Sentencia Administrativo Nº 246/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 466/2011 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000466/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0002429

SENTENCIA Nº 246/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a veintisiete de marzo de dos mil quince.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 466/11, interpuesto por la Procuradora doña Maria Luisa Izquierdo Tortosa, en nombre y representación de doña Carla , contra la resolución de 2/2/111 del Director General de Recursos Humanos de la Conseleria de Sanidad que desestima recurso de alzada deducido frente a la resolución que publica la relación definitiva de los aspirantes aprobados en el segundo ejercicio del concurso-oposición para la provisión de vacantes de de Farmacéuticos de Áreas de Salud de Instituciones Sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud, habiendo sido parte en autos como demandada La Generalitat Valenciana que ha comparecido representada y asistida por Abogada de su Abogacía General.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del proceso a prueba, se admitió y practico, formulando las partes conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día 15 de julio de 2014, deliberación que se dejo sin efecto con el fin de practicar la diligencia final acordada, tras su practica y alegaciones de las partes se fijo la votación y fallo para el día 10 de marzo de 2015, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Doña Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante Resolución de 21/abril/2009 de la Dirección General de Recursos Humanos, se convocó concurso-oposición para la provisión de plazas vacantes de farmacéuticos de Área de Salud de Instituciones Sanitarias del Servicio Valenciano de Salud. La fase de oposición constaba de dos ejercicios: el primero de ellos un cuestionario de preguntas tipo test sobre la totalidad de las materias del Anexo II; y el segundo, de naturaleza práctica, tendente a valorar las destrezas, aptitudes y capacidad profesional del aspirante en relación con las funciones propias de la categoría a la que se opta y versará sobre las materias de los 50 temas del temario específico de dicha categoría, también contenidos en el mismo Anexo II.

La actora tomó parte en dicha convocatoria y tras superar el primero de los ejercicios, no alcanzó la puntuación necesaria para ello en el segundo, que venía integrado por dos preguntas de desarrollo, e impugnó su resultado, por entender que se habrían vulnerado los principios de igualdad, mérito y capacidad; concretamente, a su juicio, y respecto de la pregunta núm.2, determinados apartados de la misma, el b) c) d) y e) se refieren a funciones y conocimientos que no son propios de la categoría de farmacéutico de Área de Salud, por su parte la pregunta 1.1), 1.2)1.3) y 1.4)., requieren para ser correctamente contestadas, consultar documentación que no es de acceso público. Por ultimo existen una serie de irregularidades en la confección de los ejercicios y en la adopción de acuerdos por el órgano colegiado que también entiende directamente relacionados con los principios de igualdad merito y capacidad. Solicita la anulación de dicha prueba y la repetición de la misma o subsidiariamente, la reevaluación del segundo ejercicio realizado por la actora.

SEGUNDO.- Este tribunal por sentencia de 31/1/14 desestimo el recurso 862/11 , promovido por otra de las participantes en el mismo concurso oposición, siendo las pretensiones y argumentos similares a los que se plantean en este recurso.

Ahora bien la causa de la desestimación en el recurso 862/11, vino motivada por la falta de proposición y en su consecuencia de practica de prueba alguna tendente a desvirtuar la presunción de legalidad de la actuación administrativa.

Por el contrario en el recurso objeto de este procedimiento la parte actora propuso y fue admitida por la sala prueba pericial y documental, por tanto la respuesta a las pretensiones de la actora serán consecuencia del análisis y valoración que efectuemos de dicha prueba en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.-Como hemos visto las discrepancias de la actora versan sobre aspectos del proceso selectivo que inciden en el ámbito de la denominada discrecionalidad técnica lo que aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia del TS sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, para ello nos remitimos a la sentencia del TS de 18/12/13 RC 3760/12 .

'Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).'

Dicha doctrina ha sido completada por el TS en su sentencia de 16/12/14 , señalando en su fundamento jurídico sexto:

'SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.'

CUARTO.- Nos encontramos ante una convocatoria de un proceso público encaminado al acceso a la función pública, mediante un concurso oposición, para cubrir ocho vacantes de farmacéuticos de Área de Salud de Instituciones Sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud. Donde tal y como establecen las bases de la convocatoria el segundo ejercicio de carácter practico versara sobre los 50 temas del temario especifico de la categoría que se incluye en el anexo II.

Para una mejor comprensión de los términos del debate en este fundamento de derecho relacionamos el segundo examen de la oposición así como los criterios que siguió el tribunal para su corrección.

La pregunta 1 del caso práctico fue la siguiente:

'En general, entendemos por acontecimientos adversos por medicamentos cualquier daño grave o leve causado por el uso terapéutico (incluyendo la falta de uso) de un medicamento, agrupándose en prevenibles y no prevenibles.

La Agencia Valenciana de Salud impulsa una política de seguridad en el uso de medicamentos desde diferentes órdenes (entre otros, asistencia a la prescripción, revisión de historiales farmacoterapéuticos y farmacovigilancia.

La Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en su artículo 8l .c ordena que desde las estructuras de soporte para el uso racional de medicamentos y productos sanitarios en atención primaria se proporcione información y formación sobre gestión de la farmacoterapia incluyendo aspectos clínicos, de efectividad, seguridad y eficiencia de la utilización de los medicamentos

En el marco enunciado realice una propuesta de formación/información en materia de acontecimientos adversos a medicamentos a los facultativos médicos con actividad ambulatoria de su departamento de salud, enumerando en primer lugar los repositorios de información de la Agencia Valenciana de Salud disponibles en esta materia, en segundo lugar los instrumentos de asistencia informatizada de la Agencia Valenciana de Salud para evitar los acontecimientos adversos a medicamentos en tercer lugar los programas corporativos de la Agencia Valenciana de Salud relacionados con la seguridad en el uso de los medicamentos y finalmente las actividades propuestas de formación/información.'

La pregunta 2 del caso práctico fue del siguiente tenor:

'el farmacéutico de Área de Salud, corno responsable en su Departamento de la gestión de la prestación farmacéutica en el ámbito de la asistencia ambulatoria, debe tener un conocimiento del origen y tratamiento de información sanitaria fundamental para las estrategias de Uso Racional de Medicamentos y Productos Sanitarios, entre ellas la morbilidad de la población, perfiles de prescripción de los facultativos de su ámbito de actuación, los historiales farmacoterapéuticos y la actividad de la asistencia sanitaria en el ámbito ambulatorio, El manejo de este conocimiento es básico para los requerimientos de información y estrategias de la gerencia Departamental, en especial las relacionadas con el Acuerdo de Gestión Anual, En este ámbito:

a) Describa las fuentes disponibles, modo de acceso y contenido de los servicios ofertados para el conocimiento de la población asignada y la morbilidad de la población del ámbito de actuación, en especial, posibilidades de explotación y contenido de SIP (Sistema de Información Poblacional) y S(A (Sistema de Información Ambulatorio).

b) Explique las bases enumeradas en el Acuerdo de Gestión Anual de la Agencia Valenciana de Salud para el cálculo de los indicadores.

c) Describa los indicadores de farmacia ambulatoria del Acuerdo de Gestión de2010.

d) Proponga, si es posible, un mecanismo para realizar la asignación y el seguimiento de los objetivos a nivel de facultativos y unidades funcionales. Apoye la descripción de este apartado en el instrumento disponible en Gaia para la gestión de la productividad, indicando ruta de acceso, formularios disponibles y retorno de la información, e) Proponga una estrategia le comunicación, negociación y reporting de los indicadores del acuerdo de gestión, haciendo hincapié en el apoyo en técnicas de comunicación social.'

En la plantilla que elaboro el tribunal para la corrección del segundo ejercicio tuvo en cuenta los siguientes puntos:

Materia

Repositorio de Información de GAIA

Alergias, interacciones, posologías y alertas.

Referencias a otros aspectos a considerar de gaia y a otras bases

Información adicional relacionada Ejemplo

Sistema informatizados a nivel ambulatorio.

Acontecimientos adversos en SIA Acontecimientos adversos en prescripción asistida.

Información adicional relacionada Ejemplo

Programas Corporativos.

Programa de Farmacovigilancia.

PNT de alertas.

RAFAR/GAIA

Información adicional relacionada:

Convenio con los COF, ensayos clínicos...

Ejemplo

Actividades propuestas deformación/información

Incluir todo el contenido de los apartados anteriores y explicar como se aplica a la propuesta.

Información adicional relacionada

Ejemplo

Punto de excelencia

Incluye la materia en el examen

Máxima puntuación posible

3,0

1,5

1,0

0,5

1,5

3,0

1,0

0,5

1,5

1,0

1,5

1,5

0,5

4,5

1,0

0,5

1,0

Materia

a) Enumeración de fuentes

Descripción de las fuentes referente a la población.

Descripción de las fuentes referente a la morbilidad

b) Decreto 38/2007, ANEXO 1.

Si se referencia el contenido del decreto.

Si se describen las 4 bases enumeradas en el anexo 1 del decreto o previa explicación de lo que se entiende por bases se describe el cálculo de los indicadores

c) Indicadores de farmacia ambulatoria.

Si se enumeran los 6 indicadores de al acuerdo a excepción del indicador de problemas relacionados con la medicación. (0,7 X indicador):

Por mencionar el indicador

Por describir el objetivo

Por indicar el sentido del indicador

Por mención o descripción del cálculo

Indicador de problemas relacionados con la medicación:

Por mención del indicador

Por descripción del indicador

d) Si propone mecanismos para realizar la asignación y seguimiento de los objetivos

Máxima puntuación posible

1,0

2,0

2,0

1,0

4,0

0,2

0,2

0,2

0,1

1,5

QUINTO.-Siendo la cuestión capital en este procedimiento, a la vista de las preguntas del segundo ejercicio de la oposición, y de la plantilla elaborada por el órgano de selección para su corrección , determinar si para superar este ejercicio resultaba necesario conocer información que no era publica, o expresado de otra forma que no estaba disponible para todos los opositores.

Tanto el Tribunal de la oposición como la defensa de la Generalidad se refieren a varios enlaces donde a su juicio se contenía información suficiente para superar este ejercicio.

La recurrente aporto junto con su recurso de alzada informe pericial, emitido 3 de septiembre de 2010, por Ingeniero Técnico en Informática, que fue ratificado en sede judicial, y posteriormente y como diligencia final amplio el objeto del mismo.

La Generalidad cuestiona el informe pericial por cuanto se realiza después del examen y por ello el contenido de los enlaces podía haber variado.

Esta objeción no puede admitirse teniendo en cuenta que el segundo examen tiene lugar el 30 de junio, el 14 de julio se publican las notas, y el informe pericial esta suscrito el 3 de septiembre. A juicio de esta Sala la actora actúa con premura y existía obligación de la administración de mantener los enlaces con la misma información al menos hasta que trascurrieran los plazos de impugnación, por otro lado dicho argumento seria de aplicación con mucha mas razón a los enlaces que cita la GV en su escrito de conclusiones de 28/5/13.

En definitiva la Sala valorara el informe pericial en los términos del art. 348 LEC .

SEXTO.- El tribunal del Concurso Oposición en el que participo la actora, en su acta numero NUM000 de 26/10/10, valoro las alegaciones de los aspirantes que no superaron el segundo ejercicio, y en anexo al acta realizo contestación pormenorizada de las mismas. El Acta y sus anexos obran incorporados en el ramo de prueba de la actora -folios 1-47.

El Tribunal sostuvo la pertinencia legal y funcional de las preguntas del segundo ejercicio. Siendo la estructura general de su informe:

'Comentarios generales

Pertinencia legal de las preguntas.

Pertinencia funcional de las preguntas.

Pertinencia de las referencias al sistema Abucasis

Pertinencia del acceso a la información disponible en la Agencia Valenciana de Salud/ Consellería de Sanitat.

Algunos documentos accesibles por Internet

Comentarios particulares.'

En la pagina 14 del informe se dice textualmente: 'Tanto Gaia como Albucasis disponen de un repositorio de información denominado I-Abucasis, accesible para todos los usuarios de las aplicaciones de Abucasis'. Y en su folio 19) 'la información que se incluye en el temario de la convocatoria , y en particular, la que soportaría la resolución de las preguntas del ejercicio practico esta incluida en el marco de la documentación bibliográfica y con distintas modalidades de acceso a las fuentes primarias'

En la página 23 del informe se da respuesta pormenorizada a las alegaciones de la recurrente:

'Entendemos que los argumentos sobre el acceso a información disponible (no reservada) en el ámbito de la Agencia Valenciana de Salud ya han sido comentados anteriormente, tanto el repositorio de información l-Abucasis como la posibilidad de realizar, al menos a nivel corporativo (Gabinete Técnico o Dirección General de Farmacia) la solicitud de información, que en los supuestos de documentos PDF son remitidos prácticamente al día y la solicitud de información queda con registro de entrada. No se ha recibido ninguna solicitud de la alegante en relación a los sistemas que estaban incluidos en la convocatoria, en especial de los sistemas de información el tema SIP/GAIA/SIA. En el caso Gaia, se ha comentado que el manual de la aplicación se encuentra referenciado en el fondo documental de la Conselleria de Sanitat y que podrían ser solicitado así como sus actualizaciones. Hay que destacar adicionalmente

Existe bastante información disponible sobre la explotación de SIP. En apartados anteriores se han señalado hasta 5 referencias.

Existe bastante información sobre las posibilidades de integración y explotación de Abucasis. En apartados anteriores se dan cuatro publicaciones tanto desde la perspectiva de la explotación (en portal foro de la información) como de la perspectiva de su relación con variables clínicas de interés por su relación con el proyecto BIFAP.

No se tiene constancia de solicitud del Acuerdo de Gestión de 2010 por la alegante.

En relación con el resto de argumentación de esta alegación:

Pregunta 1 apartado b): La contestación es similar al apartado anterior dado que las referencias de contenido son válidas para este apartado a las que se podría sumar otras, por ejemplo donde se visualiza con claridad los grandes elementos dirigidos a evitar problemas relacionados con los medicamentos.

Pregunta 1 apartado d): Existe documentación sobrada para planificar el contenido del apartado d) de la primera pregunta, que podría aportar propuestas novedosas como son herramientas auditself y donde ya se ha ofertado referencias en apartados anteriores.

Conclusión: La información para la pregunta número uno se considera accesible y suficiente para la resolución del ejercicio.

SEPTIMO.- La recurrente ya cuestiono en su momento los links a los que se refirió el tribunal de la oposición y la administración.

Estos Iinks se encuentran en el Documento n°15, página 252 del expediente administrativo.

Y así nos dice que en unos casos se trata de Web publicas donde la información no esta verificada. Efectivamente estos enlaces deben ser excluidos dado que en esta Web puede ubicarse por cualquier persona sin identificar, cualquier contenido sin ningún tipo de verificación de su contenido a través de una fuente de información segura.

Otros enlaces si que permiten responder a alguno de los subapartados de las preguntas que supondrían en un caso 1,50 puntos y en otros 6 puntos de un total de 50 puntos.

En otros casos la información apareció después de la celebración del examen por lo que difícilmente pudo servir para afrontar el ejercicio. Otros links no tienen relación con las preguntas y otros son de una gran generalidad.

Tiene razón la recurrente cuando señala que el Decreto 118/2010, de 27 de agosto se publico y en su consecuencia entro en vigor después de la realización del segundo ejercicio, celebrado el 30 de junio de 2010, por lo que su regulación no puede citarse como fuente para resolver el ejercicio practico .

Sobre el acceso al gestor Gaia y al I-Albucasis, se refiere por el tribunal de la oposición que se encuentra en los módulos Gaia y I-Albucasis, ambos de acceso restringido, o solicitándolo al fondo documental de la Conselleria.

En la prueba documental practicada a instancia de la actora encontramos al folio 1-6/308, informe del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios, deduciendo de su pagina 5) que los farmacéuticos de área de salud solo tienen acceso al historial farmaterapeutico (modo consulta), y por el contrario el puesto que desempeñaban dos opositores aprobados tenia un perfil distinto de acceso a las aplicaciones informáticas, pudiendo acceder a la historia clínica electrónica y al historial farmaterapeutico (modo edición).

Y en su pagina 4) donde se certifica sobre los seminarios charlas o conferencias, impartidos con anterioridad a 30/6/210, sobre Gestor de la prestación farmacéutica GAIA, Repositorios de información de GAlA, Prescripción asistida en Abucasis, Alergias, interacciones, posologías y alertas en Abucasís o en GAIA, Acontecimientos adversos en SIA, programa REFAR, indicadores de productividad, asignación y/o cálculo de los mismos, fuentes, modos de acceso y contenido de los servicios ofertados, explotación de la morbilidad de la población o en el sistema de información población SIP y sistema de información ambulatoria SIA

Direcciones Generales de Farmacia y Productos Sanitarios y Asistencia Sanitaria:

Contando con la colaboración de la EVES, gestionó un programa de formación continuada en Uso Racional del Medicamento para los facultativos del sistema, con un fondo finalista recibido por la Conselleria de Sanidad a través del Ministerio de Sanidad y Consumo. Esos fondos provenían de la industria farmacéutica en cumplimiento de la disposición adicional novena de la Ley del Medicamento . Estos cursos fueron organizados por los profesionales de los Departamentos de Salud y entre su temática se encontraba el manejo del sistema Abucasis II, que incluye SIP, GAlA y SIA, desarrollado por ejemplo en el departamento de Orihuela, coordinado por D Carla . El detalle completo de los cursos se especifica en el ANEXO IV.

A los folios 38/308, 42/308, y 45/308, constan incorporados oficios firmados por la recurrente como coordinadora de los cursos o como docente de los cursos.

OCTAVO.- La Generalidad en su escrito de conclusiones señalo diferentes enlaces WEB, donde a su juicio se podía acceder a información suficiente para resolver el segundo ejercicio de la oposición. El perito informó que no era posible acreditar por ninguna de las partes que estas WEB estuviesen disponibles al público durante le periodo comprendido entre el 21/01/2009 y el 30/07/2010 y resulta en cualquier caso que su cita se produce prácticamente tres años después de haberse realizado el examen. No obstante la recurrente en su escrito de valoración de la ampliación del informe pericial llevo a cabo un análisis del contenido de estos enlaces. Y así en alertas de atención primaria se trata de un díptico donde se enumeran las actividades que pueden realizar los Farmacéuticos de atención primaria en la Comunidad Valenciana. Entre ellas su participación en las alertas de medicamentos emitidas por la Agencia española del medicamento.

Este enlace no aporta ningún contenido valorado por el tribunal

pues no incluye el contenido del procedimiento normalizado de trabajo PNT (documento interno de trabajo NO PUBLICADO).

SlP/gaia/abucasis,el contenido de este Iink hace referencia a una presentación de diapositivas del entonces secretario autonómico ( Julio ), sin soporte de audio asociado que explique las imágenes de la presentación. Describe en líneas generales la estructura del sistema informático ABUCASIS, y si bien algunos detalles pueden encajar en el apartado a) de la segunda pregunta del examen, revisando el documento y el apartado a) del examen, se puede verificar la imposibilidad de contestarlo con este enlace.

Repositorios de información de Agencia Valenciana de Salud, el contenido de este link hace referencia a un documento oficial publicado en el DOCV (orden 1/2011 de 13 de Enero).

El examen se realizó el 30 de Junio de 2010. Seis meses antes de que se publicase la orden,

Procedimientos normalizados de trabajo, el contenido de este link hace referencia a un contenido que no se encuentra. El enlace apunta a la web de la fundación para el fomento de la investigación sanitaria y biomédica de la comunidad valenciana 'FISABIO. Esta web no tiene nada que ver con los procedimientos normalizados de trabajo de alertas de medicamentos valorado por el tribunal.

Acuerdos de gestión anual valencia el contenido de este Iink hace referencia a una resolución oficial del Gerente de la Agencia Valenciana publicada el 25 de Marzo de 2011. El examen se realizó el 30 de Junio de 2010. (Se publica 9 meses después de la realización del segundo examen de la OPE),

Planes estratégicos de gestión , este link fue revisado y está incluido en el peritaje informático realizada en 2010. El contenido de este link funciona y hace referencia al apartado 4 del plan de salud 2005-2009 de la comunidad valenciana. Páginas 117- 162.

El contenido de este enlace es muy general (puede cotejarse su contenido con las cuestiones y plantillas de respuestas del tribunal. No aporta contenidos significativos.

Este enlace, simplemente está incluido en la búsqueda de la letrada porque cita las herramientas, de soporte, de que dispone la Conselleria para la realización de los planes estratégicos.

Boletín farmacoterapeutico valenciano Volumen 1 N°11 Julio 2002,este enlace aportado por la letrada es el mismo documento reseñado en el link n°1 del Expediente administrativo.

NOVENO. - Analizado el expediente administrativo, con especial atención , las bases de la convocatoria y sus anexos, el enunciado del supuesto practico, la plantilla de corrección elaborada por el órgano de selección, los ejercicios de la actora y de los opositores que superaron esta prueba, el informe del tribunal a la vista de las alegaciones de la recurrente, así como la prueba documental y pericial practicada en estos autos, la Sala advierte en primer lugar que la administración admite que determinada información precisa para resolver el ejercicio practico tenia un acceso reservado a funcionarios que ya prestaban sus servicios profesionales en la misma, y que a esta información se podía acceder al menos a nivel corporativo (Gabinete Técnico o Dirección General de Farmacia) . Por otro lado esta circunstancia se constata tanto de las preguntas como de la plantilla de corrección preparada por el tribunal. A modo de ejemplo, repositorios de información de GAIA , PNT de alertas Rafar/Gaia, indicadores de farmacia ambulatoria que se incluyen en el acuerdo de gestión de 2010 y que valora el tribunal a 0,7 puntos por cada indicador. Observándose también falta de correlación entre la pregunta formulada y la respuesta que se contiene en la plantilla de corrección. Así en la pregunta 2.b) se pide al opositor que Explique las bases enumeradas en el Acuerdo de Gestión Anual de la Agencia Valenciana de Salud para el cálculo de los indicadores, y en la plantilla se indica como respuesta correcta el decreto 38/07.

Conviene recordar de nuevo que se trata de un proceso publico que se rige por la bases de su convocatoria, donde podían participar aquellos que cumplieran con los requisitos señalados en su punto segundo, sin que en las bases haya mención alguna a la posibilidad de que los aspirantes puedan solicitar documentos o programas de trabajo de carácter interno de la administración que guarden relación con el temario de la oposición. Esto significa que no podemos atender a lo manifestado por la administración de que se podía solicitar a nivel corporativo información, y que no consta que la actora la solicitara.

Por tanto y para respetar el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad solo podemos considerar aquella información que fuera accesible para cualquier opositor tuviera o no relación profesional con la administración.

DECIMO.- El objeto del informe pericial tal y como se especifica en su punto segundo venia referido a:

'... la certificación de existencia de una serie de contenidos específicos solicitados por Dña. Carla dentro del portal de la Agencia Valenciana de Salud en la fecha de este informe.

ACTUACIONES DEL PERITO

DATOS INICIALES

Tras conversaciones con Dña. Carla , a la vista de una serie de cuestiones planteadas en una prueba oficial (Anexo 1), se solicita que se busque en todo el portal de la Agencia Valenciana de Salud la existencia de una serie de contenidos específicos. Estos son:

Acuerdos de gestión 2010

Acuerdo de gestión anual

Repositorios de información de la Agencia Valenciana de Salud

Programas corporativos de seguridad en medicamentos

Instrumentos de asistencia informatizada en farmacia

REFAR. Programas corporativos de acontecimientos adversos

Protocolo normalizado de trabajo (Alertas atención primaria) - PNT

Se solicita también que localicemos en dicha fuente, documentación accesible sobre la estructura y funcionamiento de los proyectos SIP,SIA y GAlA'

Siendo las conclusiones del informe pericial:

'Tras estudiar la documentación aportada y realizar las pruebas pertinentes se deduce lo siguiente:

Que no es posible encontrar dentro del portal www.san.gva,es información relacionada con el Acuerdo de Gestión 2010.

Que no es posible encontrar dentro del portal www.san.gva.es información general relacionada con Acuerdo de gestión anual fuera de la información publicada por algún departamento de salud de manera individual.

Que no es posible encontrar dentro del portal www.san.gva.es información relacionada con Repositorios de información de la Agencia Valenciana de Salud', Programas corporativos de seguridad en medicamentos 'Instrumentos de asistencia informatizada en farmacia' y Programas corporativos de acontecimientos adversos (REFAR).

Que de entre los documentos encontrados sobre Protocolos Normalizados de Trabajo no se encuentra ninguno que haga referencia a las 'Alertas en atención primaria '.

Que no es posible. de manera pública encontrar manuales, documentación técnica y específica de los proyectos GAlA, SIP y SIA mas allá de textos descriptivos generales.

Que para realizar peticiones de información de estos sistemas es necesario realizarlas desde un ordenador conectado a la red de Conselleria.'

A la vista de los enlaces citados por la GV en su escrito de conclusiones, solicito la Sala como diligencia final la ampliación del informe : 'sobre si entre la fecha de la convocatoria del concurso oposición (21/4/09) y la fecha de celebración del segundo ejercicio (30/06/10) era posible el acceso para cualquier ciudadano a las direcciones de correo electrónico que se citan en el escrito de conclusiones de la Generalitat Valenciana requerido en el Recurso nº 2/000466/2011- MC (Anexo 1).'

El perito concluyo tras estudiar la documentación aportada y realizar las pruebas pertinentes:

'Que ciertos enlaces de los analizados hacen referencia a documentos que no corresponden al periodo de estudio solicitado, siendo publicados con posterioridad a la fecha del examen (DOGV de 2011, repositorio de información de 2011 etc.)

Que NO es posible acreditar, por ninguna de las partes, que las webs que aporta el Anexo 1 de conclusiones estuviesen disponibles al público durante el periodo comprendido entre el 21/1/09 y el 30/06/10.

Que ciertos enlaces aportados no son visibles a día de hoy.'

El informe pericial fue ratificado en sede judicial, y comprobando la sala la dos metodologías empleadas, la primera consistió en la utilización del buscador incorporado a la red, dentro de las tres secciones principales de la web, y el segundo efectuando una búsqueda bruta del contendido del portal , deduce que no es posible encontrar dentro del portal WWW.san.gva.es los contendidos específicos sobre los que versaba la pericia.

La defensa de la administración en su escrito de conclusiones indica algunos enlaces webs que afirma estaban en el momento de realizarse la oposición, y eran de obligado conocimiento para cualquier opositor que se presentaba a FAS, y que el perito, añade, sorpresivamente no pudo localizar en la web de la Conselleria.

Sin embargo la administración conocía el informe pericial desde septiembre de 2010, pues la actora lo aporto junto con su recurso de alzada, por lo que tuvo sobradas oportunidades de combatirlo, tanto en vía administrativa como luego en vía judicial, y así pudo aportar una copia de seguridad de su Web, anterior al examen donde constasen dichos enlaces y su contenido, u otra prueba pericial de parte o judicial.

No obstante y como quiera que la resolución de este recurso puede afectar a los opositores que superaron la prueba, la sala solicito la ampliación del informe. Si bien teniendo en cuenta que habían trascurrido cuatro años desde el examen ninguna de las partes podía acreditar que los enlaces Web estuvieran disponibles al publico entre el 21/4/09 y 30/6/10.

A la vista del resultado de la prueba pericial la sala tiene por acreditado que en septiembre de 2010 no era posible encontrar dentro del portal WWW.san.gva.es los contendidos específicos sobre los que versaba la pericia.

En cuanto al contenido de los link , el mismo ha sido objeto de análisis en los fundamentos de derecho séptimo y octavo, excluyendo las Webs publicas cuya información no esta verificada, y aquella información o regulación que se produce tras la realización del examen, nos encontramos con alguna información útil para resolver el segundo ejercicio, pero en ningún caso información suficiente relacionada con Acuerdos de gestión 2010, Acuerdo de gestión anual, Repositorios de información de la Agencia Valenciana de Salud, Programas corporativos de seguridad en medicamentos, Instrumentos de asistencia informatizada en farmacia, REFAR. Programas corporativos de acontecimientos adversos, Protocolo normalizado de trabajo (Alertas atención primaria) - PNT, y sobre la estructura y funcionamiento de los proyectos SIP,SIA y GalA.'

Todo ello nos conduce a tener por acreditado que para responder el ejercicio practico se necesitaba contar con información a la que no podía accederse públicamente, y considerando la sala el ejercicio practico como inescindible y sin que tampoco la administración haya aportado elementos que permitan la anulación solo de determinadas preguntas , procede en su consecuencia anular el segundo ejercicio del concurso oposición ordenado su repetición.

UNDECIMO.-No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso.

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por doña Carla , contra la resolución de 2/2/111 del Director General de Recursos Humanos de la Conseleria de Sanidad que desestima recurso de alzada deducido frente a la resolución que publica la relación definitiva de los aspirantes aprobados en el segundo ejercicio del concurso-oposición para la provisión de vacantes de de Farmacéuticos de Áreas de Salud de Instituciones Sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud, resoluciones que se anulan por ser contrarias a derecho.

Anulando el segundo ejercicio del concurso oposición y ordenando a la administración su repetición.

No procede hacer imposición de costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de DIEZ días y en la forma que previene el art. 89 de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.