Sentencia Administrativo Nº 247/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 107/2012 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000010/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0000091

SENTENCIA Nº 247/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a quince de abril de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000107/2012, promovido por la Procuradora doña Alicia Ramírez Gómez en nombre y representación de doña Marta , contra la desestimación de reclamación de responsabilidad patrimonial, por resolución del Conseller de Sanidad de 29/11/11, habiendo sido parte en autos la actora, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, la Compañía de Seguros QBE Insurance representada por la Procuradora doña Begoña Camps Saez. Y la compañia de seguros HDI Hannover International España representada por la Procuradora Dª Mª Isabel Faubel Vidagany.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 14 de abril del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Conseller de sanidad de 29/11/11 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora, ya que a su juicio durante cuatro años se ha visto privada de una asistencia medica adecuada, habiendo sido tratada y medicada de enfermedades que no eran las que principalmente padecía, durante este periodo ya presentaba síntomas de esclerosis múltiple.

Solicita una indemnización de 4446.200 euros, que comprende los días que padeció la enfermedad sin ser diagnosticada, por la mala praxis, por los daños ocasionados a su salud durante estos cuatro años, por la toma de medicación que no estaba indicada, y por el peregrinaje hospitalario durante los cuatro años.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

El Inspector Medico emitió informe el 9 de febrero de 2011, folios 249-252 del expediente, trascribiendo sus antecedentes de hecho, y el juicio clínico y conclusiones:

'Paciente de 64 años que padece Esclerosis Múltiple. El motivo de la reclamación es retraso en el establecimiento del diagnóstico definitivo ya que comenzó con sintomatología unos diez años antes. A continuación se hace una relación cronológica de su Historia Clínica:

La paciente comienza con un cuadro de debilitamiento y fatiga muscular por lo que fue remitida al Servicio de Neurología del Hospital de San Vicente.

En Octubre de 2004 fue valorada por primera vez en dicho Servicio por debilidad en la pierna izquierda al caminar 15 minutos. A la exploración mostró Reflejos Aquileos abolidos. Ante la sospecha de Claudicación Neurógena se solicitó R,M. completa de columna vertebral.

El 21/02/2005 la R.M. solicitada muestra hernia discal central y posterior de C3- C4 y C5-C6. Hernia discal central posterior lateralizada a la derecha C5-C6. Hernia discal extruida en el interior del canal C6-C7 y protrusión central y posterior L4- L5. Siendo estos hallazgos potencialmente quirúrgicos y responsables del cuadro clínico, se remite al Servicio de Neurocirugía.

El 23/03/2005 la paciente continúa refiriendo cansancio al caminar. Neurocirugía descarta la intervención. Se solicita electromiograma para completar estudio.

El 08/03/2006 la paciente refiere cansancio y la necesidad de sentarse, En la exploración no se aprecia déficit sensitivo ni motor. Reflejos Osteotendinosos 2/6. No fatigabilidad en cintura escapular, ni palpebral. Se pauta tratamiento antidepresivo.

El 31/06/2006 la paciente acude a revisión refiriendo cansancio fácil que se inició con la menopausia. Debilidad tras ejercicio moderado y ocasionalmente dificultad para tragar. Se recibe el resultado de las pruebas solicitadas EMG del 20/03/2006 NORMAL.

Potenciales Evocados Somestésicos del 20/06/2006: NORMALES. Con diagnóstico de Fatigabilidad No Filiada se remite a la Unidad de Neuromuscular del H.G.U.A.

El 11/07/2006 ingresa en el Hospital de San Vicente por un cuadro de cansancio generalizado de unos 7 años de evolución. La exploración es normal excepto RCP izquierdo indiferente. Se realiza analítica y EKG. Dada de alta el 13/07/2006 en tratamiento con Cipralex es remitida al Servicio de Medicina Interna.

El 23/01/2006 es valorada por Endocrinología por debilidad en MM II y tras realizar test de ACTH con respuesta normal se descarta patología a nivel del eje corticoideo.

Con fechas 04/03/2004 y 22/06/2006 es valorada por ANGIOLOGIA con resultado de estudio vascular dentro de la normalidad.

El 12/09/2008 es vista en REUMATOLOGÍA y se solicitan estudios del metabolismo óseo, enzimas musculares, densitometría ósea y ecografía del hombro izquierdo.

El 16/01/2009 se establece diagnóstico de Osteoporosis para lo que se pauta tratamiento.

La paciente también ha sido valorada por el Servicio de Medicina Interna en varias ocasiones:

El 28/02/2006 para solicitar Rx Tórax, Ecocardio, EKG y analítica. El 30/05/2006 los resultados muestran HVI ligera e insuficiencia tricuspídea. El

30/05/2006 se pauta tratamiento con Adiro y Tertensif. El 4 y 25/07/2006 es vuelta a revisar y se solícita Holter que se valora el 26/09/2006 siendo Normal. En la analítica que se había solicitado se detecta disminución de ACTH motivo por el que se remitió a Endocrinología que descarta patología del eje corticoideo.

El 26.01.2009 ingresa en el H,G,U.A. por déficit neurológico progresivo. Unos días antes el Dr. Aurelio (Servicio de Neurología del H.G.U.A.) le había prescrito una R.M.N. cerebral y cervical. En la R.M. cervical se confirman los hallazgos ya conocidos de Hernias Discales Cervicales. En la R.M. cerebral: Afectación de la sustancia blanca de ambos hemisferios cerebrales y del borde anterior de la unión bulbar protuberancial, compatible con lesiones desmielinizantes. En el informe de alta aparecen los diagnósticos de H.TA., Hernias discales y POTS, nº 992/2003, de 24/10/2003, Rec. 4452/1997 años) y en una mujer mayor de 50 años no es la forma habitual de presentación de la Esclerosis Múltiple.

Puede presentarse a cualquier edad aunque lo más frecuente es que afecte a mujeres jóvenes (20-40 años), con gran variedad de síntomas y curso muy variable. Lo más frecuente (85%) es que el inicio sea agudo con episodios de mejoría y empeoramiento es decir, con brotes seguidos de remisiones totales o parciales. Estos brotes dejan déficits neurológicos múltiples que son objetivables en la exploración. Otra forma de presentación mucho menos frecuente es la Esclerosis Múltiple Primaria Progresiva caracterizada por ausencia de remisiones claras provocando un empeoramiento clínico paulatino aunque pueda haber un pequeño alivio de los síntomas. Con el tiempo las formas en brotes a veces evolucionan progresivamente (formas secundariamente progresivas).

En este caso, tampoco el curso de la enfermedad fue el característico ya que se presentó un deterioro progresivo e insidioso.

El diagnóstico de la E.M. es fundamentalmente clínico, basado en la diseminación de las lesiones en el tiempo en el espacio y en la exclusión de otras posibles patologías.

Para el diagnostico son de utilidad los Potenciales Evocados Somatosensoriales.

Dado que el curso fue atípico y los Potenciales Evocados Somestésicos

normales, el esfuerzo diagnóstico se dirigió a otras patologías más frecuentes y potencialmente curables (claudicación de la marcha por estenosis del canal vasculopatia periférica,...etc). Por este motivo se remitió a diferentes especialistas los cuales establecieron sus diagnósticos acorde a su especialidad ( osteoporosis, depresión HTA, insuficiencia tricuspídea hernias discales cervicales, . .etc.) sin que por ello sean diagnósticos erróneos, sino concomitantes.

El diagnóstico definitivo se basa en criterios clínicos y paraclínicos (RM. encefálica y medular, Potenciales Evocados Multimodales y estudio del L.C.R.) Todo el estudio ha sido realizado en la Agencia Valenciana de Salud, incluida la remisión del L.C.R. al Hospital de Sevilla.

Por último, no puede afirmarse taxativamente que el inicio más temprano del tratamiento hubiera modificado el curso de la enfermedad. La Guía Oficial para el diagnóstico y tratamiento de la Esclerosis Múltiple de la Sociedad Española de Neurología especifica que no existe tratamiento para modificar el curso de la enfermedad la esclerosis múltiple primariamente progresiva.

CONCLUSIÓN

1° No se detectan actuaciones contrarias a la normopraxis.

2° La forma de presentación de la enfermedad fue atípica, lo cual dificultó el diagnóstico.

3° El esfuerzo diagnóstico tuvo que incluir el descartar otras patologías existentes que podrían haber enmascarado el diagnóstico de Esclerosis Múltiple.

4° Si el diagnóstico se hubiera podido realizar desde el primer momento, el curso de la enfermedad habría sido el mismo al no disponerse en la actualidad de tratamiento específico.'

La jefa del Servicio de Neurología del hospital San Vicente, emitió informe el 3/6/10- folios 126-127 del expediente-, del que destacamos.

'La fatigabilidad y claudicación de la marcha de curso progresivo (5-7 años) y en una mujer mayor de 50 años no es la forma habitual de presentación de dicha enfermedad que si bien puede presentarse a cualquier edad, con gran variedad de síntomas y con curso muy variable, lo mas frecuente es que afecte a mujeres jóvenes (20-40 años), que su inicio sea agudo con episodios de mejoría y empeoramiento (no progresivo) y provoque déficits neurológicos múltiples objetivables en la exploración. La normalidad del estudio neurofisiológico con potenciales evocados somestésicos sin anomalías no apoya el diagnostico de dicha enfermedad. La clínica de la paciente obligaba a descartar otras patologías mas frecuentes y potencialmente curables (claudicación de la marcha por estenosis de canal, vasculopatía periférica, etc ) motivo por el que se remitió a distintos especialistas y además no puede afirmarse de forma taxativa que el inicio mas temprano del tratamiento hubiera modificado el curso de la enfermedad aunque es evidente que hubiera evitado molestias y sufrimiento a la paciente.

Refiere en su escrito la reclamante que le resulta incomprensible que solo haya podido establecerse el diagnóstico tras el estudio del LCR en Hospital Virgen de la Macarena. El diagnostico de la enfermedad se basa en criterios clínicos y paraclínicos (RM encefálica y medular Potenciales evocados multimodales y estudio de LCR). Todo el estudio ha sido realizado en el Servicio Valenciano de Salud (Dr. Aurelio ) que en su protocolo tiene establecido enviar LCR para su estudio en dicho Hospital de Sevilla. '

La compañía de seguros aporto al expediente administrativo informe medico de orientación y que concluye que:

'1.-No se reconoce actuación médica contraria a normopraxis.

2.-La forma de presentación de la enfermedad que se dio en este caso no fue la habitual de la EM, lo que dificulto el diagnóstico. En estos casos, tal y se reconoce por el Nacional Institute of Neurological Disorders and Stroke de Estados Unidos, puede tardarse años en efectuar el diagnóstico de EM.

3.- Por otro lado, aun cuando el diagnóstico se hubiere realizado desde el primer momento, conforme a lo establecido en los protocolos de la Sociedad Española de Neurología, no se hubiera modificado el curso de la enfermedad por no haber tratamiento para esta forma de presentación.'

QUINTO.-Para la recurrente trascurren cuatro años hasta que se le diagnostica la esclerosis múltiple que sufría y ello a pesar de los síntomas que padecía y de ser vista y tratada en múltiples ocasiones por especialistas en neurología del Servicio Valenciano de Salud.

Los antecedentes de hecho de los que vamos a partir para dar respuesta a la demanda son los referidos por el inspector medico en su informe, pues se ajustan a la historia clínica obrante en el expediente.

Siendo cierto que la actora fue vista por primera vez en el Servicio de Neurología del Hospital de San Vicente en octubre de 2004, y que hasta enero de 2009 no se le diagnostica la esclerosis múltiple, debemos analizar si en dicho periodo temporal fue atendida por los servicios médicos y hospitalarios públicos conforme, o no, a las reglas de la lex artis.

Los informes médicos obrantes en el expediente y reseñados en el anterior fundamento de derecho , coinciden en que se trato de un caso especialmente complejo, al concurrir varias circunstancias poco frecuentes en esta enfermedad: edad por encima de la habitual, sintomatología de curso progresivo, potenciales evocados negativos, lo que unido a la clínica que presentaba llevo a descartar otras patologías mas frecuentes y potencialmente curables (claudicación de la marcha por estenosis de canal, vasculopatía periférica, etc ) motivo por el que se remitió a distintos especialistas .

Frente a ello la recurrente se remite a la documentación aportada junto con su demanda y que ya obraba en el expediente al formar parte de su historia clínica, sin que la de la misma podamos obtener conclusión distinta a la sostenida por la Administración, en cuanto a que la presentación de la enfermedad fue atípica por edad y por el curso progresivo, resultar negativos los potenciales evocados, así como descartar las otras patologías existentes. Por ello la asistencia sanitaria recibida por la actora desde octubre de 2004 hasta enero de 2009 debemos calificarla como ajustada a la lex-artis, pues en estos casos de presentación atípica de la EM existe dificultad en el diagnostico pudiendo tardarse años en alcanzar el mismo.

Por otro lado también coinciden los informes médicos a los que nos hemos referido remitiéndose a la Guía Oficial para el diagnóstico y tratamiento de la Esclerosis Múltiple de la Sociedad Española de Neurología, de que no existe tratamiento para modificar el curso de la esclerosis múltiple primariamente progresiva, por lo que un inicio mas tempano del tratamiento no hubiera alterado el curso de la enfermedad .

En su consecuencia la demanda debe ser desestimada

SEXTO.-En cuanto a las costas y de conformidad con el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción procede su imposición a la recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso 107/2012, promovido por la Procuradora doña Alicia Ramírez Gómez en nombre y representación de doña Marta , contra la desestimación de reclamación de responsabilidad patrimonial, por resolución del Conseller de Sanidad de 29/11/11.

Con Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.