Sentencia Administrativo Nº 246/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1514/2014 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 246/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA

R. Apelación nº 1514/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

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En la ciudad de Málaga, a 8 de febrero de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 1514/2014, interpuesto por D. Segundo , defendido por Dª Patricia Azumendi Hernández, contra el Auto dictado en fecha 22 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga , figurando como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado y siendo la cuantía indeterminada.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 22 de mayo de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga dictó Auto en el procedimiento abreviado nº 309/2014 por el que vino a acordar el archivo del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Segundo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 18 de febrero de 2014.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial la Letrada Dª Patricia Azumendi Hernández, en nombre de D. Segundo , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero.- No habiendo más partes personadas fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, junto con el expediente administrativo y en unión del escrito presentado, señalándose para votación y fallo, que tuvo lugar el 2 de febrero de 2016.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado en fecha 22 de mayo de 2014 en el procedimiento abreviado nº 309/2014, por el que vino a acordarse el archivo del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Segundo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 18 de febrero de 2014, con fundamento en la falta de subsanación del presupuesto de la postulación en el plazo concedido al efecto.

Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la letrada de D. Segundo aduciendo, en síntesis, que la resolución recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción y según la interpretación que sobre el mismo sustentan tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, al haber quedado acreditada, por un lado, la exención de la presentación de tasa por ser el demandante titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita y, por otro, la representación que ostentaba la presentante del escrito inicial, al haberse justificado la misma con el documento que se acompañó a la demanda, consistente en poder otorgado con valor de mandato representativo a efectos de nombramiento de profesionales para actuar ante los procesos judiciales, en los que ha de operar el principio pro actioney siendo la designación colegial tanto para la representación como para la defensa cuando la Ley lo permite.

Segundo.- Como destaca la STC 182/2003, de 20 de octubre , ' Este Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la temprana STC 19/1981, de 8 de junio , que el derecho a la tutela judicial efectiva, que se reconoce en el art. 24.1 CE , comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, STC 115/1999, de 14 de junio , F. 2). Ahora bien, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su efectivo ejercicio se encuentra supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( STC 185/1987, de 18 de noviembre , F. 2). Por esta razón, también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (entre otras, SSTC 108/2000, de 5 de mayo, F. 3 ; y 201/2001, de 15 de octubre , F. 2).',añadiendo la Sentencia comentada que 'los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE , lo que, sin embargo, no puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes ( SSTC 17/1985, de 9 de febrero , y 64/1992, de 29 de abril ). No en vano, ha señalado este Tribunal que el principio hermenéutico «pro actione» opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, de manera que, si bien tal principio no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican ( STC 238/2002, de 9 de diciembre , F. 4)'. En el mismo sentido se pronuncia la STC 58/2005, de 14 de marzo .

Reflejando esa doctrina jurisprudencial la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tras exigir en su artículo 23 que las partes sean asistidas por Abogado y que confieran su representación al mismo Abogado o a un Procurador en sus actuaciones ante órganos unipersonales y en su artículo 45.2 que se acredite la representación del compareciente al interponer el recurso, no sólo autoriza la subsanación de su omisión sino que configura el otorgamiento de la posibilidad de subsanar el defecto de representación como una obligación del órgano judicial y, en tal sentido, es de destacar que el artículo 45.3 se expresa en términos imperativos cuando establece, en su redacción dada por Ley 13/2009 , que ' El Secretario judicial examinará de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Si con el escrito de interposición no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos y, en general, siempre que el Secretario Judicial estime que no concurren los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia, requerirá inmediatamente la subsanación de los mismos, señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a efecto, y si no lo hiciere, el Juez o Tribunal se pronunciará sobre el archivo de las actuaciones'.

Tercero.- En el supuesto concreto aquí examinado el escrito de demanda que dio inicio a los autos de procedimiento abreviado aparecía encabezado y suscrito exclusivamente por Letrada, no aportándose con el escrito inicial original o copia de escritura de poder para pleitos y es por ello por lo que fue requerida la subsanación del defecto de representación observado, con concesión de un plazo de diez días para la aportación de la correspondiente escritura de poder u otorgamiento de apoderamiento 'apud acta' mediante diligencia de ordenación de 26 de marzo de 2014, con apercibimiento expreso de archivar las actuaciones de no verificarlo sin que dicha subsanación tuviera lugar, lo que justificó el dictado del Auto de archivo combatido en esta segunda instancia.

A la vista de los antecedentes fácticos que han quedado expuestos lo primero que debe notarse es que la parte actora dejó transcurrir con exceso el plazo de subsanación concedido sin cumplimentar el presupuesto procesal normativamente exigido y sin que, por otra parte, se formulara tampoco recurso alguno contra la diligencia de ordenación por la que se impuso a la parte la carga procesal que viene a cuestionar en esta segunda instancia, como hubiera sido procedente si la recurrente consideraba innecesario acreditar la representación del Letrado presentante del escrito de demanda lo que, como para supuesto similar concluye la Sentencia de esta misma Sala de 29 de noviembre de 2013 (recurso 319/2013 ), habría de comportar por sí solo la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Pero es que, en segundo lugar y a mayor abundamiento, contemplando el artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la posibilidad de que la representación procesal en este ámbito jurisdiccional específico pueda ser asumida tanto por Procurador como por Letrado a falta de previsión expresa en el indicado Cuerpo legal el otorgamiento de la representación, a los efectos que nos ocupan, debe tener lugar en la forma legalmente prevista, esto es, otorgando el correspondiente poder -general o especial- para pleitos autorizado por Notario o confiriendo la representación apud acta, mediante comparecencia del litigante ante Secretario Judicial ( artículos 1280.5 del Código Civil y 24.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), que son los medios admitidos en nuestro ordenamiento, como recuerdan, entre otras muchas, las SSTC 195/1999, de 25 de octubre y 205/2001, de 15 de octubre .

Cuarto.- Debe significarse, a la vista de las alegaciones vertidas por la parte apelante, que la designación de oficio por el Colegio de Abogados no suple la necesidad de acreditar que el Letrado que interpone el recurso lo hace en nombre y por cuenta del legitimado.

En efecto, siendo netamente distintas las funciones de defensa y representación en el proceso ( artículos 23 al 35 de la Ley Procesal Civil ) la designación por un Colegio de Abogados de Letrado que asista al extranjero que se propone entablar recurso no implica en absoluto ni presupone la existencia de un poder de representación, acto personalísimo que solo al legitimado incumbe y puede otorgar en la forma prevista en las Leyes procesales -ya se trate de profesional de libre designación, ya de profesional nombrado de oficio-, pues la designación de Abogado lo es -como no podía ser de otra manera- para la dirección y defensa de la parte en el procedimiento, no para la representación procesal.

De este modo el Abogado designado de oficio para defender a la parte en vía administrativa y/o judicial no es un representante de aquella que pueda interponer en su nombre el recurso contencioso-administrativo, como se deduce de los artículos 542.1 y 543.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , 31.1 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.1 y 8 del Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio y de las disposiciones contenidas en los artículos 6 , 15 y 27 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , 22.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y 23.1 de la Ley jurisdiccional, al punto que el Tribunal Constitucional ha desestimado o inadmitido recursos de amparo dirigidos, con invocación del artículo 24.1 de la Constitución , contra decisiones judiciales de inadmisión dictadas en el orden contencioso- administrativo por falta de representación del Abogado ( SSTC 205/2001, de 15 de octubre y 153/2002, de 15 de julio ) si la parte no la acreditaba, una vez requerido para ello o si no resultaba posible ofrecer la posibilidad de subsanación ( ATC 276/2001, de 29 de octubre ).

En el mismo sentido la STS 30 junio 2011 declaró no haber lugar al recurso de casación en interés de Ley 76/2010 interpuesto por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de dicha ciudad de 18 de junio de 2009, en el que se postulaba la fijación de doctrina legal en el sentido de entender que en los recursos contencioso-administrativos contra órdenes de denegación de entrada en España a extranjeros la designación de oficio de Abogado (y, en su caso, de Procurador), conlleva la representación del extranjero ante los órganos judiciales, pronunciamiento desestimatorio que descansa en la doctrina contenida en anteriores Autos de 4 , 7 y 11 de julio de 2005 ( recursos de queja 291/2004 , 445/2205 y 308/2004 ) que sostiene, con base en la interpretación de los artículos 19.1.a ) y 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que un Letrado no puede arrogarse la legitimación o representación de un tercero sin que éste manifiesta su aquiescencia, debido al carácter personal del derecho de acceso a la jurisdicción, de modo que la decisión de inadmisión de un recurso contencioso-administrativo es procedente cuando se constata la falta de cumplimiento del requisito de postulación del recurrente, exigido para la válida constitución del proceso.

Debe, además, destacarse, con el ATS 4 julio 2005 , que cuando el extranjero no se encuentre en España siempre puede cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente, como autorizan el artículo 65.2 de la Ley Orgánica 4/2000 y el artículo 15 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, además de la posibilidad, puesta de manifiesto en la STC 125/2010, de 29 de noviembre y STS 30 junio 2011 de, atendiendo a circunstancias concretas derivadas de la dificultad acreditada de comunicación del Letrado designado de oficio con su representado, habilitar un plazo suplementario para la subsanación del defecto procesal y/o formular la petición del beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Tal es el criterio que ha venido a acoger esta misma Sala en Sentencias de 30 de julio de 2013 (recurso 993/2011 ), 10 de septiembre de 2013 (recurso 631/2011 ), 30 de septiembre de 2013 (recurso 1024/2013 ), 21 de octubre de 2013 (recurso 201/2011 ) y 18 y 29 de noviembre de 2013 ( recursos 670/2011 y 319/2013 ), entre otras muchas.

Quinto.- En las antedichas circunstancias no cabe sino confirmar la decisión de inadmisión adoptada por el Juez a quocon fundamento en la falta de subsanación del defecto de postulación -lo que hace innecesario entrar siquiera en el análisis de la exigibilidad o no del pago de la tasa que también provocó el pronunciamiento de inadmisión aquí combatido-, debiendo ponerse de manifiesto, con la STS 30 junio 2011 anteriormente citada, que la interpretación mantenida por esta Sala de la normativa aplicable al presupuesto de la postulación procesal en recursos entablados en materia de extranjería, ' no contradice la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada en relación con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, reconocido en el artículo 24 de la Constitución , porque, según se desprende de las sentencias constitucionales 44/2008, de 14 de abril , 72/2009, de 23 de marzo , y 17/2011, de 28 de febrero , este derecho no tiene un alcance absoluto o ilimitado, de modo que la decisión del juzgador de exigir el cumplimiento del requisito de acreditar la postulación del compareciente en juicio, impuesto por el artículo 45.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 23 LCJA, y sancionar su incumplimiento con la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones, no es lesiva de este derecho fundamental, pues no supone negar injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción, ya que el principio de seguridad jurídica, en sus proyección al proceso, requiere que la parte actora, que ostenta interés legítimo para ejercer las acciones contra la actuación de la Administración en la jurisdicción contencioso-administrativa, confiera su representación, en las formas admitidas en Derecho, a un Procurador o al Abogado para que comparezca en juicio y actúe e intervenga en su nombre, en la medida en que constituye un presupuesto de la validez del proceso'.

Sexto.- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Patricia Azumendi Hernández, en nombre de D. Segundo contra el Auto dictado el 22 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga , confirmando la resolución apelada, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución, haciendo saber a las partes que la misma es firme por no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamientos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.