurrente.

Y, finalmente, sentada tal naturaleza no sancionadora del procedimiento administrativo de repatriación, decae toda argumentación relativa a la vulneración del artículo 25.3 de la CE .

Procede, por lo tanto, y en virtud de lo expuesto, la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

SEXTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no procede realizar pronunciamiento alguno en materia de las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 294/07, interpuesto por el Letrado don Diego Lorente Pérez de Eulate, en nombre y representación de don Juan Luis, contra la Sentencia dictada en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales nº 7/06 , por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid, de fecha 5 de febrero de 2007 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia y, en su lugar, debemos confirmar y confirmamos la actuación administrativa impugnada ante el Juzgado por no vulnerar los derechos fundamentales invocados en la demanda. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Dña.Margarita Pazos Pita, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.