Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 247/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1119/2019 de 16 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1119/2019

SENTENCIA NÚMERO 247/21

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a 16 de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 24/09/2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en recurso contencioso-administrativo número 420/2018, en el que se impugna : la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alava, de fecha 12 de abril de 2018, que le impuso la sanción de expulsión, con prohibición de entrada en territorio nacional por tres años.

Son parte:

- APELANTE: Yolanda, representada por la Procuradora D. ISABEL LÓPEZ-LINARES ADECHEDERRA y dirigido por el Letrado D. JOSÉ JOAQUÍN GUELBENZU LANAU.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Álava-Araba-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de Dª Yolanda recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se anule, revoque y deje sin efecto la resolución del 12 de abril de 2018, dictada por la subdelegación del gobierno en Álava, por la que se acuerda imponer a Dª Yolanda la sanción de expulsión del territorio nacional, como responsable de la infracción prevista en el artículo 57.2 de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con prohibición de entrada en el territorio nacional por espacio de tres años.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa, se presentó en fecha 8 de noviembre de 2019 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día ..... , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 255/2019 de 24 de septiembre de 2019 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 420/2018 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 3 de Vitoria-Gasteiz.

La sentencia desestimo el recurso interpuesto por la representación de Dª Yolanda contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alava, de fecha 12 de abril de 2018, que le impuso la sanción de expulsión, con prohibición de entrada en territorio nacional por tres años.

La parte apelante discrepa de la sentencia, argumentando que no se valora el arraigo que tiene en nuestro país. Se argumenta que lleva residiendo en España desde hace más de 16 años, muchos de ellos en situación de estancia regular, puesto que tuvo una autorización de residencia de larga duración. Tiene un hijo nacido en España, inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000, volante de empadronamiento, contrato de arrendamiento de vivienda, libreta de ahorra, y percibe una prestación de RGI.

SEGUNDO.-Según resulta del e.a. la apelante, esta cumpliendo una pena privativa de libertad de dos años y un mes, en el Centro Penitenciario de DIRECCION001 a la fecha de incoación del expediente administrativo. Tiene una autorización de residencia de larga duración, y se incoa el expediente administrativo por infracción del art. 57.2 de la LOEx.

Según consta del documento obrante al f. 63, de Lanbide, 'no ha sido perceptora/beneficiaria de la Renta de Garantía de Ingresos'.

La resolución administrativa (f. 37 del e.a.) valora las circunstancias de la recurrente, y concluye desestimando el recurso de reposición interpuesto.

La sentencia valora las circunstancias de la apelante, exponiendo que tiene un hijo de cinco años, que se encuentra bajo la guarda de una amiga, encontrándose ambos progenitores en prisión por el mismo tipo delictivo. Tanto el menor, como sus progenitores tienen la nacionalidad nigeriana. Se indica que consta que trabajó dos años y tres meses, hasta el año 2007, sin que conste ninguna otra actividad. Y que el delito cometido se encuadra dentro de los delitos de prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, por lo que supone un reproche social elevado, concluyendo que constituye una amenaza real.

TERCERO.-En relación con el art. 57.2 de la LOEx, la jurisprudencia del Tribunal Supremo , tras la STEDH de 18 de diciembre de 2018 (recusos acumulados Saber y Boughassal c. España), reitera que no procede la expulsión automática, sin que sólo resulta viable en los términos del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE.

Así la STS de 18/03/2021 (rec. 6391/2019), entre otras, recoge los antecedentes en relación con la interpretación del art. 57.2LOEx y dice en su FJ-7:

' Dando un paso más en relación con lo anteriormente expuesto, debemos responder, en segundo lugar, a la cuestión que se nos suscita acerca de 'cuándo cabe entender que el residente de larga duración representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

Si bien se observa, lo que se nos reclama, en realidad, es la concreción de conceptos, o adjetivos, que se añaden ---por parte de la legislación y la jurisprudencia--- al concepto principal de 'amenaza', pues se requiere que, para que la misma resulte viable, desde la perspectiva del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, y desde lo previsto en el artículo 57.1.b) de la LOEX, que se trate de una amenaza real, actual y suficientemente grave.

Efectivamente, la norma comunitaria de precedente cita señala, en su apartado 1, que '[l]os Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública', añadiendo su apartado 3: 'Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen'.

Por su parte, el artículo 57.5.b) de la LOEX señala los elementos que deben de ser tomados en consideración para proceder a la expulsión de un extranjero que es titular del estatuto de larga duración: 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

En supuestos como el de autos, partimos de una realidad ---o presupuesto previo--- cual es la condena previa de un ciudadano extranjero, por parte de un tribunal penal, por un delito que tenga prevista, en el Código Penal, una pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, en principio, tal condena implica ---o, al menos presupone--- la amenaza del condenado para el orden público o la seguridad públicas, en el momento de la condena; pero, obviamente, como hemos insistido en el Fundamento Jurídico anterior, tal amenaza ---derivada de la comisión del delito y contrastada por la condena penal--- no puede ser un estigma eterno y permanente, como pone de manifiesto la referencia que, en el apartado 2 del mismo artículo 57, se realiza a que los antecedentes penales --- que la condena penal implica--- no hubieren sido cancelados: 'constituirá causa de expulsión ... , que el extranjero haya sido condenado, ... salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Es por ello, por lo que la jurisprudencia europea ha añadido, a los requisitos normativos de precedente cita ---de que la amenaza sea 'real y suficientemente grave'--- la circunstancia de la exigencia de que la misma sea 'actual'. Dejando al margen la clásica polémica acerca del carácter sancionador -- -o no--- de la expulsión del territorio nacional en supuestos como el de autos, lo cierto es que el propio texto constitucional, en su artículo 25.2 impone que, junto con las penas privativas de libertad, también, 'las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social'. Dicho de otra forma, la peligrosidad social, no se mantiene siempre, y resulta inalterable, pues, obviamente, la misma puede desaparecer, o, al menos, intentarse. Esto es, que la posibilidad de reeducación y de reinserción social constituyen derechos constitucionales dirigidos, justamente, a hacer desaparecer la lógica amenaza para la sociedad que cualquier delincuente implica y representa.

Con lo anterior, lo que estamos adelantando es que el concepto de 'actualidad' quiere decir ---y significa--- permanencia o subsistencia, en el momento en el que se adopta la decisión de expulsión, convirtiéndose, pues, en otro de los elementos o circunstancias que la Administración, que procede a valorar el concepto legal de 'amenaza real y suficientemente grave', debe comprobar y tomar en consideración. Se trata, lo expresado, de una consecuencia lógica de la jurisprudencia que hemos reiterada en el Fundamento Jurídico anterior, lejana a todo automatismo y exigente de una valoración personalizada, que tenga en cuenta, no solo la condena penal, sino todo otro cúmulo de circunstancias, de diversa índole, que han podido incidir, atenuando o modulando, en la inicial peligrosidad derivada de la condena penal.

Obviamente, no podemos responder al 'cuando' ---que se nos reclama en el auto de admisión--- con una precisión que, por otra parte, resultaría inviable en el ámbito del derecho, con su esencial componente subjetivo; no podemos, pues, señalar cifras ni plazos concretos o aproximados, pues ello correspondería -- -en su caso--- al legislador, que ha recurrido a esta técnica en diversas y variadas ocasiones. Pero lo que sí debemos añadir es que la 'actualidad', la persistencia de la amenaza, en el momento de la adopción de la decisión de expulsión, resulta imprescindible.

La doble jurisprudencia europea así lo ha puesto de manifiesto:

a) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado en la STEDH de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14), § 40 ---de conformidad con las anteriores SSTJUE Üner y Maslov--- que, entre los criterios que deben analizarse para valorar una orden de expulsión, se encuentra 'el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período'.

b) Por su parte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la la STJUE de 8 de diciembre de 2011 (C-371/08, Nural Ziebell c. Land Baden- Wüttemberg), expresa la necesidad de 'determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos', expresándose su parágrafo 82 en los siguientes términos: 'Así pues, las medidas justificadas por razones de orden o de seguridad públicos sólo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad'. Añadiendo (84) que tal comprobación debe realizarse 'en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano', así como que la misma incluye y se extiende a 'los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I-10895, apartado 47)'.

No podemos interpretar la anterior referencia a los hechos posteriores a la resolución administrativa de expulsión ---como circunstancias que deberían ser valoradas--- extrapolándola, sin más, a nuestro sistema jurisdiccional contencioso administrativo, por cuanto el mismo se articula ( artículo 106 y 153.c de la CE) como un sistema de control jurisdiccional ---a posteriori--- de una previa actuación administrativa o reglamentaria, que conoce de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos administrativa o disposiciones generales, y sin que la sentencia, por la que se resuelva el recurso, pueda determinar el contenido discrecional de los actos anulados ( artículos 1 y 71.2 de la LRJCA). Lo que la citada jurisprudencia impone es que la Administración debe valorar las circunstancias concurrentes ---personales y de otra índole--- en el extranjero sometido a expediente de expulsión, con posterioridad al momento de la condena penal de la que deriva la expulsión, con la finalidad de comprobar ---y motivar--- que la inicial amenaza subsiste y permanece. A los tribunales de instancia corresponde comprobar la corrección de la citada valoración ---y motivación--- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional.

Y la STS de 22 de marzo de 2021 -Recurso: 1627/2019

'Las cuestiones que se suscitan en el presente recurso de casación, como se pone de manifiesto la Abogacía del Estado, ha sido ya examinada reiteradamente por este Tribunal Supremo desde nuestra sentencia 321/2020, de 4 de mayo, dictada en el recurso de casación 5364/2018 ( ECLI:ES:TS:2020:753), que ha sido reiterada en pronunciamientos posteriores ( sentencias 1573/2020, de 20 de noviembre , y 1774/2020, de 17 de diciembre, dictadas, respectivamente en los recursos de casación 7825/2019 y 7442/2019; ECLI:ES:TS:2020:3946 y 4492); en el sentido congruente con lo que viene a constituir el principal fundamento del recurso, a tenor de los razonamientos que se exponen en el escrito de interposición del recurso.

En el sentido expuesto, hemos declarado en la última de las mencionadas sentencias, que nuestra reciente jurisprudencia, en relación a la interpretación del artículo 57.2º, comporta que '... los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' de ese país --que es el concepto exigido por la Directiva-- , para cuya constatación se requiere y exige --por la Directiva y por la LOEX-- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'. A ello, debemos añadir --para completar nuestra decisión-- que el expresado alto nivel de motivación --el plus de motivación-- debe llevarse a cabo por la Administración --y controlarse por los órganos jurisdiccionales-- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX.

'Se trata, pues, de un pronunciamiento acorde con las exigencias de la Directiva 2003/109, que, en su Considerando 16, hace referencia, para los supuestos de residencia de larga duración, a 'una protección reforzada contra la expulsión' que 'se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos'.

'[...//...] Si bien se observa, a la vista de la jurisprudencia constitucional y europea que acabamos de reseñar, y de los planteamientos de la parte recurrente, la cuestión que se nos traslada es la relativa a la corrección de la revisión jurisdiccional --llevada a cabo por parte de las dos sentencias concernidas-- sobre el cumplimiento --por parte de la Administración-- de la exigencia de valoración de circunstancias personales del recurrente, y consiguiente motivación con base en las mismas, para proceder a su expulsión del territorio nacional, como consecuencia de haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.

'Desde esta perspectiva entendemos que podemos realizar un pronunciamiento, pues, volvemos a insistir, de lo que se trata, no es de una valoración de los hechos (inviable desde la perspectiva del artículo 87 bis.1 de la LRJCA ), sino de una comprobación del nivel de motivación realizado por las sentencias, desde la exigencia --desde el plus de exigencia-- requerida por la jurisprudencia citada en un supuesto de expulsión de un extranjero residente en España, titular de una autorización de larga duración.'

''Completando la doctrina ya expuesta, en la más reciente sentencia 1125/2020, de 27 de julio, dictada en el recurso de casación 3522/2019 ( ECLI:ES:TS:2020:2676 ) hemos acotado la jurisprudencia que hemos expuesto en relación a esta exigencia de la motivación de la orden de expulsión de estos residentes de larga duración, al declarar:

'...'Y no está de más traer al debate de este recurso, a la vista de la polémica que sobre esta cuestión concreta se opone por la parte recurrente, lo que declaramos en la sentencia 321/2020 que, acogiendo el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia 14/2017 , recuerda que 'el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas, y que 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional'. También se ha reiterado en dichas resoluciones que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen 'el ejercicio de derechos fundamentales', pues en tal caso la actuación de la Administración 'es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó' ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6). Específicamente, se ha destacado que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone 'una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar' ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora. De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por la resolución administrativa que se impugna, aún complementada con la contenida en las judiciales recurridas, no puede ser aceptada conforme a la cobertura que garantiza el art. 24.1CE. En efecto, al estar en juego en esta tipología de supuestos una pluralidad de intereses constitucionales (en esta ocasión, vista la patología mental grave concurrente, sobre todo el de la protección de la salud - art. 43.1CE-, y consiguientemente, de acuerdo con la conexión que realiza nuestra jurisprudencia, también el derecho fundamental a la integridad física - art. 15CE-), era preciso ponderar todas las circunstancias relevantes en el caso enjuiciado y 'tener en cuenta la gravedad de los hechos' ( STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 7, y 131/2016, de 18 de junio , FJ 6)'.

La STS 27 de mayo de 2021 Recurso: 5237/2019, en su FJ-2 fija como doctrina:

'Respecto de la interpretación de dicho precepto conviene recordar -como hicimos en el auto de admisión- la doctrina que establecimos al efecto en la STS 893/2018, de 31 de mayo (RC 1321/2017 ) y que luego hemos reiterado en numerosas sentencias (entre ellas, las SSTS números 1.653/2018, de 22 de noviembre , y 401/2021, de 22 de marzo ), en el sentido de que ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado, sino a la pena en abstracto atribuida al delito en elCódigo Penal, ya que el artículo 57.2de la LOEX no dispone la expulsión del extranjero que hubiese sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año, sino del extranjero que cometa un delito doloso sancionado en España con esa pena. Por ello, dijimos entonces, no vienen al caso principios propios del ámbito sancionador como los de individualización y proporcionalidad de las penas ( artículo 131 de la Ley 30/1992 ), pues la individualización de la pena ya se ha producido en el ámbito penal.

En consecuencia, concluíamos señalando que la expulsión es una medida ad hoc impuesta por la legislación de extranjería en atención a la gravedad 'en abstracto' del delito cometido por las especiales razones de ese régimen jurídico, ajenas a consideraciones propias de otros ámbitos normativos.

Igualmente, conviene tener muy presente la matización que hicimos en aquella sentencia y, también, en otras posteriores, en el sentido de precisar que la sanción de privación de libertad, prevista en elCódigo Penal para el delito concernido, ha de ser superior a un año en todo su ámbito o espectro sancionador; esto es, que estarían excluidos de la aplicación del artículo 57.2 LOEX aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, fuera de un año o menos.'

Sobre la interpretación del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE la sentencia de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08, Nural Ziebell y Land Baden -Württemberg, apartados 79 a 85), en la que se sintetizó la protección dispensada por aquél precepto en los siguientes términos:

' 79 Tal marco está constituido, en el caso de un extranjero que, como el Sr. Fermín, reside legalmente y de forma ininterrumpida en el Estado miembro de acogida desde hace más de diez años, por el artículo 12 de la Directiva 2003/109 , el cual, en ausencia de disposiciones más favorables propias del Derecho de la Asociación entre la CEE y Turquía, tiene el carácter de norma de protección mínima frente a la expulsión de cualquier nacional de un tercer Estado que tenga la condición de residente regular de larga duración en el territorio de un Estado miembro.

80 De esta disposición se desprende, en primer lugar, que el residente de larga duración de que se trate sólo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Seguidamente, se afirma que la decisión de expulsión no podrá justificarse por razones de orden económico. Por último, se precisa que, antes de adoptar tal decisión, las autoridades competentes del Estado miembro de acogida deberán tomar en consideración la duración de la residencia del interesado en el territorio de ese Estado, su edad, las consecuencias de la expulsión para la persona afectada y para los miembros de su familia, y los vínculos de esa persona con el Estado de residencia o la ausencia de vínculos con el Estado de origen.

81 Por otra parte, de una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la excepción basada en el orden público en materia de libre circulación de los trabajadores nacionales de los Estados miembros de la Unión, tal como queda establecida por el Tratado y tal como resulta aplicable analógicamente en el marco de la Asociación entre la CEE y Turquía, se desprende que dicha reserva de orden público constituye una excepción a esa libertad fundamental que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente (véase, en particular, la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartado 56 y jurisprudencia citada).

82 Así pues, las medidas justificadas por razones de orden o de seguridad públicos sólo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad. Al llevar a cabo esa valoración, tales autoridades están obligadas, además, a velar por el respeto tanto del principio de proporcionalidad como de los derechos fundamentales del interesado y, en particular, del derecho al respeto de su vida privada y familiar (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartados 57 a 60 y jurisprudencia citada).

83 En consecuencia, dichas medidas no pueden adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal o con una finalidad de prevención general para disuadir a otros extranjeros de que cometan infracciones (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartado 58 y jurisprudencia citada). Puesto que la existencia de varias condenas penales anteriores carece, pues, de relevancia en sí misma para justificar una expulsión que prive a un nacional turco de los derechos que para el mismo se derivan directamente de la Decisión nº 1/80 (véase la sentencia Polat, antes citada, apartado 36), el mismo criterio debe seguirse, a fortiori, respecto de una justificación basada en la duración de la prisión sufrida por la persona de que se trate.

84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I- 10895, apartado 47).

CUARTO.-Las circunstancias que resultan del expediente administrativo, y que deben ser valoradas son las siguientes:

1.- La Sra. Yolanda nacida en 1972, nigeriana, a 27 de marzo de 2018 (fecha de la incoación del e.a.), es titular de una autorización de residencia de larga duración. Consta que en el año 2007 fue titular de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial (normalización 2005), y que estuvo de alta en la Seguridad Social 2 años y 8 meses.

2.-El año 2012 nació su hijo, en DIRECCION000 (Almería). Consta libro de familia.

3.-Por sentencia de 28/11/2014, firme el 19/04/2016, de la AP de Almería Sección 3ª fue condenada a 2 años y 1 mes de prisión, por la comisión de un delito de prostitución de persona mayor de edad ( art. 188 CP hasta LO 1/2015; desde Lo 1/2015- art. 187 CP.

4.-El e.a. se incoa encontrándose en el centro penitenciario de DIRECCION001 (Alava) cumpliendo esta pena privativa de libertad.

5.-Consta empadronada en Vitoria-Gasteiz desde el 25/12/17, con su hijo, y el padre de su hijo (también condenado, entre otros, por el mismo delito, según se indica en la resolución recurrida).

Por lo tanto, se trata de una persona con una autorización de residencia de larga duración, y una permanencia en nuestro país superior a 10 años, madre de un niño menor de edad, con el que convivía con anterioridad a su entrada en prisión para cumplir la pena impuesta.

En cuanto a la pena impuesta, es preciso señalar que según el certificado de antecedentes penales la fecha de comisión es del 01/12/2005, y la sentencia no devino firme hasta el 19/04/2016. Hay que precisar que se le impuso la pena en el límite inferior, como autora de un delito de prostitución de persona mayor de edad (actualmente art. 187 CP-pena privativa de libertad de dos a cuatro años).

Como hemos resulta de la jurisprudencia expuesta, el art. 57.2 del CP no permite una aplicación automática de la sanción de expulsión. Es preciso valorar las circunstancias personales que, en el caso concreto, deben llevar a la conclusión contraria a la asumida en las resoluciones impugnadas y mantenida por la sentencia recurrida. En primer lugar, la apelante reside en nuestro país desde hace más de diez años, y tiene un hijo menor nacido en España. En segundo lugar, los hechos por los que fue condenada se cometieron en el año 2005, según el certificado de antecedentes penales, y aunque no consta cuales son los medios de vida de la Sra. Yolanda, el hecho es que tampoco se acredita que se haya mantenido algún tipo de actividad delictiva, puesto que no constan otros antecedentes penales.

Según se explica el hijo menor se encuentra bajo la guarda de una persona de su confianza, puesto que ambos progenitores se encuentran privados de libertad. Pero esta circunstancia, y a falta de otros datos o informes sociales, no permite concluir que exista una situación de abandono de las obligaciones materno filiales.

Como hemos indicado la STEDH de 18/12/18 considera que debe analizarse 'el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese periodo'. En este caso, como hemos indicado, los hechos acaecieron en el año 2005, y no constan otros antecedentes penales, que permitieran afirmar que se integra el concepto 'amenaza actual y grave', que exige la imposición de la sanción de expulsión, en un supuesto como el que nos ocupa, de una persona residente de larga duración, con un periodo superior a 10 años de permanencia en nuestro país.

QUINTO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dº Yolanda CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 255/2019 DE 24 DE SEPTIEMBRE DE 2019 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 420/2018 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 3 DE VITORIA-GASTEIZ, QUE REVOCAMOS ; Y ESTIMANDO EL RECURSO INTERPUESTO DEBEMOS ANULAR LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALAVA, DE FECHA 12 DE ABRIL DE 2018, QUE LE IMPUSO LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN, CON PROHIBICIÓN DE ENTRADA EN TERRITORIO NACIONAL POR TRES AÑOS.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1119 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.