Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 247/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Toledo, Sección 3, Rec 221/2021 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

TOLEDO

SENTENCIA: 00247/2022

Modelo: N11600

MARQUES DE MENDIGORRIA, 2

Teléfono:925396188/90/91/92 Fax:925396185

Equipo/usuario: 00A

N.I.G:45168 45 3 2021 0000650

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000221 /2021 SECCION A

Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS

De D/Dª : COMO LA VIDA DE ANTES, S.L.

Abogado:JUAN MANUEL MARTIN SANCHEZ-MOLERO

Procurador D./Dª:

Contra D./DªTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE TOLEDO

Abogado:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador D./Dª

SENTENCIA Nº 247/2022

En Toledo, a 29 de Septiembre de 2022.

Vistos por mí, D. ª M. ª Victoria Trenado Saldaña, Magistrada - Juez del Juzgado Contencioso Administrativo n. º 3 de Toledo, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, registrados bajo el n. º 221/2021, seguidos a instancia de la entidad COMO LA VIDA DE ANTES S.L, representada y asistida por el Letrado D. Juan Manuel Martín Sánchez Molero, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida por Letrada de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la mercantil COMO LA VIDA DE ANTES S.L se interpuso recurso contencioso administrativo frente a la Resolución de la Dirección Provincial de Toledo de la Tesorería General de la Seguridad Social de 10 de Mayo de 2021, dictada en el expediente NUM000 - Ref. NUM001, que desestimó el recurso de alzada presentado frente a la Resolución de la Dirección Provincial de Toledo de la TGSS de 29 de Marzo de 2021, que acordó elevar a definitiva el Acta de Liquidación de Cuotas n. º NUM002 por importe de 642 Euros, correspondiente al periodo comprendido entre Junio y Octubre de 2020, solicitando, con fundamento en lo expuesto en su escrito rector, el dictado de Sentencia ' por la que se estime el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto frente a la Resolución de la Dirección Provincial de Toledo de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 10-5-2021 que confirma la que eleva a definitiva el Acta de Liquidación de Cuotas levantada por la Inspección Provincial de Trabajo de Toledo por un importe de 642 euros, declarando dicha Resolución no ajustada a Derecho y procediendo a anular la misma con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, ordenándose la devolución a esta parte del importe consignado y con expresa condena en costas a la Administración demandada.'

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda, se confirió traslado de la misma, y de los documentos que la acompañaban, a la Administración demandada, requiriéndole la remisión del Expediente Administrativo, citando a las partes a la celebración de la vista que tendría lugar el día 21 de Septiembre de 2022 a las 12:45 horas.

TERCERO. -La vista se celebró el día que venía acordado, compareciendo las partes en forma legal.

La parte demandante se ratificó en su demanda, y la demandada formuló contestación a la misma en los términos que posteriormente se expondrán, solicitando ambas el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo a tal efecto el Expediente Administrativo y la documental aportada, que fue admitida.

Expuestas por los litigantes sus conclusiones se declaró terminado el acto.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento se han observado las oportunas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Se recurre por la parte actora la Resolución de la Dirección Provincial de Toledo de la TGSS de 10 de Mayo de 2021, dictada en el expediente NUM000 - Ref. NUM001, que desestimó el recurso de alzada presentado frente a la Resolución de la Dirección Provincial de Toledo de la TGSS de 29 de Marzo de 2021, que acordó elevar a definitiva el Acta de Liquidación de Cuotas n. º NUM002 por importe de 642 Euros, correspondiente al periodo comprendido entre Junio y Octubre de 2020.

Atendiendo al relato de hechos que constan en la demanda, con fecha 8 de Enero de 2021 se levantó por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Toledo, Acta de Liquidación de Cuotas n. º NUM002 por un importe de 642 Euros, correspondiente al período comprendido entre Junio y Octubre de 2.020, y tras las alegaciones formuladas por la recurrente con fecha 29 de Marzo de 2021 la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Toledo de la TGSS dictó Resolución por la que se acordó elevar a definitiva la liquidación, frente a la cual se presentó recurso de alzada que fue desestimado por Resolución de 10 de Mayo de 2021, que constituye el objeto del presente procedimiento, haciendo constar que el importe referido fue consignado en vía administrativa.

Continúa exponiendo la parte recurrente que la decisión que se impugna es la Liquidación de Cuotas a la Seguridad Social practicada por la Administración demandada en virtud de la actuación de la Inspección de Trabajo por el período comprendido entre los meses de Junio a Octubre de 2020, ambos inclusive, por un total de 642 Euros, resultando el hecho imputado haber realizado un contrato formativo a la trabajadora D. ª Juliana supuestamente en fraude de ley, considerando la Administración que por ello la empresa ha disfrutado indebidamente de exoneraciones o bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social para financiar el coste de la formación teórica a distancia inherente al contrato para la formación durante dicho intervalo, y en virtud de ello procede a liquidar las citadas bonificaciones.

Al parecer de la demandante el Acta de Liquidación de Cuotas a la que se refiere la Resolución impugnada es improcedente, y ello por cuanto:

1.- Resulta ilegal la imputación a la recurrente de la comisión de una infracción administrativa por vulneración de una norma ya derogada, en concreto el Artículo 22. 3 del RD 488/1998 de 27 de Marzo.

2 - Existe un grave error de derecho en la valoración de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2009 invocada por el recurrente y que el Inspector actuante manifiesta sin mayor argumentación que no le vincula por referirse exclusivamente a la modalidad contractual de contrato en prácticas cuando, por el contrario, literalmente la Sentencia hace referencia expresa a dicho contrato en prácticas y a 'cualquier otro de los autorizados como temporales', dándole por tanto la Administración a la referida Sentencia un alcance más restringido que lo que el propio texto judicial reconoce.

3- Existe un grave error de derecho y vulneración de los principios de seguridad jurídica, buena fe en la relación con el administrado y jerarquía en el funcionamiento de la Administración al manifestar el Inspector actuante, sin mayor debate, que no le vincula una Guía de público acceso emitida por la Dirección General de Inspección de Trabajo en la que consta expresamente que 'habrá de tenerse esta guía como criterio de actuación de Inspectores y Subinspectores en el ejercicio de sus competencias, y en el desarrollo y cumplimiento de las distintas campañas que desde el punto de vista laboral o de seguridad social puedan planificarse, así como para la resolución de cualesquiera otros expedientes que puedan surgir en relación a esta materia'.

Considera la parte demandante que dicha valoración entra en plena contradicción con lo dispuesto en el criterio técnico de Inspección de Trabajo 36/2003 en materia de control de calidad que contempla la devolución para su corrección de aquellas actuaciones que 'resulten insuficientes, defectuosas o que contraríen los criterios técnicos establecidos', y cita en apoyo de su postura los Artículos 29 y 53 de la Ley 39/15 reguladora del Procedimiento Administrativo, relativo a la emisión de documentos por las Administraciones Públicas y el derecho del administrado a obtener información y orientación veraz sobre los requisitos de las disposiciones vigentes.

4- Se produce una ilegal imputación al recurrente de transgresión de los límites temporales de la modalidad contractual de aprendizaje, al no haberse tenido en consideración la nueva causa interruptiva de la temporalidad establecida en el Artículo 5 del RDL 9/2020, error reconocido por el Inspector actuante en el expediente al que sin embargo no le se ha atribuido eficacia jurídica alguna en términos de minoración o anulación de responsabilidad al recurrente.

5- Existencia de un grave error de derecho al imponer el Inspector actuante a la empresa (sobre la base de un mero error formal o de poca claridad en la nómina y la posterior confusión conceptual del Inspector entre grupo profesional 'administrativo' y categorías del citado grupo 'oficial y auxiliar administrativo') el reconocimiento a una trabajadora de una categoría profesional como oficial administrativo, superior a la que ostenta, y que ni ha desempeñado, ni se ha reclamado por el cauce procesal adecuado, ni para la que tiene titulación profesional habilitante- Formación Profesional o certificado de profesionalidad ad hoc- según el Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional.

6- Existencia de un grave error de derecho del Inspector actuante al no excluir del porcentaje del cómputo de faltas de conexión o incidencias en la conexión a la plataforma informática de teleformación de la trabajadora distintas situaciones de falta de asistencia justificadas, y amparadas por ley por razón de matrimonio y por razón de enfermedad muy grave y posterior fallecimiento de familiar conviviente (abuela).

El Inspector actuante, señala la demandante, valora las incidencias por estas circunstancias como 'razonables' pero no justificadas, habiéndose por tanto desconocido en las actuaciones inspectoras derechos y deberes de la trabajadora reconocidos por nuestro ordenamiento con carácter general y vinculados a la materialización efectiva de la conciliación laboral y familiar, y al ejercicio de deberes de alimentos y cuidados a familiares.

7- Existencia de grave error en el uso de los criterios agravantes de la sanción por la infracción, al incluir en dichos criterios el incumplimiento de un requerimiento con errores flagrantes en cuando a la imputación de vulneración de norma ya derogada, y a la errónea imputación de haber transgredido los límites temporales de duración del contrato, al incluir en dichos criterios de forma duplicada conductas (fraude) y sus consecuencias inherentes (diferencias salariales y de cotización inherentes a dicha valoración del contrato como fraudulento) que ya han sido tomadas en cuenta al describir la conducta infractora y que, por tanto, no pueden volver a utilizarse de nuevo para agravarla, aludiendo al criterio técnico de la Dirección General de la Inspección de Trabajo 36/2003 que sobre calidad de las actuaciones inspectoras contempla expresamente como causa invalidante 'la aplicación de causas agravantes ya incorporadas en la descripción del tipo de infracción' .

8- Sobre la base de la sumatoria de un conjunto de indicios construida sobre valoraciones parciales y carentes de proporcionalidad, plagado de errores e ilegalidades, se llega a una forzada e inconsistente valoración subjetiva de concurrencia de fraude de ley en la contratación.

Admite la parte demandante que si bien es cierto que existen algunas incidencias en el desarrollo del contrato formativo de la trabajadora, las mismas se concentran básicamente en el primer año de los casi tres que ha durado el contrato, y están vinculadas a circunstancias personales e imprevisibles que ocurren en esa primera anualidad, y que las justifican (matrimonio de la trabajadora y enfermedad muy grave por cáncer terminal con posterior fallecimiento de ascendiente-abuela conviviente), las cuales no han sido valoradas en sus justos términos, incidencias, que por otro lado no exceden del 20% en el cómputo global del contrato, y que pudieran, tal vez, haberse sancionado a lo sumo como infracción grave pero no dar lugar al gravísimo expediente de nulidad, cuando ha habido, a pesar de todo, una intensa actividad formativa, que no ha sido valorada por la Administración, y que se ha ido normalizando y regularizando en cuanto han desaparecido las circunstancias personales que han afectado a la trabajadora, lo que denota la inexistencia de ánimo fraudulento, y por el contrario la existencia de un ánimo progresivo de superar las dificultades que las circunstancias personales generaron al inicio del contrato.

Expone la parte recurrente que el contrato formativo se celebró el 16 de Octubre de 2017, contrayendo la trabajadora D. ª Juliana matrimonio el 17 de Noviembre de 2017, disfrutando del correspondiente permiso por matrimonio de 15 días hasta el 1 de Diciembre de 2017 inclusive, haciendo uso la misma de la opción, recogida expresamente en el Artículo 31 el Convenio Colectivo de Hostelería de Toledo de aplicación, de ampliar dicho permiso con una parte de sus vacaciones, en concreto hasta el 8 de Diciembre de 2017, aludiendo asimismo a las circunstancias personales de la trabajadora ante la grave enfermedad de su abuela con la que convivía, que culminó con su fallecimiento el 22 de Diciembre de 2017, teniendo la trabajadora que atenderla, a lo que siguió el correspondiente proceso de duelo y recuperación anímica, todo lo cual generó los descuadres e incidencias en la conexión a la plataforma informática que reseña la Administración, derivados por tanto de la necesidad de compatibilizar la actividad laboral y formativa con sus peculiares circunstancias, entendiendo plenamente de aplicación, en contra del criterio mantenido por el Inspector, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2009 en cuanto a la apreciación de inexistencia de fraude en determinadas circunstancias, pretendiendo por el contrario la Administración privar a la trabajadora de acceder a una cualificación profesional a pesar de que las pruebas de evaluación periódica fueron superadas por la misma de forma brillante, defendiendo que las incidencias en la conexión a la plataforma pudieran a lo sumo ser una irregularidad en el contrato susceptible de ser sancionada como infracción administrativa, pero nunca con un expediente de nulidad que perjudique a la trabajadora en un claro ejercicio de exceso de competencias y de trasgresión de doctrina jurisprudencial vinculante, no dándose por la Administración ni siquiera una explicación detallada de porqué se aparta de la Jurisprudencia existente y que se alegó en su momento.

Mantiene la recurrente que para la declaración de fraude de ley lo decisivo no es el medio o herramienta formativa, sino la existencia per se de la actividad formativa con independencia del instrumento utilizado, de modo que si en este caso la trabajadora en un periodo concreto, por sus especiales circunstancias, uso herramientas formativas distintas a las previstas, o tuvo que alterar el tiempo y lugar de su acceso a dichas herramientas, pero realizó todas las actividades formativas, se presentó a las evaluaciones y las superó, no puede hablarse de fraude, ni someter a la trabajadora, ni a la empresa, a las graves consecuencias derivadas de tal declaración.

Expone asimismo la parte demandante que el Inspector actuante realiza un cómputo del porcentaje de las incidencias instrumentales en el proceso formativo intencionadamente desproporcionado, y dirigido a presentar una perspectiva de las mismas interesada y no ajustada a la realidad de los hechos considerados en toda su dimensión y extensión cronológica, y ello porque el contrato se inició el 16 de Octubre de 2017, la primera actuación inspectora es una visita de 26 de Agosto de 2020 a la que sigue una comparecencia de 4 de Septiembre de 2020 (casi 3 años después), no siendo hasta 9 de Noviembre de 2020 que se emite requerimiento, plagado de deficiencias, por el Inspector actuante, de modo que si la nulidad del contrato no afecta a una parte del mismo sino a todo el contrato globalmente considerado y la actuación inspectora no se produce hasta que no transcurren casi 3 años del mismo, lo equitativo y ajustado a la realidad es hacer valoraciones que abarquen todo el tiempo transcurrido hasta el requerimiento y no, como ha hecho el Inspector actuante, basarse exclusivamente en las incidencias que se han producido en un momento concreto, y proyectarlas y contaminar con ello todo el proceso y período formativo como si hubiera estado íntegra y continuamente plagado de irregularidades, cuando no ha sido así.

Pone asimismo de manifiesto la parte demandante que el Inspector actuante ha realizado en el Acta de Liquidación y en el Acta de Infracción con respecto a la trabajadora una movilidad funcional que vulnera la legalidad (en concreto los artículos 22,2 y 39.1 del Estatuto de los Trabajadores), en cuya virtud la titulación académica y profesional condiciona y limita la adscripción a los distintos grupos y categorías profesionales, no pudiéndose adscribir a una trabajadora a una categoría administrativa como pretende el Inspector actuante, en lugar de auxiliar o ayudante administrativa como tiene reconocida y retribuye la empresa, para la que no tiene la titulación mínima habilitante, siendo una ilegalidad pretender que se retribuya a la trabajadora en función de una categoría profesional para la que no tiene titulación habilitante, colocando a la empresa en una situación diabólica pues se produciría con ello un incremento irregular de las bases de cotización de la trabajadora que no admite nuestro ordenamiento jurídico.

Los argumentos que la parte, expuso en vía administrativa, y que reitera en la demanda contra la revisión de la clasificación profesional pretendida por el Inspector actuante son los siguientes:

1.- La actividad formativa está vinculada al CNO 45001019, que viene referido a empleados administrativos con tareas de atención al público no clasificados bajo otros epígrafes. Es decir, la actividad formativa se encuadra en la familia profesional 'Administración y Gestión' y el área profesional es el de 'Actividades administrativas en relación con el cliente', estando los certificados de profesionalidad de este área profesional clasificados en el Nivel 2 (conforme a la tabla oficial elaborada por el SEPE con descripción de familias profesionales, normativa reguladora de cada certificado de profesionalidad y asignación de niveles a las distintas áreas). Regulación contemplada en la Orden TMS/283/2019 de 12 de Marzo, sobre el Catálogo de Especialidades Formativas.

2.-La asignación del Nivel 2 título implica que no se exige para su acceso el Título de Bachillerato, sino el Titulo de ESO. Debe tenerse en consideración que la categoría profesional de administrativo, en la que se pretende por el Inspector actuante incluir a la trabajadora a efectos salariales, exige tanto en ámbito de la Administración Pública (en el que se cataloga como grupo C de la Administración), como en ámbito privado la tenencia de la titulación al menos de Bachillerato, titulación no exigible para la actividad formativa cursada (solo lo es para las actividades formativas encuadradas en el nivel 3 y esta es de Nivel 2), no siendo correcto el encuadramiento del puesto de trabajo de D. ª Juliana en la categoría profesional de Administrativo en lugar de la categoría asignada de Auxiliar Administrativo que es la que está en consonancia con el nivel 2 asignado a las exigencias y requisitos de la actividad formativa cursada.

De hecho, expone la demandante, en el contrato de la trabajadora y sus prórrogas consta expresamente que su nivel de estudios es el Básico (es decir enseñanza secundaria obligatoria. estudios primarios EGB o equivalente), titulación que no la habilita para estar clasificada con la categoría de administrativo sino con la de ayudante administrativo, no siendo cierto como afirma el Inspector que por la empresa en las nóminas se le haya reconocido la categoría de administrativa, pues la referencia que se hace en la nómina al término de administrativo no se hace en el concepto categoría, sino al más amplio de puesto de trabajo, en el sentido de grupo profesional

Por no tener la trabajadora cualificación administrativa alguna en el momento de la celebración del contrato (solo enseñanzas básicas) y estar precisamente estudiando para obtener la misma, considera la parte demandante, es correcta la categoría asignada por la empresa (Formación administrativa-asimilada al nivel de auxiliar administrativo) acorde con las funciones desempeñadas y titulación y cualificación que se ostenta en el marco más amplio del grupo o puesto de trabajos de tipo administrativo.

Entiende la mercantil que es rechazable que, sobre la única y exclusiva base de una eventual falta formal de mayor precisión de la empresa en el recibo de salario al asimilar los conceptos de Grupo Profesional y Puesto de Trabajo (Administrativo) y las categorías de (Ayudante Administrativo y Formación Administrativa), se pretenda por la Administración demandada modificar la clasificación profesional que ha realizado la empresa en concordancia con las funciones realmente llevadas a cabo por la trabajadora, y con la más elemental lógica considerando su cualificación profesional para la actividad (inexistente a fecha de celebrar el contrato) y que el objeto de la modalidad contractual es precisamente obtener la cualificación profesional de la que carece para (una vez obtenido el certificado de profesionalidad cualificante y no antes) desempeñar la categoría correspondiente al desempeño de sus tareas de manera 'cualificada' como Oficial Administrativo.

En cualquier caso sostiene la parte recurrente que eventuales errores en este ámbito no serían imputables a ánimo fraudulento alguno ni a actitudes dolosas o negligentes, habida cuenta de que hay precedentes de actuaciones previas sin requerimiento alguno en materia retributiva o inicio de expediente sancionador, considerando que convertir lo que, en todo caso, sería una infracción leve de carácter formal o documental en un indicio para la proclamación de fraude y la anulación del contrato, y en un expediente de oficio de movilidad funcional contra legem, sin que haya existido reclamación alguna de la trabajadora, y fuera del marco del proceso judicial ad hoc previsto para los procesos especiales de clasificación profesional, es un claro ejercicio de arbitrariedad, falta de proporcionalidad y abuso de poder, aludiendo por último a la confusión en la que incurre la Administración sobre la actividad de la empresa.

En el acto de la vista en apoyo de sus pretensiones aportó la Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo n. º 1 de Toledo, de 22 de Febrero de 2022, dictada en un supuesto idéntico al presente pero relativo a otra acta de liquidación.

La TGSS contestó a la demanda, remitiéndose al contenido del Expediente Administrativo y del Acta de Inspección obrante en el mismo, aludiendo asimismo a la Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo n. º 1 aportada de contrario, precisando que se trata de una estimación parcial de las pretensiones de la demandante, solicitando el dictado de una Sentencia ajustada a derecho.

SEGUNDO. - RESULTADO DE LA PRUEBA PRACTICADA

1.- Consta Acta de liquidación de cuotas a la seguridad social, desempleo, fondo de garantía salarias y formación profesional, de 8 de Enero de 2021, levantada a la entidad hoy recurrente por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Toledo, en el que se consigna un descubierto por exoneraciones o bonificaciones indebidas correspondiente a los meses de Junio a Octubre de 2020 por importe de 642 Euros, adjuntando las cotizaciones a regularizar de forma detallada (archivo n. º 2 del Expediente Administrativo y documento n. 3 de los aportados con la demanda)

En el Acta se exponen los hechos y preceptos infringidos en los que la anterior afirmación se sustenta, relatando lo que a continuación se expone.

En virtud de la Campaña NT0042 (revisión de los contratos formativos en vigor - en este caso para la Formación y Aprendizaje -) , en fecha 26 de Agosto de 2020 a las 9 :55 horas el Inspector efectuó una visita al domicilio social de la empresa COMO LA VIDA DE ANTES S. L., sito en la C/ Colón N. º 2 (Consuegra) - tratándose de un Hotel Rural con nombre comercial ' La Vida de Antes ', siendo un establecimiento de tres estrellas según aparece en un cartel colocado en la pared justo al lado de la puerta de acceso al Hotel.

Durante el transcurso de la visita inspectora al meritado domicilio social se entregó una citación a la referida empresa para que la misma compareciera en las oficinas provinciales de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Toledo en fecha 4 de Septiembre de 2020 y aportase toda la documentación relativa al Contrato Formativo aún vigente (para la Formación y Aprendizaje Tipo 421) de la trabajadora D. ª Juliana, y llegado el día la empresa compareció aportando toda la Documentación que le había sido expresamente requerida al efecto.

En fecha 9 de Noviembre de 2020 el inspector envió un correo electrónico a la Administradora solidaria de la empresa (D.ª. Tania), adjuntando al mismo un Requerimiento en materia de Relaciones Laborales (y de Seguridad Social) extendido a la empresa COMO LA VIDA DE ANTES S. L. en esa misma fecha.

De la entrevista mantenida en la fecha de la visita inspectora al domicilio social de la empresa a Dª. Tania, del análisis de la Documentación aportada por la empresa, de la consulta en la Base de Datos de la TGSS, y de la actividad investigadora desplegada por el Inspector, resultan a su parecer los siguientes hechos y circunstancias relevantes, según se refleja en el Acta:

1 º - En virtud de la Campaña NT0042 (revisión de los contratos Formativos en vigor - en este caso para la Formación y Aprendizaje - ) , en fecha 26 de Agosto de 2020 a las 9 : 55 horas el inspector efectuó una visita de inspección al Domicilio social de la empresa COMO LA VIDA DE ANTES S. L., sito en la C/ Colón N.º 2 (Consuegra) - tratándose un Hotel Rural con nombre comercial ' La Vida de Antes', siendo un establecimiento de tres estrellas según aparece en un cartel colocado en la pared justo al lado de la puerta de acceso al Hotel.

A efectos informativos se señala que la empresa se dedica a la actividad de Hostelería (al tratarse de un Hotel rural) por lo que se rige en primer lugar en la actualidad por el por el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Toledo años 2018 a 2020 (BOP de Toledo de 24 de Septiembre de 2018) - y anteriormente por el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Toledo años 2015 a 2017 (BOP de Toledo de 22 de Octubre de 2015) - , y subsidiariamente por el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería (BOE de 21 de Mayo de 2015) - prorrogado hasta el 31 de Diciembre de 2021 mediante Resolución de 11 de Noviembre de 2020 de la Dirección General de Trabajo (BOE de 23 de Noviembre de 2020) -.

Durante el transcurso de la visita inspectora el Inspector actuante intentó mantener una entrevista con la trabajadora con contrato para la Formación y Aprendizaje aún vigente (D. ª Juliana) para conocer en detalle tanto las características concretas de su actividad laboral como aprendiz en la empresa, como también sobre los elementos principales sobre su actividad formativa, pero no fue posible, dado que la Sra. Juliana no estaba presente en el centro de trabajo, puesto que en esa fecha tenía turno de tarde.

Durante el transcurso de la visita el Inspector actuante mantuvo una entrevista con la D. ª. Tania (Administradora solidaria de la empresa), quién manifestó que la trabajadora Juliana se ocupaba de realizar tareas de contabilidad, facturas, gestión de reservas, etc. , añadiendo que los lunes y miércoles suelen ser días de descanso de dicha trabajadora, verificándose ' in situ ' que la empresa disponía de un registro de jornada - manual - de la citada trabajadora del mes de Agosto de 2020 aunque sin embargo se constató que el mismo no estaba firmado en absoluto por la misma.

Asimismo, la Sra. Tania señaló que el primer contrato para la Formación y Aprendizaje suscrito por la Sra. Juliana con la empresa tuvo por objeto la realización de tareas de limpieza en general (Camarera de pisos) , mientras que el segundo contrato para la Formación y Aprendizaje suscrito por la misma con la empresa, aún vigente en la fecha de la visita inspectora al domicilio social, tenía por objeto la realización de tareas de administración, añadiendo que D. ª Juliana realizaba su actividad formativa mediante la modalidad de teleformación, tanto desde su casa como en la oficina, precisando asimismo que la Sra. Juliana volvió al trabajo a finales del mes de Junio de 2020, una vez que ya dejó de aplicársele el ERTE que la mercantil había solicitado en su día.

2 º - En fecha 16 de Diciembre de 2020 el Inspector realizó una consulta en la Base de Datos de la TGSS, comprobando informáticamente que la empresa ya no disponía de un CCC (Código de Cuenta de Cotización) en vigor específico para los contratos para la Formación y Aprendizaje ( NUM003), Código en el que sin embargo se verificó que la trabajadora D. ª Juliana estuvo de alta desde el 16/10/2017 a 31/05/2020 ambos inclusive, la cual fue contratada por la mercantil COMO LA VIDA DE ANTES S. L. en fecha 16/10/2017 con un contrato para la Formación y Aprendizaje Tipo 421, constatando también en dicha Base de Datos que la Sra. Juliana figuraba entonces de alta en el CCC ordinario de la susodicha empresa ( NUM004) desde el 01/06/2020 inclusive con un contrato para la Formación y Aprendizaje Tipo 421.

3 º - El Inspector solicitó a la empresa la aportación del Contrato de Trabajo Formativo de 16 de Octubre de 2017, aún vigente suscrito con la trabajadora D. ª. Juliana, con su correspondiente Anexo I, Acuerdo para la Actividad Formativa, el cual fue facilitado en la fecha de su comparecencia en las oficinas inspectoras por la mercantil.

Se refiere en el acta que según el contrato aportado, el mismo tiene por objeto la cualificación profesional de la Sra. Juliana como empleada administrativa con tareas de atención al público, señalándose también los siguientes datos relevantes: A) Que la actividad laboral a desempeñar por dicha persona es la de Actividades de Gestión Administrativas (CNO ADGD); B) Que su tutor es a Sra. Tania (Administradora solidaria de la empresa); C) Que su jornada total será de 40 horas de trabajo efectivo y de ellas el número de horas dedicadas a la actividad formativa será de 10, y que ello representa el 25 % de la jornada máxima; D) Que el tiempo de trabajo efectivo durante el primer año se prestará en el siguiente horario: Martes, Jueves y Viernes de 12 a 14 horas y de 16 a 19 horas, Sábados de 9 a 14 horas y de 17 a 20 horas; y E) Que la actividad Formativa se llevará a cabo durante el primer año de Martes, Jueves y Viernes de 9 a 12 horas y Miércoles de 11 a 12 horas en la modalidad de Teleformación (siendo el Total de horas de Formación en el primer año de vigencia del contrato de 460) .

Asimismo, se refiere que la empresa aportó al Inspector por un lado una Hoja de Seguimiento Formativo general de la Actividad Formativa realizada por la aprendiz D. ª Juliana, y por otra parte un Parte diario de los Tiempos de Conexión Informática de la misma a la Plataforma del Centro Educativo (Sesiones de Trabajo), observándose por un lado que:

A) La Hoja de Seguimiento recoge tres períodos temporales concretos (del 16/10/2017 al 15/10/2018, del 16/10/2018 al 15/10/2019 y del 16/10/2019 al 03/01/2021), siendo especialmente relevante y absolutamente trascendental la constatación de un considerable grado de incumplimiento por parte de la aprendiz de su obligación de llevar a cabo la preceptiva actividad formativa en la modalidad de teleformación en el primer intervalo temporal (del 16/10/2017 al 15/10/2018), y así se señala expresamente que las horas de conexión a la Plataforma a fecha 04/10/2018 fueron exactamente de 207 (cuando deberían haber sido necesariamente 473 - lo que significaba un nivel de cumplimiento solamente del 43,76 % - )y

B) Las sesiones de trabajo demuestran que la aprendiz D. ª Juliana se conectaba con regularidad a la Plataforma del Centro Educativo, verificándose que:

1) En numerosas ocasiones sus tiempos de conexión informática a la susodicha Plataforma no se correspondían con el tiempo establecido para la actividad formativa, conforme al Anexo I de su contrato de trabajo - durante el primer año de su contrato los Martes, Jueves y Viernes de 9 a 12 horas y Miércoles de 11 a 12 horas - (así por ejemplo en fecha Martes 7 de Noviembre de 2017 la Sra. Juliana se conectó a las 18: 29 horas y se desconectó a las 18 : 57 horas - es decir, 28 minutos de conexión - ; o en fecha Miércoles 8 de Noviembre de 2017 la Sra. Juliana se conectó a las 20: 45 horas y se desconectó a las 21 : 59 horas - es decir, 1 hora y 13 minutos de conexión- ; o en fecha Martes 27 de Febrero de 2018 la Sra. Juliana se conectó a las 16 : 39 horas y se desconectó a las 21 : 37 horas - es decir, 4 horas y 37 minutos de conexión - , etc)

2) En numerosas ocasiones sus tiempos de conexión informática a la Plataforma se correspondían en realidad con tiempos de actividad laboral conforme al Anexo I de su contrato de trabajo, y no con tiempos de actividad Formativa, no siendo posible en modo alguno la superposición de Actividad Formativa con Actividad laboral, ya que necesariamente ambas actividades siempre deben efectuarse en intervalos temporales diferentes (así por ejemplo en fecha Viernes 9 de Marzo de 2018 la Sra. Juliana se conectó a las 12 : 01 horas (momento en el que sin embargo debía estar prestando servicios efectivos para la empresa, ya que su jornada laboral comenzaba durante ese primer año de contrato los Viernes a las 12 y terminaba a las 14 horas) y se desconectó a las 14 : 38 horas - de dónde se deduce que esa mañana no trabajó nada - , etc.) y

3) Con mucha frecuencia, dejando ahora al margen el hecho de conectarse a la Plataforma en horas diferentes de las previstas para la actividad Formativa en el Anexo I del contrato de trabajo, se verifica que el tiempo de conexión diario a la Plataforma por parte de la Sra. Juliana no alcanzaba sin embargo el mínimo de 2 horas fijado por el Anexo I de su contrato de trabajo (así por ejemplo en fecha 16 de Marzo de 2018 la Sra. Juliana se conectó a las 16 : 20 horas y se desconectó a las 17: 04 horas - es decir, 44 minutos de conexión -; o en fecha 5 de Abril de 2018 la Sra. Juliana se conectó a las 21 : 31 horas y se desconectó a las 22 :15 horas - es decir, 44 minutos de conexión - , etc.) , así como también el hecho de no conectarse a la Plataforma días de la semana que estaba obligada a hacerlo (como por ejemplo el Viernes 6 de Abril de 2018 o el Jueves 12 de Abril de 2018, etc. -) y hacerlo en cambio a días de la semana que no tenía que hacerlo en absoluto (como por ejemplo el Sábado 10 de Marzo de 2018 o el Domingo 4 de Marzo de 2018, etc.).

Por tanto, se refiere en el acta, en fecha 16/10/2017 la empresa COMO LA VIDA DE ANTES S. L. contrató a la trabajadora D. ª Juliana bajo la modalidad de un contrato de trabajo para la Formación y Aprendizaje Tipo 421, si bien, el contrato se celebró con inobservancia de los requisitos básicos contenidos en la normativa de aplicación, utilizándose esta modalidad contractual para fines distintos de los previstos en la norma y con ello en fraude de Ley. La finalidad de la norma, destinada a la formación laboral del trabajador, ejerciendo un trabajo práctico en la empresa correspondiente a la formación teórica que está siendo recibida, mediante la prestación de servicios en el centro en una jornada de trabajo inferior a la máxima legal para su compatibilización con el tiempo dedicado a la formación, encuentra su quiebra, ante el supuesto de la trabajadora D. ª Juliana, que ha venido desempeñando una actividad laboral en la meritada empresa sin haberse cumplido en absoluto las exigencias mínimas establecidas por la normativa legal y reglamentaria para esa clase de contratos en relación con la actividad formativa preceptiva que debería haber recibido necesariamente mediante la modalidad de Teleformación por tratarse de una trabajadora con la categoría de aprendiz.

En segundo lugar, además de lo anterior, se refiere en el Acta, se comprueba que la empresa ha hecho varias Prórrogas del Contrato para la Formación y Aprendizaje de la trabajadora D. ª Juliana, suscrito en fecha 16 de Octubre de 2017, siendo la última de ellas de fecha 29 de Julio de 2020, dónde se acuerda la prolongación de su contrato Formativo hasta el 03 / 01 / 2021.

Al respecto, se consigna en el Acta el Artículo 11.2 letra b) del ET (Estatuto de los Trabajadores) que señala: ' Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato (para la Formación y Aprendizaje)',no existiendo en este caso concreto constancia en la Base de Datos de la Tesorería General de la Seguridad Social de que se haya producido ninguna de esas situaciones interruptivas de la duración del contrato formativo de la Sra. Juliana, no admitiéndose por el legislador otras circunstancias diferentes que permitan interrumpir el cómputo de la duración de un contrato para la formación y el aprendizaje, concluyendo que el contrato en cuestión terminó necesariamente el 16 de Octubre de 2020 (ya que su duración máxima legal es de 3 AÑOS - ex Artículo 11.2 letra b) del ET -) , añadiendo que en este sentido el Artículo 12 del Real Decreto 1529 / 2012 dispone que: ' Los contratos para la formación y el aprendizaje se considerarán prorrogados tácitamente como contratos ordinarios por tiempo indefinido , salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación, si la persona trabajadora continuara prestando servicios tras haberse agotado la duración máxima del contrato y no hubiera mediado denuncia expresa.'

En tercer lugar, se refiere en el documento que se examina que el análisis de todas las nóminas de D. ª Juliana aportadas por la empresa (desde Octubre de 2017 hasta Julio de 2020 ambas inclusive) revelan que la misma percibió : a) durante el primer año de su contrato (desde Octubre de 2017 a Septiembre de 2018 ambos inclusive) la misma cantidad de salario base todos los meses (750,01 Euros) ; b) desde Octubre a Diciembre de 2018 ambos inclusive la misma cantidad de salario base todos los meses (861,06 Euros) ; c) desde Enero a Septiembre de 2019 ambos inclusive la misma cantidad de salario base todos los meses (876,99 Euros) ; y d) en Enero, Febrero y Julio de 2020 (meses dónde la trabajadora no estuvo en ERTE) la misma cantidad de salario base (947,15 Euros).

Al respecto, continúa señalando el Acta, el Artículo 17 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Toledo años 2015 a 2017 (BOP de Toledo de 22 de Octubre de 2015), norma vigente al momento de la suscripción del contrato para la formación y aprendizaje de D. ª Juliana (16/10/2017), señala literalmente lo siguiente sobre los citado contratos:'... 2. Los trabajadores contratados bajo esta modalidad tendrán derecho a las siguientes retribuciones: a) Un 75, 85 y 90 por 100 durante el primer, segundo y tercer año del contrato respectivamente. Dicho porcentaje se aplicará sobre la totalidad de las percepciones salariales establecidas en el presente Convenio para la categoría profesional objeto de la formación y grupo de establecimiento. ', mientras que el Anexo I del meritado Convenio Colectivo Provincial recoge la Tabla de Grupos y Categorías Profesionales, contemplando dentro del Área Funcional Primera - entre otras muchas - la Ocupación de ' Administrativo', siendo el Grupo Profesional 2. º y Nivel Salarial II, es decir, la correspondiente a la Sra. Juliana, el Anexo III especifica el Grupo asignado a los establecimientos de hostelería, que en este caso es el C, y conforme al Anexo VII (Retribuciones) el Salario Base mensual (a jornada completa 40 horas a la semana) para el año 2017 y hasta Junio de 2018 era de 1.017,90 Euros, 1.031,13 Euros desde el 1 de Julio al 31 de Diciembre del año 2018, 1.050,21 Euros en el año 2019 y 1.071,21 Euros en el año 2020.

Pues bien, ante la previsión del Artículo 17 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Toledo años 2015 a 2017 sobre el salario a percibir por un trabajador contratado en formación, lo cierto es que esta clase de trabajador debía percibir como mínimo el 75 %, el 85 % y el 90 % del Salario Base del Nivel Salarial II de un Establecimiento Grupo C durante el primer, segundo y tercer año del contrato respectivamente, es decir, 763,42 Euros el primer año (es decir, el 75 % de 1.017,90 Euros) , 876,46 Euros el segundo año (es decir, el 85 % de 1.031,13 Euros ) y 945,18 Euros el tercer año (es decir, el 90 % de 1.050,21 Euros ) .

En el presente caso, consigna el Acta, se comprueba que la empresa ha incumplido durante los dos primeros años de contrato las normas convencionales anteriormente ya señaladas, ya que se ha constatado que la trabajadora D. ª Juliana comenzó su primer año de contrato en el mes de Octubre de 2017 y, sin embargo, desde esta misma fecha y hasta Septiembre de 2018 inclusive no ha percibido nunca el Salario Base mensual mínimo que le correspondía cobrar, que era de 763,42 Euros (es decir, el 75 % del Salario Base del Nivel Salarial II de un Establecimiento Grupo C del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Toledo años 2015 a 2017 - 1.017,90 Euros -), y comenzó igualmente su segundo año de contrato en el mes de Octubre de 2018 y desde esta misma fecha y hasta Septiembre de 2019 inclusive no ha percibido nunca el Salario base mensual mínimo que le correspondía cobrar, que era de 876,46 Euros desde Octubre a Diciembre de 2018 ambos inclusive (es decir, el 85 % del Salario Base del Nivel Salarial II de un Establecimiento Grupo C del Convenio Colectivo provincial de Hostelería de Toledo años 2018 a 2020 - 1.031,13 Euros - ) y de 892,67 Euros desde Enero a Septiembre de 2019 ambos inclusive (es decir, el 85 % del Salario Base del Nivel Salarial II de un Establecimiento Grupo C del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Toledo años 2018 a 2020 - 1.050,21 Euros -) .

Por tanto, como consecuencia de la efectiva concurrencia de todos los hechos y circunstancias relevantes en el presente caso expuestos entiende el Inspector plenamente aplicable la presunción establecida por el Artículo 14.3 del Real Decreto 1529 / 2012, de 8 de Noviembre, por el que se desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje (BOE del 9) , que señala: ' se presumirán por tiempo indefinido y a jornada completa los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados en fraude de ley .', por lo que se procedió a dar cumplimiento a la previsión legalmente establecida en dicha norma. En relación con ello, continúa señalando el Acta, es reiterada la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (léanse, entre otras, la Sentencia 3868 / 2007, de 31/05/2007), según la cual el fraude en el contrato de aprendizaje determina que ' el trabajador mantiene el vínculo laboral de naturaleza ordinaria y tiene derecho a la retribución en los mismos términos que un trabajador común ' (apartado k) del Artículo 11.2 del ET), procediendo en aplicación de lo expuesto a solicitar a la TGSS el cambio de clave identificativa del contrato de trabajo reseñado, correspondiente a un contrato indefinido a jornada completa.

Así, continúa el Acta, como consecuencia de los hechos relatados se ha producido una situación de diferencias de cotización, generada por la circunstancia de que la empresa ha venido siempre cotizando a la Seguridad Social por el contrato para la Formación y Aprendizaje de la Sra. Juliana mediante las cuotas fijas mensuales previstas para esa clase de contratos en las Órdenes anuales de Cotización de los años 2017, 2018 y 2019 (106,86 Euros para el año 2017 - 87,23 Euros la empresa y 19,63 el trabajador -,110,96 Euros para el año 2018 - 90,54 Euros la empresa y 20,41 el trabajador -, y 134,16 Euros para los años 2019 y 2020 - 109,39 Euros la empresa y 24,77 el trabajador -), cuando lo cierto es que la empresa debería haber cotizado desde el mes de Octubre de 2017 inclusive por el salario mensual al que verdaderamente tenía derecho la meritada trabajadora según su Categoría y Grupo Profesional ocupación como Administrativo - Área Funcional Primera, Grupo Profesional 2 º, Nivel Salarial II, Establecimiento Grupo C - , siendo la Retribución mínima en este caso (por Salario Base) de 1.017,90 Euros en el año 2017 y hasta el 30 de Junio de 2018, 1.031,13 Euros desde el 1 de Julio al 31 de Diciembre del año 2018, 1.050,21 Euros en el año 2019 y 1.071,21 Euros en el año 2020, a lo que en su caso se añadirá en cada mensualidad analizada por el actuante conforme a las Nóminas aportadas por la empresa: a) el Complemento de Antigüedad - 0,53 Euros diarios en los años 2017 y 2018, 0,54 Euros diarios en el año 2019, y 1,51 Euros diarios en el año 2020; b) el Plus de Finalización de Servicios - 26,66 Euros mensuales en los años 2017 y hasta el 30 de Junio de 2018 ; c) el Plus de Transporte y Distancia - 3,32 Euros por día trabajado en el año 2017 y hasta el 30 de Junio de 2018, 3,36 Euros por día trabajado desde el 1 de Julio al 31 de Diciembre del año 2018, 3,42 Euros por día trabajado en el año 2019, y 3,49 Euros por día trabajado en el año 2020 ; y d) el Plus Convenio (que sustituye al Plus de Finalización de Servicios a partir del 1 de Julio de 2018) - 27,01 Euros mensuales desde el 1 de Julio al 31 de Diciembre del año 2018, 27,51 Euros mensuales en el año 2019, y 28,06 Euros mensuales en el año 2020, diferencias de cotización que se han ocasionado al menos desde el mes de Octubre de 2017 hasta Octubre de 2020 ambos inclusive.

En el acta se consigna que, no obstante las irregularidades relatadas el actuante consideró oportuno no extender procedimiento sancionador contra la mercantil hoy demandante, procediéndose en su lugar a extender a dicha mercantil un Requerimiento en materia de Relaciones Laborales (y de Seguridad Social) en fecha 9 de Noviembre de 2020, oportunamente notificado a la administradora solidaria de la empresa, D. ª Tania, en orden a llevar a cabo las siguientes medidas correctoras:

a) Conversión del contrato para la formación y el aprendizaje en contrato indefinido y a jornada completa desde el inicio de la contratación, de la trabajadora Juliana. plazo: 9 de Diciembre de 2020.

b) la empresa deberá proceder a la devolución de todas las bonificaciones practicadas indebidamente desde el inicio del contrato formativo de la trabajadora Juliana (Octubre de 2017) por la formación impartida y las tutorías realizadas. plazo: 9 de Diciembre de 2020.

c) Efectuar liquidación a la TGSS en el CCC ordinario de la empresa relativa a la trabajadora Juliana, por las cuotas adeudadas por un contrato indefinido a jornada completa - aplicándose por tanto el salario completo que debió percibir la susodicha trabajadora según el convenio colectivo aplicable -. plazo: 9 de Diciembre de 2020.

Se le hizo saber a la empresa que debería enviar necesariamente por correo electrónico al Inspector de Trabajo actuante toda la documentación acreditativa del apropiado cumplimiento de las tres obligaciones (en particular, el Contrato de D. ª Juliana transformado en indefinido a jornada completa Tipo 189 desde el inicio - Octubre de 2017 -, todos los documentos de cotización necesarios - RLC y RNT - para acreditar el apropiado cumplimiento de las letras B) y C), y los justificantes bancarios acreditativos del correspondiente pago de las letras B) y C) en el plazo máximo de 1 mes (siendo la fecha límite para ello el 9 de Diciembre de 2020 ), advirtiéndole que el incumplimiento del Requerimiento - o bien la no aportación de la documentación necesaria para acreditar su cumplimiento - conllevaría automáticamente la extensión a la empresa tanto de un Acta de Infracción en materia de Relaciones Laborales - que además resultará agravada por incumplir dicho Requerimiento - como también de un Acta de Liquidación en materia de Seguridad Social por falta de cotización y un Acta de Liquidación en materia de Seguridad Social por aplicación de bonificaciones indebidas.

No dándose por la empresa cumplimiento al requerimiento, continúa desarrollando el Acta, se extendieron a la empresa COMO LA VIDA DE ANTES S. L. diversos procedimientos sancionadores (uno en materia de Relaciones Laborales y otro en materia de Seguridad Social) y liquidatorios contra la empresa (dos por las bonificaciones indebidas - uno en el CCC ordinario de la empresa y otro en el CCC específico para los contratos de Formación y Aprendizaje - y uno por las diferencias de cotización ocasionadas en el CCC ordinario de la empresa).

Se consigna asimismo que en fechas 16 y 18 de Diciembre de 2020 el actuante realizó consultas en la Base de Datos de la TGSS, comprobándose informáticamente que la empresa estuvo aplicando Bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social para financiar el coste de la formación teórica a distancia inherente al contrato para la Formación y Aprendizaje de D. ª Juliana suscrito en fecha 16 de Octubre de 2017 durante todo el tiempo de su vigencia (en concreto, desde Octubre de 2017 hasta Octubre de 2020 ambos inclusive), primero aplicando las bonificaciones en el CCC específico para los contratos de formación y aprendizaje (desde Octubre de 2017 hasta Marzo de 2020 ambos inclusive), y después aplicando las bonificaciones en el CCC ordinario de la empresa (desde Junio hasta Octubre de 2020 ambos inclusive).

Pues bien, teniendo en cuenta los hechos ya relatados se señala que se ha comprobado, mediante la pertinente consulta en la Base de Datos de la TGSS de las deducciones aplicadas tanto por el CCC específico de la empresa para los contratos de formación y aprendizaje como también por el CCC ordinario de la misma, que la empresa disfrutó indebidamente de bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social para financiar el coste de la Formación teórica a distancia inherente al contrato para la formación y aprendizaje de la Sra. Juliana durante el intervalo comprendido entre los meses de Octubre de 2017 hasta Octubre de 2020 ambos inclusive (excepto los meses de Abril y Mayo de 2020), puesto que a partir del 16 de Octubre de 2017 (fecha de su suscripción) el contrato de formación y aprendizaje de la susodicha trabajadora (tipo 421) había dejado de ser tal - por haberse producido las graves irregularidades ya descritas anteriormente - para pasar a convertirse en un contrato indefinido a jornada completa (tipo 100) por expresa aplicación de la presunción establecida en el Artículo 14.3 del Real Decreto 1529 / 2012.

Como consecuencia de los hechos comprobados se extiende a la empresa COMO LA VIDA DE ANTES S. L. la correspondiente Acta de Liquidación - debido al incumplimiento total del Requerimiento Laboral (y de Seguridad Social) extendido a la misma en fecha 9 de Noviembre de 2020 - por las bonificaciones indebidamente aplicadas de la trabajadora D. ª Juliana y que estuvo encuadrada en el CCC (Código de Cuenta de Cotización) ordinario de la empresa ( NUM004) (desde Junio hasta Octubre de 2020 ambos inclusive) .

Las cuantías reflejadas en el Acta de Liquidación se especifican son obtenidas mediante la consulta en la Base de Datos de la TGSS de las deducciones aplicadas por el CCC ordinario de la empresa de los meses de Junio a Octubre de 2020 ambos inclusive.

Por tanto, los hechos constatados por el actuante (Diferencias de cotización a la Seguridad Social por Bonificaciones indebidamente aplicadas a la trabajadora) suponen un incumplimiento de la obligación empresarial de efectuar el ingreso en la cuantía debida de las cuotas que por todos los conceptos recauda el Sistema de la Seguridad Social, por lo que se extiende Acta de Liquidación, por el período total comprendido entre el 1 de Junio al 31 de Octubre de 2020.

Tras señalar los preceptos que se consideran infringidos con el comportamiento de la empresa, y los fundamentos jurídicos del Acta de Liquidación, señala que se han extendido dos actas de liquidación (una por el CCC específico para los contratos de Formación y Aprendizaje y otra por el CCC ordinario de la empresa), y que por los mismos hechos se promueve una única Acta de Infracción en materia de Seguridad Social.

2.- El acta citada es notificada a la entidad mercantil y a la propia trabajadora afectada (archivos n. º 3 a 6 del Expediente Administrativo y documento n. º 3 de los aportados con la demanda)

3.- Con fecha 12 de Febrero de 2021 la entidad hoy recurrente presenta alegaciones frente al Acta señalada (archivos 6 y 7 del Expediente Administrativo), manifestando en síntesis:

.- Confusión conceptual en el Expediente entre incidencias puntuales e incumplimiento global de las obligaciones formativas, y fraude de ley, conclusión ésta a la que llega la Inspección, citando el Artículo 22. 3 y 4 del Real Decreto 488/1988, el Artículo 16. 2 del Real Decreto 1529/2012 de 8 de Noviembre que desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje.

Si bien la mercantil no niega la existencia de incidencias respecto a la conexión informática de la trabajadora a la plataforma de la entidad formativa, ello no afecta al conjunto global de la actividades de formación que entiende se cumplieron estrictamente, superando la trabajadora las distintas evaluaciones con calificaciones más que aceptables, incidencias que se concentraron en el primer año de la actividad formativa debido a circunstancias personales de la trabajadora ( matrimonio, enfermedad terminal grave de un familiar conviviente e inexperiencia), posteriormente desaparecidas, lo que es contrario al fraude de ley, añadiendo que en cualquier caso la empresa no fue conocedora de tales incidencias hasta que resultó avisada por la entidad formadora el 14 de Diciembre de 2017, procediendo a actuar para corregirla.

La actividad formativa se llevó a cabo con independencia del medio, lo que excluye el fraude de ley, citando en apoyo de sus pretensiones diversas Sentencias.

.- Error de derecho en el requerimiento del Inspector de 9 de Noviembre de 2020 al no tomar en cuenta la normativa esencial de la interrupción de los límites de temporalidad del contrato objeto del expediente regulada en el Real Decreto Ley 9/2020 de 27 de Marzo, que supondría que no habría existido ningún exceso en la duración del contrato formativo, iniciado el 16 de Octubre de 2017 hasta el 15 de Octubre de 2018, y prorrogado desde el 16 de Octubre de 2018 al 15 de Octubre de 2019, y posteriormente desde el 16 de Octubre de 2019 al 15 de Octubre de 2020, si bien a consecuencia del ERTE existente desde el 20 de Marzo de 2020 al 7 de Junio de 2020 ( 79 días) el plazo se prorrogó hasta el 3 de Enero de 2021.

.- Error del Inspector en cuanto a una supuesta mala praxis en relación a los criterios de clasificación profesional y encuadramiento a nivel retributivo de la trabajadora.

.- Error en los criterios de agravación de la sanción.

4.- Las alegaciones formuladas fueron respondidas por la Administración (archivo n. º 9 del Expediente Administrativo), desestimando todas a ellas, a excepción de la relativa a la existencia de causa de interrupción y por tanto a la falta de extralimitación del periodo máximo de duración del contrato que nos ocupa.

5.- Se concede tramite de vista y audiencia a la mercantil, presentando nuevamente alegaciones, con fecha 9 de Marzo de 2021, reiterando en síntesis sus argumentos, de forma muy similar a como lo hace después en la demanda origen de los presentes autos (archivos 11 y 12 del Expediente Administrativo).

6.- Por Resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de Toledo 29 de Marzo de 2022 se confirma y eleva a definitiva la liquidación por importe de 642 Euros (archivo 13 del Expediente Administrativo), frente a la que se formula recurso de alzada, reproduciendo la recurrente sus alegaciones anteriores, de forma coincidente con lo expuesto posteriormente en la demanda (archivos 18 a 20 del Expediente Administrativo).

7.- El recurso es desestimado por Resolución de la Dirección Provincial de Toledo de 10 de Mayo de 2021 (archivo 21 del Expediente Administrativo y documento n. º 4 de los aportados con la demanda), en cuyos Fundamentos señala:

'SEPTIMO. - Respecto a las alegaciones de la empresa hay que hacer las siguientes consideraciones:

a) Manifiesta en primer lugar la empresa recurrente que se le imputa una infracción administrativa por vulneración de una norma ya derogada, en concreto el artículo 22.3 del Real Decreto 488/1998 de 27 de marzo , por el que se desarrolla el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos formativos.

Consta en el acta dictada por la Inspección de Trabajo de Toledo que como consecuencia de los hechos y circunstancias comprobados durante la actuación inspectora, resulta aplicable la presunción establecida por el artículo 14.3 del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre , ya mencionado, que señala literalmente que se presumirán por tiempo indefinido y a jornada completa los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados en fraude de ley.

La disposición derogatoria Única letra a) del Real Decreto 1529/2012, deroga expresamente las referencias a los contratos para la formación contenidas en el capítulo III del Real Decreto 488/1998 de 27 de marzo, y en el presente caso, el artículo 22.3 de dicho Real Decreto encuentra su transposición exacta en el 14.3 del Real Decreto 1529/2012 .

b) Invoca la recurrente la sentencia de 16/02/2009 del Tribunal Supremo para fundamentar sus alegaciones así como la Guía Técnica de actuación de la Inspección de Trabajo sobre los contratos de formación y aprendizaje.

La empresa alude a la sentencia para justificar la legalidad del contrato de la trabajadora Juliana, no siendo aplicable al presente caso ya que dicha sentencia procede al análisis de la legalidad de un contrato en prácticas y la infracción del artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores , referido también a la misma modalidad de contratación

La Guía Técnica no resulta jurídicamente vinculante para los operadores jurídicos. La Inspección de Trabajo está facultada para analizar la legalidad de los contratos para la formación y el aprendizaje mediante la verificación del cumplimiento de los requisitos legales por parte de las empresas que los suscriben.

c) En el requerimiento de la Inspección de Trabajo consta la transgresión de los límites temporales de la modalidad contractual al no haberse tenido en cuenta la causa interruptiva de la temporalidad establecida en el Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, error reconocido por el inspector actuante pero al que no se le ha atribuido eficacia jurídica en términos de minoración o anulación de responsabilidad de la recurrente.

Efectivamente, en el informe emitido por el inspector actuante ya se recoge que sus alusiones a la superación del límite temporal máximo de tres años no deberán ser tenidas en cuenta al resultar aplicable el artículo 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo , por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 (BOE de 28/03/2020) y que establecía la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales.

En cuanto a que no se ha traducido en términos de minoración o anulación de responsabilidad hay que advertir que la última prórroga del contrato de trabajo para la formación de la trabajadora se extendía hasta 03/01/2021 y el periodo que recoge la resolución que ahora se recurre se refiere a 06/2020 a 10/2020.

d) Manifiesta la empresa recurrente que el inspector actuante ha reconocido a la trabajadora una categoría profesional como oficial administrativo superior a la que ostenta y que no ha desempeñado ni para la que tiene titulación profesional habilitante.

No obstante, de la comprobación de todas las nóminas de la trabajadora se ha comprobado que en todas ellas se señala expresamente que su puesto de Trabajo es el de administrativa, por lo que la empresa ha estado reconociendo desde el principio de su contrato, octubre de 2017, dicha categoría profesional.

Al respecto, el Artículo 17 del Convenio Colectivo provincial de Hostelería de Toledo años 2015 a 2017 (BOP de Toledo de 22 de Octubre de 2015), norma que estaba vigente en el momento de la suscripción del contrato para la Formación y Aprendizaje de Juliana (16/10/2017), señala literalmente lo siguiente sobre los Contratos para la Formación y Aprendizaje:

'2. Los trabajadores contratados bajo esta modalidad tendrá derecho a las siguientes retribuciones: a) Un 75, 85 y 90 por 100 durante el primer, segundo y tercer año del contrato respectivamente. Dicho porcentaje se aplicará sobre la totalidad de las percepciones salariales establecidas en el presente Convenio para la categoría profesional objeto de la formación y grupo de establecimiento.'

Mientras que el Anexo I del Convenio Colectivo provincial recoge la Tabla de Grupos y Categorías Profesionales, contemplando dentro del Área Funcional Primera - entre otras muchas - la Ocupación de ' ADMINISTRATIVO ' , siendo el Grupo Profesional 2 º y Nivel Salarial II (es decir, la correspondiente a la Sra. Juliana) ; el Anexo III especifica el Grupo asignado a los Establecimientos de hostelería - y que en este caso es el C (que es justamente el propio para Hoteles de 3 estrellas) - ; y conforme al Anexo VII (Retribuciones) el Salario Base mensual (a jornada completa 40 horas a la semana) para el año 2017 y hasta Junio de 2018 era de 1.017,90 Euros, 1.031,13 Euros desde el 1 de Julio al 31 de Diciembre del año 2018, 1.050,21 Euros en el año 2019 y 1.071,21 Euros en el año 2020. Pues bien, ante la previsión del Artículo 17 del Convenio Colectivo provincial de Hostelería de Toledo años 2015 a 2017 sobre el salario a percibir por un trabajador contratado en Formación, lo cierto es que esta clase de trabajador debía percibir COMO MÍNIMO el 75 % , el 85 % y el 90 % del Salario Base del Nivel Salarial II de un Establecimiento Grupo C durante el primer, segundo y tercer año del contrato respectivamente, es decir, 763,42 Euros el primer año (es decir, el 75 % de 1.017,90 Euros ),876,46 Euros el segundo año (es decir, el 85 % de 1.031,13 Euros ) y 945,18 Euros el tercer año (es decir, el 0 % de 1.050,21 Euros ) . En el presente caso, se ha comprobado que la empresa ha incumplido durante los dos primeros años de contrato las normas convencionales anteriormente ya señaladas en el presente párrafo, ya que se ha constatado que la trabajadora Dª Juliana comenzó su primer año de contrato en el mes de Octubre de 2017 y sin embargo desde esta misma fecha y hasta Septiembre de 2018 inclusive NO ha percibido NUNCA el Salario Base mensual MÍNIMO que le correspondía cobrar, que era de 763,42 Euros (es decir, el 75 % del Salario Base del Nivel Salarial II de un Establecimiento Grupo C del Convenio Colectivo provincial de Hostelería de Toledo años 2015 a 2017 - 1.017,90 Euros - ) ; y la citada trabajadora comenzó igualmente su segundo año de contrato en el mes de Octubre de 2018 y sin embargo desde esta misma fecha y hasta Septiembre de 2019 inclusive NO ha percibido NUNCA el Salario Base mensual MÍNIMO que le correspondía cobrar, que era de 876,46 Euros desde Octubre a Diciembre de 2018 ambos inclusive (es decir, el 85 % del Salario Base del Nivel Salarial II de un Establecimiento Grupo C del Convenio Colectivo provincial de Hostelería de Toledo años 2018 a 2020 - 1.031,13 Euros - ) y de 892,67 Euros desde Enero a Septiembre de 2019 ambos inclusive (es decir, el 85 % del Salario Base del Nivel Salarial II de un Establecimiento Grupo C del Convenio Colectivo provincial de Hostelería de Toledo años 2018 a 2020 - 1.050,21 Euros).

e) Alega la empresa recurrente que el inspector actuante no ha excluido del porcentaje del cómputo de faltas de conexión a la plataforma de formación de la trabajadora las faltas de asistencia justificadas y amparadas por ley por razón de matrimonio o por enfermedad muy grave.

Dichas causas no aparecen previstas por la legislación reguladora del contrato para la formación y el aprendizaje como una circunstancia que permita exonerar o limitar la responsabilidad de la empresa en relación con el cumplimiento de las obligaciones en materia de la actividad formativa a desarrollar por parte de la trabajadora. Al respecto, el Artículo 11.2 letra b) del Estatuto de los Trabajadores señala literalmente lo siguiente: Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.

f) Sobre la base de valoraciones parciales y carentes de proporcionalidad, de visión global sobre toda la actividad formativa realmente llevada a cabo en todo el tiempo de desarrollo de la contratación se llega a una forzada e inconsistente valoración subjetiva de concurrencia de fraude de ley, sin tener en cuenta adecuadamente el expediente de la entidad formativa en el que consta la realización y superación con altas notas de todas la evaluaciones y unidades formativas.

En el presente caso, se debe reafirmar el carácter fraudulento del contrato de trabajo de la trabajadora Juliana. La empresa considera que simplemente hubo algunas incidencias con respecto a la conexión informática de dicha trabajadora a la plataforma de la entidad formativa, pero lo cierto es que las supuestas incidencias han sido de gran calado, no solo por su número sino también por su significación y trascendencia, ya que las mismas se prolongaron sobre todo durante el primer año del contrato de la trabajadora (16/10/2017 a 15/10/2018) durante el cual su tiempo de conexión a la plataforma únicamente alcanzó un grado de cumplimiento del 43%, conectándose durante 207 horas cuando debió hacerlo preceptivamente durante un total de 473, resultando ser determinantes para considerar que el contrato era realmente fraudulento.

En diversas ocasiones, el tiempo de conexión a la plataforma de la trabajadora no alcanzó la duración mínima diaria preceptiva o se conectaba en un momento temporal en el que debía estar prestando servicios laborales a la empresa o no correspondía hacerlo -sábado o domingo-.

OCTAVO.- La interesada no añade ningún dato nuevo a lo expuesto en su día al presentar escrito de alegaciones ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a las cuales se da cumplida contestación mediante el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Toledo que consta transcrito e incorporado a la resolución ahora impugnada, además de haber sido tomadas en consideración y valoradas en sus justa medida por la Unidad de Impugnaciones de esta Dirección Provincial en el momento de dictar dicha resolución.

NOVENO.- La recurrente se limita a efectuar diversas alegaciones pero no añade en su escrito de recurso ningún dato ni documento distinto a los que ya constan en el expediente liquidatario que ha servido de base a la resolución impugnada, por tanto, dichas las alegaciones no enervan ni desvirtúan los hechos, fundamentos de derecho y consiguiente decisión de la resolución impugnada, más cuando, a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social ( BOE del 22 de julio) y en el artículo 15 del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatarios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, se dispone que 'los hechos y circunstancias reflejados en las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social constatados por el funcionario actuante tienen presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus intereses puedan aportar los interesados' presunción que no ha quedado desvirtuada en el presente caso.

En este mismo sentido se manifiesta la Jurisprudencia en relación a los hechos constatados directamente por los funcionarios en el desarrollo de la actuación inspectora, destacando entre otras La Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990 de 20 de Abril , Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 1980 , 29 de Junio de 1987 , 1 de Diciembre de 1987 , 4 de Mayo de 1988 , 18 de Noviembre de 1988 , 19 de Marzo de 1991 , 5 de Noviembre de 1991 , 10 de Marzo de 1994 y 29 de Noviembre de 1996 .

La presunción de veracidad atribuida a las actas de inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española ).

DECIMO.- En el presente caso, a la vista de lo expuesto en los hechos comprobados en la actuación inspectora, resulta acreditado que el contrato formativo de la trabajadora Juliana han sido realizado en fraude de ley, por cuanto que la empresa disfrutó indebidamente de bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social para financiar el coste de la formación teórica a distancia inherente al contrato para la formación y el aprendizaje durante el intervalo comprendido entre los meses de octubre/2017 hasta octubre 2020 ambos inclusive, excepto los meses de abril y mayo de 2020 puesto que a partir del 16 de octubre de 2017 (fecha de su suscripción) el contrato de Formación y Aprendizaje de la mencionada trabajadora (tipo 421) había dejado de ser tal para pasar a convertirse en un contrato Indefinido a jornada completa (tipo 100) por expresa aplicación de la presunción establecida en el Artículo 14.3 del Real Decreto 1529 / 2012 (...)'

8.- Consta aportado como Documento n. º 5 junto a la demanda el contrato de trabajo para la formación y aprendizaje suscrito entre la hoy recurrente y D. ª Juliana, firmado el 16 de Octubre de 2017, con finalización el 15 de Octubre de 2018, en el mismo se refleja que la actividad laboral a desarrollar es la de actividades de gestión administrativa, así como la comunicación del referido contrato al Servicio Público de Empleo Estatal, en la que por lo que respecta a la ocupación desempeñada se consigna ' empleados administrativos con tareas de atención al público no CL', y la prorroga del referido contrato y su comunicación hasta e 15 de Octubre de 2019.

9.- Se aporta por la parte demandante como Documento n. º 6 acta de matrimonio de la trabajadora, celebrado el 18 de Noviembre de 2017, y como Documentos n. º 7 y 8 informes médicos de D. ª María Cristina, y certificado de defunción de la misma, fallecimiento que tuvo lugar el 22 de Diciembre de 2017.

10.- Consta Informe de seguimiento formativo e informe de evaluación, con resultado de apto, en relación al contrato de formación antes referido, y las nóminas de D. ª Juliana, como auxiliar de pisos y limpieza en las fechas anteriores al contrato de formación, y a partir del 16 de Octubre de 2017 como Administrativa (Documentos n. º 9, 10 y 11de los aportados con la demanda)

11.- Se aportan como Documento n. º 14 junto a la demanda la 'Guía de actuación sobre los contratos para la formación y el aprendizaje desde el punto de vista laboral y de la Seguridad Social.'

12.- En el acto de la vista la parte actora aportó Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo n. º 1 de Toledo, de 22 de Febrero de 2022, dictada en el Procedimiento Abreviado n. º 227/2021, siendo las partes litigantes las mismas que en este procedimiento, relativo a otra acta de liquidación de cuotas respecto al mismo contrato formativo al que se refiere el presente procedimiento, así como la declaración de firmeza de la mencionada resolución, y las Resoluciones de la TGSS por las que se declara extinguido el crédito de la mercantil recurrente con la Seguridad Social por las referida liquidación y de devolución de ingresos indebidos derivadas de la mencionada Sentencia.

13.- En el acto de la vista la parte demandante aportó asimismo certificación del Centro de formación AREA 10 en la que se reseña que la trabajadora D. ª Juliana realizo la formación teórica correspondiente a su contrato de formación cumpliendo adecuadamente los objetivos marcados.

TERCERO. - RESOLUCION DE LA CUESTIÓN SOMETIDA A CONSIDERACIÓN.

El supuesto sometido a consideración es sustancialmente idéntico al resuelto en la Sentencia firme del Juzgado Contencioso Administrativo n. º 1 de Toledo de 22 de Febrero de 2022, dictada en el Procedimiento Abreviado n. º 227/2021, siendo las partes litigantes las mismas que en este procedimiento, autos relativos a otra acta de liquidación de cuotas respecto al mismo contrato formativo al que se refiere el presente procedimiento, cuyas consideraciones se adelanta en este momento comparte esta Juzgadora, las cuales se reproducen a continuación.

Así, como se señala en la mencionada Sentencia, el presente procedimiento, y el objeto de la decisión, se ciñe exclusivamente a las cuestiones relativas a la liquidación de cuotas, lo que implica que aquí, como aconteció en la Sentencia a la que se ha aludido, no se entre a valorar cualquier extremo referente a sanciones o a las distintas actas que se han levantado a la empresa recurrente, el objeto queda delimitado a lo concerniente a la regularización de cuotas impagadas por la aplicación de un tipo contractual distinto al declarado por el empresario al apreciarse por la Administración fraude de ley en la contratación y, así mismo, la clasificación laboral y abono del salario de la hoy demandante, excluyendo asimismo el análisis de lo concerniente a las irregularidades alegadas por la parte demandante sobre el requerimiento del inspector, pues es ajeno al acta que posteriormente se confirma, y además no ha conllevado efecto alguno en este proceso.

Se analizan a continuación los distintos aspectos guardan relación con el objeto del procedimiento:

A.- GUÍAS TÉCNICAS Y CRITERIOS TÉCNICOS.

En relación a la vinculación y contenido de las guías técnicas, se reproduce literalmente lo que al efecto señala la Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo ya aludida:

'Las guías técnicas no son normas jurídicas, tal y como dice el inspector. Las mismas no vinculan a terceros o a quien suscribe, pero sí al Sr. Inspector. Cuestión distinta será que la trasgresión de dicha guía no tenga efectos en la validez de los actos, pero ello es distinto del efecto de vinculación derivado del principio de jerarquía como garantía de igualdad de trato y objetividad ( art. 103.1 CE , art. 3.1 LRJSP , art. 53 y 54.3 TREBEP).

Lo anterior se deriva de que esas guías técnicas son las instrucciones de procedimiento que hace la administración y que se enmarcan dentro de la relación jerárquica y, por tanto, asimilada a las instrucciones, que señala el art. 6 LRJSP que dice '1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio. Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. 2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir'.

En concreto, sobre los criterios técnicos de la inspección podemos señalar que se contemplan como garantía de trato homogéneo conforme al art. 20.2 de la ley 23/2015, de 21 de Julio Se garantiza la efectividad de los principios de igualdad de trato y no discriminación en el ejercicio de la actividad inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social mediante una aplicación homogénea de la normativa del orden social. A tal fin se establecerán las oportunas instrucciones de organización de los servicios, criterios operativos generales y criterios técnicos vinculantes, que serán objeto de publicación, en su caso, conforme a lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

En este sentido, por tanto, no basta la alegación del incumplimiento de criterios técnicos o de la guía en relación con el acto administrativo para llevar a la nulidad de la actuación. No cabe tampoco alegar la vulneración genérica de principios, igualmente genéricos, sin que se aprecie la ilegalidad del acto que será o bien por una vulneración del procedimiento legalmente establecido ( art. 47.1 .e, art. 48.2 LPAC ), o bien por una actuación materialmente contraria al ordenamiento jurídico ( arts. 47 y 48 LPAC ), pero como hemos dicho anteriormente estas instrucciones no forman parte del ordenamiento jurídico. No son normas y, por tanto, su transgresión no implica la contradicción con dicho ordenamiento jurídico.

Sobre esta cuestión es múltiple, pacífica y reiterada la jurisprudencia. Sirva la STS 1473/2021, de 14-12 (Rec. 4537/2020 ) cuando afirma 'Como señala la STS de 31 de enero de 2018, rec. cas. 2289/2016 , hay que distinguir las normas reglamentarias de 'las meras instrucciones, órdenes en definitiva, que con fundamento en la potestad de auto organización que es inherente a toda Administración Pública, pueden hacer los órganos superiores sobre los inferiores en cuanto al funcionamiento interno de cada Administración; en esa función de 'dirigir la actividad' interna de la Administración dando órdenes e instrucción sobre los órganos jerárquicamente subordinados y que, en cuanto tal, ni innovan el ordenamiento jurídico, sino que lo ejecutan, ni trascienden a los ciudadanos, porque se reserva para el ámbito interno, doméstico, de la propia Administración, haciendo abstracción de la sujeción general de la ciudadanía a la potestad reglamentaria, aunque ciertamente esas órdenes internas tengan la vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos para con los ciudadanos dentro del ámbito establecido por la norma legal o reglamentaria que regule una determinada actividad prestacional o de relación con ellos'. Se ha dicho que 'el carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo, no depende solo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión. Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC ' ( STS de 21 de junio de 2006, rec. 3837/2000 )'.

Como se ve los criterios técnicos no generan derechos ni obligaciones directas para los particulares. Determinan la actuación interna, por lo que su trasgresión se marca dentro del art. 6.2 LRJSP y en relación a la transgresión del resto de principios, no constan en modo alguno razonados, pues lo determinante es la actuación sobre el fondo del asunto y la acreditación de una discriminación exige la acreditación de un término de comparación válido, término de comparación que no se encuentre ni acreditado ni mencionado en su extensa demanda.'

B.- LA EXISTENCIA DE FRAUDE DE LEY EN EL CONTRATO DE FORMACIÓN.

En el presente caso, y pese a la confusión que parece existir según se advierte de la posición expuesta por la demandante, no se ha declarado la nulidad de ningún contrato, sino la existencia de fraude de ley, instituciones diferentes, la primera aludida en los Artículos 1300 y siguientes del Código Civil, que conlleva la desaparición del contrato con restitución de las prestaciones, y la segunda referida en el Artículo 6. 4 del mismo cuerpo legal, que implica la aplicación de la norma eludida y el levantamiento de la indebidamente aplicada y sus efectos.

Por su claridad se reproduce a continuación nuevamente lo dispuesto en la Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo n. º 1 de Toledo señalada respecto al fraude de ley y sus requisitos, precisando que ello constituye un debate doctrinal relevante en el marco de la teoría general del derecho y del derecho civil:

'5.2º.- El fraude de ley y el elemento volitivo (....)

Dentro de la Sala 1ª y en el marco general no se exige un elemento volitivo. No se hace en términos generales. Sirva la STS, civil, 889/2004, de 28-9, rec. 2366/1998 dice de forma clara y expresa 'el fraude de ley se produce objetivamente y la intención de los ejecutores del rodeo no cuenta para apreciar su existencia - Sentencias de 20 de mayo de 1.988 y 29 de julio de 1.993 - o inexistencia'. En igual sentido y de forma más amplia la STS 232/2008, de 18-3, rec. 5847/2000 nos dice 'La sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2006 , con cita de la de 28 enero 2005 , viene a recoger la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 6.4 del Código Civil en los siguientes términos: «el fraude de ley requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 , 21 de diciembre de 2000 ). Se caracteriza ( sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994 , 23 de enero de 1999 , 27 de mayo de 2001 , 13 de junio de 2003 ) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada 'de cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada 'eludible o soslayable', amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( sentencia de 27 de marzo de 2001 y 30 de septiembre de 2002 ). Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( sentencias de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 y otras), pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( sentencia de 23 de febrero de 1993 ) y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993 )»'.

La jurisprudencia social, sin embargo, no se ha mostrado pacífica en relación la acreditación de la existencia del fraude de ley sobre el carácter intencional o elemento volitivo. Podemos ver varias líneas:

I.- La que equipara la situación a la expuesta por la doctrina civil. Así lo dice, por ejemplo la STS, Sala social, 607/2021, de 8-6, rec. 30/2020 , nos dice 'Respecto del fraude de ley conviene recordar la doctrina jurisprudencial muy acrisolada, conforme a la cual: A) El fraude de ley requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 , 21 de diciembre de 2000 ). B) Se caracteriza (sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994 , 23 de enero de 1999 , 27 de mayo de 2001 , 13 de junio de 2003 ) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada 'de cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada 'eludible o soslayable', amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( sentencia de 27 de marzo de 2001 y 30 de septiembre de 2002 ). C) Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( sentencias de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 y otras), pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( sentencia de 23 de febrero de 1993 ) y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993 )'. D) El concepto de fraude, como de mero hecho, es de apreciación del Tribunal de instancia, y en este sentido, las SSTS 17 y 18 febrero 2014 ( rec. 142/2013 y 151/2013 ), junto con muchas otras, recuerdan que la apreciación del fraude es facultad primordial del órgano judicial de instancia, ' por cuanto que en la materia juegan decisoriamente las normas sobre carga de la prueba [ art. 217 LEC ] y las reglas sobre presunciones [los ya citados arts. 385 y 386 LEC ] ( SSTS de 6 junio 2003, rec. 1207/2002 ; 31 mayo 2007, rcud 401/2006 ; 14 mayo 2008, rcud. 884/07 )'.

II.- La que exige un elemento intencional respecto del mismo. Sirva la STS 474/2021, de 4-5, rec. 81/2019 que dice 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, por todas: SSTS de 21 de junio de 2004, Rcud. 3143/2003 y de 14 de marzo de 2005, Rec. 6/2004 ) pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Su existencia podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones ( STS de 24 de febrero de 2003, Rcud. 4369/2001 ). En este sentido, hemos afirmado que la expresión 'no presunción del fraude' ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones ( STS de 30 de marzo de 2006, Rcud. 53/2005 ). Ciertamente que no faltan resoluciones de la Sala que atienden para apreciar el fraude, a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma, al margen de la intención o propósito del autor, como cuando se afirma que aunque el fraude de Ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la Ley ( STS de 31 de mayo 2007, Rcud. 401/06 ). Pero, mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS de 6 de febrero de 2003, Rcud. 1207/02 ); y en la propia naturaleza del fraude de Ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían. O lo que es igual, el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial ( STS de 14 de mayo de 2008, Rcud. 884/2007 )'.

Por lo que nos afecta a este procedimiento, debemos entender aplicable por razón del objeto (contrato laboral) la doctrina social. Ello supone que ha de haber una voluntad de eludir la norma, más allá del incumplimiento objetivo. Debe existir un elemento volitivo de aprovechar el texto de una ley para la obtención de un resultado que no se corresponde con la realidad objetiva sobre la que la misma incide y ello con independencia de si se es o no consciente de que la actuación es contraria a derecho o fraudulenta, pues esta es la doctrina mayoritaria a la hora de analizar este tipo de contratos formativos en la jurisprudencia menor del orden social.

5.3º.- La contratación fraudulenta en los contratos para la formación. Se ha planteado discrepancia entre las partes en relación a la regulación concreta de esta cuestión. Así las cosas:

I.- El art. 22 del RD 488/1998 no es aplicable para los contratos en formación conforme a la Disposición derogatoria del RD 1529/2012, que se refiere al conjunto de referencias normativas a este contrato en todo el capítulo.

II.- El art. 14.3 del RD 1529/2012 señala '3. Se presumirán por tiempo indefinido y a jornada completa los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados en fraude de ley'.

No hay, por tanto, desde la entrada en vigor del reglamento de 2012 una presunción de fraude aplicable para el caso de incumplimiento de las obligaciones formativas como anteriormente se recogía en el art. 22 del Real Decreto 488/1998 , sino que debe acreditarse conforme a los criterios generales que antes hemos estudiado.

En relación a esta cuestión podemos citar STSJ de la Comunidad valenciana, sec. 1ª, de 25 de Febrero de 2020 (rec. 2928/2019 ) en la que se dice 'Esta Sala se ha referido al contrato de formación y a la posibilidad de que el mismo se considere suscrito en fraude de ley en la Sentencia de fecha 5 de octubre del 2017 (Recurso 1949/2017 ), que se remite a la doctrina del Tribunal Supremo. Así como allí indicamos, conforme a Resolución del Alto Tribunal, STS de 18-12-2000, rcud. 346/2000 , 'el contrato de aprendizaje va dirigido a la adquisición conjunta de la formación teórica y práctica, sin que se pueda excluir alguna de ellas, cuestión en cierto modo ya prevista por el legislador de una manera expresa cuando en el art 11.2 del Estatuto de los Trabajadores nos habla de no tener la titulación requerida para formalizar contrato en prácticas, y en el artículo 7.2, del R.D exige que la formación sea en el oficio objeto de aprendizaje. De acuerdo con esa definición el contratado de aprendizaje ha de perseguir alcanzar conjuntamente esos conocimientos teóricos y prácticos, sin que sea posible pactar esta forma de contratación con quien posea la formación teórica en un determinado grado, cómo viene a especificar la ley. Como dice nuestra sentencia del 17 de mayo de 1990 el contrato que hoy nos ocupa tiene el designio de que el trabajador adquiera conocimientos teóricos además de los prácticos, y esta doble formación es exigida en esta modalidad de contratación, a diferencia del contrato en prácticas donde se parte de la formación teórica del trabajador. Dada esa finalidad es evidente que faltaría uno de los requisitos del contrato si el trabajador posee un nivel de estudios igual o superior, al que se le pretende proporcionar pues no estaríamos ante la concurrencia de esa doble formación, ya que no sería preciso darle la formación en el oficio o puesto de trabajo cualificado. Si como dijo la Sala en la sentencia 12 de marzo de 1.996 , el objetivo propio es la obtención de cualificación profesional en buena lógica jurídica, no puede discutirse que la finalidad primaria de este contrato es la formación profesional de quien carece en absoluto de ella. Es por ello que este contrato va orientado a remediar la total falta de conocimientos, no al complemento de un nivel de estudios y empleo equivalentes o proporcionados, a cuyo fin, se establece el contrato en prácticas.' También señalamos en la Sentencia de 17 de mayo del 2017 (RS 381/2017) a la vista de la doctrina del TS que 'no puede obviarse la doctrina expresada por la Sala Cuarta sobre los contratos formativos, en virtud de la cual: '1) la 'ratio legis' del precepto es la formación y enseñanzas que ha de recibir el trabajador; 2) tal formación no puede quedar reducida a la adquisición de conocimientos prácticos conseguida mediante la mera realización efectiva del trabajo [como en la LCT], sino que es necesario que el empleado reciba enseñanzas de carácter teórico; 3) esta obligación formativa está a cargo del empresario y se integra en el área esencial de la naturaleza de este contrato, de forma que si el empresario no cumple tal exigencia, el nexo contractual se desnaturaliza y pierde su condición de contrato para la formación; y 4) en tal caso, tal contrato no puede considerase temporal y ha de ser calificado como concertado por tiempo indefinido' ( STS 31-5-2007, rcud. 401/2006 , por remisión a la dictada el 19-2-96)'.

III.- Es plenamente aplicable, como dice la demanda, la STS, social, de 16 de Febrero de 2009 (rec. 864/2008 ) ya que introduce el criterio de la proporcionalidad en la interpretación de las normas de los contratos temporales cuando dice 'El contrato en prácticas suscrito por el actor, se cumplió con total corrección en 22 meses de los 24 de duración que tuvo. No parece, en las actuales circunstancias del mercado de trabajo, que hubiera sido preferible, para salvar la legalidad formal del contrato, el que se hubiera concertado un mes más tarde, como expresa la sentencia recurrida. La finalidad de contribuir a complementar la formación teórica del trabajador se cumplió durante la mayor parte de su duración y el hecho de una desviación de escasa duración de aquella finalidad, carece de gravedad suficiente para calificar la contratación como fraudulenta, acreditado que se habían cumplido los requisitos que para la celebración de este contrato imponen los art. 11.1 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 488/1998 que desarrolla dicho precepto. Una interpretación de los preceptos rectores de este contrato -y cualquiera otro de los autorizados como temporales- no puede ser rigurosamente formalista de modo tal que acabe siendo nociva para los intereses de los trabajadores que se tratan de proteger'.

Es una cuestión de ponderación del rigor de las normas, pero el problema es aquí otro y que es que el objeto excede del mero incumplimiento objetivo de normas laborales.'

Expuesto cuanto antecede, descendiendo al caso que nos ocupa, es preciso señalar que la Administración considera como indicios de la existencia de fraude en primer lugar la pluralidad de expedientes sancionadores y liquidatorios existentes respecto de la empresa, en segundo término las irregularidades en la teleformación por parte de la trabajadora en el primer periodo temporal, del 16 de Octubre de 2017 al 15 de Octubre de 2018, con el alcance que consta en el Acta anteriormente detallada y las restantes actuaciones administrativas, y que en síntesis se traducen en un menor número de horas de conexión a fecha 4 de Octubre de 2018, lo que implicó un nivel de cumplimiento del 43, 76%, la falta de correspondencia de los tiempos de conexión informática de la trabajadora a la Plataforma con el tiempo establecido para la actividad formativa conforme al Anexo I de su contrato de trabajo, así en numerosas ocasiones sus tiempos de conexión informática a la susodicha Plataforma se correspondían en realidad con tiempos de actividad laboral conforme al Anexo I de su contrato de trabajo y no con tiempos de actividad formativa, no siendo posible en modo alguno la superposición de actividad formativa con actividad laboral, ya que necesariamente ambas actividades siempre deben efectuarse en intervalos temporales diferentes, en el hecho de que el tiempo de conexión diario a la Plataforma por parte de la Sra. Juliana no alcanzaba en ocasiones el mínimo de 2 horas fijado por el Anexo I de su contrato de trabajo, y no se conectaba a la Plataforma días de la semana que estaba obligada a hacerlo, y lo hacía otros que no tenía que realizarlo, y por último como indicio de fraude se consigna la ausencia de firma del registro de jornada.

La única prueba de la que se dispone para considerar que el contrato fue realizado en fraude de Ley es el acta de la inspección, en la que se consignan los indicios antes señalados, actas respecto a cuyo valor merece ser destacada, como señala la Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo n. º 1 de Toledo referida, la Sentencia del Tribunal Supremo n. º 2644/2016, Sección 4. ª de 15 de Diciembre de 2016 (rec. 659/2015), a tenor de la cual:

'Antes de proseguir con el examen del motivo de casación, conviene que reseñemos la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de veracidad de las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, puesto que en lo esencial el debate gira sobre tal cuestión, doctrina que queda resumida en la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala, de 22 de octubre de 2001 , en los siguientes términos:

a) Las actas de los Controladores laborales son instrumentos válidos y adecuados para completar y facilitar la labor inspectora y alcanzan valor probatorio por el hecho de su aceptación por el Inspector ( sentencias de esta Sala de 19 de julio de 1999, recurso 6340/1993 ; 9 de marzo de 1999 y 16 de marzo de 1999 ).

b) El valor probatorio de las actas elaboradas por los servicios administrativos de inspección, con el alcance que le otorga la jurisprudencia, puede ser eficaz para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues no debe confundirse la presunción de validez de los actos administrativos con aquélla, siempre que la actuación administrativa pueda ser revisada por los órganos jurisdiccionales. La traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance, y sólo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno. Lo que exige el respeto a los derechos que declara el art. 24 de la Constitución no es negar todo valor probatorio a las actas, sino modular y matizar su eficacia probatoria. En vía judicial, las actas de la Inspección administrativa incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas ( sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 , 23/1995 y 169/1998 ).

c) Las actas de la Inspección de Trabajo pueden constituir un medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del Tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida a control jurisdiccional que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector actuante en la visita girada, y por ello resultan idóneos para ser acreditados con tal medio probatorio, y no se trate de una mera estimación no documentada por la Administración en el expediente, pudiendo serlo ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1997 , 16 de enero de 1998 , 6 de marzo de 1998 , 8 de junio de 1998 y 5 de diciembre de 1998 ).

d) Ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/1980 , en consonancia con reiterada jurisprudencia de esta Sala).

e) A su vez, las infracciones pueden deducirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil , cuando entre un hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Dada la realidad imperante en el área social del trabajo resultaría prácticamente imposible la prueba de la existencia de una relación laboral encubierta si no se apreciara en virtud de unos hechos que inequívocamente acreditan su existencia ( sentencia de esta Sala de 11 de abril de 1995, recurso número 5903/1990 ).

f) En el ámbito de la actividad sancionadora, desde la perspectiva constitucional, el precepto del art. 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio , sobre procedimiento administrativo para imposición de sanciones por infracción de leyes sociales, así como el art. 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril , no otorgaba a las actas de la Inspección de Trabajo una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, sino que el valor probatorio que de ellas se deduzca puede ser enervado por otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ya que nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa oportunos ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 ).

g) Así entendidos aquellos preceptos, la presunción de veracidad de las actas no supone, estrictamente, que se invierta la carga de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el medio de prueba aportado por la Administración ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 )'.

Expuesto cuanto antecede, y reiterando las consideraciones que al respecto vierte la Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo n. º 1 de Toledo tantas veces aludida, no puede reputarse en modo alguno indicio de fraude la existencia de diferentes actas sancionadoras o de liquidación de cuotas, ello evidencia discrepancias entre la Administración y la hoy recurrente pero no implica necesariamente la existencia de fraude en el contrato que nos ocupa.

Tampoco se considera prueba suficiente del fraude en el contrato ni la falta de firma del registro, ni las irregularidades en la teleformación antes señaladas, acotadas en un periodo concreto, y que responden a circunstancias personales y justificadas de la trabajadora, cuya realidad no se ponen en entredicho, pues esté o no contemplado en una norma, como señala la Sentencia referida, cuyas consideraciones se comparte y transcriben a continuación por su claridad:

'II (...) no parece lógico exigir a una persona que se ha casado y tiene permiso por matrimonio, a la que se le ha muerto un familiar con quien convive o que tiene que atender a un familiar enfermo aquejado de un grave e incurable padecimiento que cumpla estrictamente la formación. Entenderlo de esa manera llega a ser contrario a la conciliación de la vida laboral (que en este caso conlleva también la carga académica) y personal, lo cual no es aceptable, pues tal cuestión está reconocida en el art. 37.3 TRET. Pretender que durante las vacaciones un trabajador esté obligado a realizar formación laboral choca contra la propia naturaleza de las vacaciones, igual que choca contra el principio pro operario y contra las mínimas reglas de equidad y justicia en la aplicación de las normas jurídicas, además de ser completamente desproporcionado en el sentido de la jurisprudencia antes señalada.

Choca igualmente contra los derechos a la conciliación de la vida profesional y laboral pretender que se realicen estas funciones durante el permiso por matrimonio o no puede ignorarse el análisis a la hora de interpretar la posible existencia de un fraude de ley (que es lo que estamos analizando, no determinando el incumplimiento objetivo), las concretas circunstancias personales del trabajador que sin duda podrá incurrir en responsabilidad disciplinaria y ser esta igualmente inexigible por concurrir circunstancias de estado de necesidad o inexigibilidad de otra conducta, cuestiones que son igualmente aplicables dentro de dichas facultades disciplinarias.

La rigidez expuesta deriva en una interpretación contra operario y que obvia que aquí no analizamos el incumplimiento objetivo (como antiguamente en el art. 22 del RD 488/1998 ) sino el fraude de ley. No es intrascendente la norma aplicable, pues el régimen del decreto de 1998 y el de 2012 difieren mucho a la hora del fraude de ley al no existir presunciones derivadas del incumplimiento objetivo, lo que además matiza en gran medida toda la jurisprudencia dictada con anterioridad y que tiene base en el régimen de presunciones que se deroga en 2012. En este sentido se vuelve a recordar que no se penaliza con el fraude el mero incumplimiento, menos aún si ese incumplimiento no recae sobre el empresario sino en el trabajador y menos aún si ese incumplimiento, por mucho que lo sea, puede explicarse de una manera razonable como el propio inspector reconoce.

Desde este punto de vista la valoración es incorrecta.

III.- El hecho de que se conectara en horario laboral podrá ser un incumplimiento, pero precisamente un indicio de fraude no es, sino más bien de lo contrario. La inspección confunde cualquier tipo de incumplimiento con el fraude, que es otra cosa como antes hemos visto. Resulta sostener que hay un indicio cuando es el empresario el que resultaría perjudicado por el tiempo dedicado a la formación en lugar de dedicarlo en horario de oficina a actividades productivas.

Desde este punto de vista no se considera indicio.

IV.- El hecho de que no se respetara el horario no puede considerarse como origen del fraude, pues puede obedecer a cuestiones ajenas a la relación laboral o venir determinado por las circunstancias personales del trabajador que están objetivadas y que son razonablemente entendibles como para no exigir responsabilidad disciplinaria (que según se desprende dek acta es lo que hubiera procedido).

Desde este punto de vista no se considera indicio.

V.- El hecho de no estar firmado el registro de jornada no nos puede llevar a considerar que el contrato esté hecho en fraude de ley un contrato para la formación, cuyo principal sentido es dedicar el tiempo suficiente a la formación y docencia práctica y teórica. El incumplimiento de la firma del sistema de control será objeto de otras cuestiones y respuestas (Art. 34.9 TRET), pero no es demostrativo de un fraude en la contratación del trabajo en formación.

En conclusión podemos apreciar incumplimientos en relación al porcentaje de la formación exigida, pero ello no pasa de un incumplimiento objetivo. El mismo, además, está parcialmente justificado. No se ha detallado el impacto que tienen dichos incumplimientos en los otros periodos a los que se refiere, por lo que hemos de suponer que los mismos responden a la cuestión esencial del propio contrato de trabajo y además siendo que nos consta que hay un certificado de la empresa de formación señalando la corrección de la misma.'

Así pues, como se concluyó por el Magistrado autor de la Sentencia tantas veces aludida en estas condiciones no se puede afirmar que exista una voluntad de defraudar las normas mediante la utilización de este tipo de contrato por parte de la mercantil demandante, se carece de prueba objetiva suficiente que nos indique lo contrario, pues además, la negativa a valorar las situaciones que objetivamente concurrían (y ajenas a la voluntad no sólo de la empresa) y el impacto que las mismas han tenido en el desarrollo de la formación, nos lleva a considerar que no podemos valorar dicho indicio.

C.- LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN Y LA CATEGORÍA PROFESIONAL DE LA TRABAJADORA.

Sobre esta cuestión las partes no se muestran conformes, defendiendo la Administración que D. ª Juliana debe ser considerada como Administrativa, al figurar en las nóminas así, nóminas, que como ya se ha señalado, son aportadas por la parte actora con su demanda, y en las que ciertamente desde el 16 de Octubre de 2017 consta como tal, debiendo añadir que examinado el contrato para la formación y aprendizaje suscrito el 16 de Octubre de 2017 con D. ª Juliana, aportado como Documento n. º 5 junto a la demanda, en el mismo se refleja que la actividad laboral a desarrollar es la de actividades de gestión administrativa, y en la comunicación del referido contrato al Servicio Público de Empleo Estatal, por lo que respecta a la ocupación desempeñada, se consigna ' empleados administrativos con tareas de atención al público no CL'.

Pero, es más, no puede dejar de destacarse, que con ocasión del juicio celebrado en el Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado Contencioso Administrativo n. º 1 de Toledo, n. º 227/2021, que terminó con la Sentencia antes señalada, la trabajadora D.ª Juliana declaró, y a su testimonio se refiere la mencionada resolución, que valora junto al resto de prueba practicada, alcanzando respecto a la cuestión que ahora se analiza, sobre la misma trabajadora y el mismo contrato que al que se refiere el presente procedimiento, conclusiones que no pueden ser contradichas, y que deben ser asumidas, en el sentido de que la labor desempeñada por D. ª Juliana era de Administrativo, señalando literalmente:

'Enel acto de vista la trabajadora nos dijo en relación a esto que realizó la actividad de limpieza. La formación recibida le permite llevar actividades de contabilidad y gestión. Gestión de facturas emitidas y recibidas. Se introduce en el programa y eso es lo que ha ido aprendiendo'.

Pues bien, lo primero que hay que decir es que la administración sólo consideró las nóminas para determinar su trabajo. En relación a la diferencia entre ayúdate administrativo y administrativo no tenemos más prueba que la propia declaración de la trabajadora que decía que la formación le habilitaba para llevar nóminas y de introducir en el programa facturas. Desde luego el convenio aplicable (el de Toledo) no define las funciones de un administrativo y un auxiliar administrativo.

Igualmente podemos decir que los argumentos de la demandante tampoco los compartimos. En el convenio se puede ver que lo que varía entre administrativo y auxiliar administrativo es el nivel salarial. El grupo profesional es el mismo. Dice el art. 22.2 TRET que 'Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador'.

En este sentido cabe decir que la demandante nos explica que hay una inspección anterior y que no consta ningún tipo de óbice a esta situación. Ello lo ha dicho también la trabajadora en el acto de vista. Nada más se nos ha aportado por nadie y desconocemos el alcance y el análisis efectivo de esos documentos o de la propia inspección.

No teniendo la descripción en el convenio provincial del puesto que desempeña, cabe decir que si tomamos la definición del V acuerdo de ámbito estatal que señala la inspección tenemos que la función del art. 17.h es la de administrativo y nos dice 'realizar de manera cualificada, autónoma y responsable las tareas administrativas, archivo y contabilidad correspondiente a su sección. Elaborar documentos de contabilidad. Efectuar el registro, control y archivo de correspondencia y facturación. Realizar la gestión de la contabilidad de la empresa. Cobrar facturas y efectuar pagos a proveedores. Efectuar las operaciones de cambio de moneda extranjera'. En relación con el ayudante administrativo el art. 17.ñ nos dice 'Ayudante/a Administrativo: encargarse con alguna autonomía y responsabilidad de actividades administrativas. Realizar labores de mecanografía, informáticas y archivo de documentos de su área. Ayudar en la tramitación y registro de correspondencia. Colaborar en las anotaciones contables. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación'.

Pues bien, la empresa determina de manera muy clara en sus nóminas que el puesto de trabajo era de administrativa. No hay ningún tipo de ambigüedad. Desde luego no parece al que suscribe que se trate de un error o ambigüedad. Responderá o no a la realidad, pero ambiguo no es. Decía que era administrativa y, con independencia de su titulación, eso era lo que desempeñaba si atendemos a la explicación que se da en el acto de vista. A eso es a lo que se corresponden las funciones que nos contó en la vista. Es indiferente que sea correcto o no lo sea desde el punto de vista de su formación, pues lo que importa es que estaba trabajando como tal sin que se respetaran sus derechos laborales, en este caso, salariales. Excede la realización de las nóminas y la gestión de la facturación o 'bancos' de esa categoría y, sin embargo lo hacía y se formaba para ello. La empresa básicamente tenía una administrativa aunque pagaba por debajo de lo debido (la categoría o grupo de auxiliar administrativo simplemente no existe en el convenio aplicable, pues existe el ayudante administrativo).

Ello es un incumplimiento objetivo y que resulta indiferente que se trate de fraude de ley o no. Debe, simplemente, adecuar las nóminas y las cotizaciones a esa situación real. En este sentido tampoco nos consta que haya una reserva a personas con titulación concreta de estas actividades como en la administración pública. Aquí ambas pertenecen al mismo grupo profesional y ninguna ley o norma impide que se contratara a esta persona como administrativa. De hecho, si analizamos el acuerdo estatal sobre hostelería y recabamos la titulación que se corresponde con la del grupo segundo (que es la exigible tanto a administrativo como a ayudante de administrativo, que no auxiliar, que no existe) tenemos que el art. 12.3.b nos dice '3.b) Formación.-Titulación o conocimientos adquiridos en el desempeño de su profesión equivalentes a graduado escolar o formación profesional'. Pues bien, graduado escolar era lo que tenía, con lo que no se puede asumir que haya ningún tipo de impedimento. Ello habrá de entenderse, claro está, sin perjuicio de que será responsabilidad de quien contrata a quien no tiene la formación deseable el haberlo contratado, no del trabajador que no engaña a nadie mostrando su nivel formativo en todo momento y que se corresponde con el que se describe en el convenio para el grupo profesional al que accede y al puesto que desempeña formal (por la nómina) y materialmente (por las funciones).'

Teniendo en cuenta lo señalado, se concluye que actora contaba con D. ª Juliana como administrativa aunque pagaba por debajo de lo debido.

En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por la mercantil COMO LA VIDA DE ANTES S.L frente a la Resolución de la Dirección Provincial de Toledo de la Tesorería General de la Seguridad Social de 10 de Mayo de 2021, dictada en el expediente NUM000 - Ref. NUM001, que desestimó el recurso de alzada presentado frente a la Resolución de la Dirección Provincial de Toledo de la TGSS de 29 de Marzo de 2021, que acordó elevar a definitiva el Acta de Liquidación de Cuotas n. º NUM002 por importe de 642 Euros, correspondiente al periodo comprendido entre Junio a Octubre de 2020, al considerar la liquidación incorrecta en gran parte, anulando en consecuencia la resolución impugnada y la liquidación de la que trae causa, ello sin perjuicio de que la Administración pueda emitir una nueva de conformidad a lo señalado, teniendo en cuenta que no se aprecia la existencia de fraude de ley en el contrato formativo y, por tanto, no procede ninguna de las actuaciones en relación a ello, si bien debe regularizar la liquidación atendiendo a las retribuciones que efectivamente se debieron devengar por la trabajadora como administrativa y no como auxiliar administrativa.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES.

Por lo que respecta a las costas procesales, de conformidad al Artículo 139 de la LJCA, estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado, no resulta procedente realizar pronunciamiento alguno, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FORMULADO POR LA ENTIDAD COMO LA VIDA DE ANTES S.L FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE TOLEDO DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE 10 DE MAYO DE 2021, DICTADA EN EL EXPEDIENTE NUM000 - REF. NUM001, QUE DESESTIMÓ EL RECURSO DE ALZADA PRESENTADO FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE TOLEDO DE LA TGSS DE 29 DE MARZO DE 2021, QUE ACORDÓ ELEVAR A DEFINITIVA EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CUOTAS N. º NUM002 POR IMPORTE DE 642 EUROS, CORRESPONDIENTE AL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE JUNIO A OCTUBRE DE 2020, ANULANDO EN CONSECUENCIA LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA Y LA LIQUIDACIÓN DE LA QUE TRAE CAUSA, ELLO SIN PERJUICIO DE QUE LA ADMINISTRACIÓN PUEDA EMITIR UNA NUEVA LIQUIDACIÓN DE CONFORMIDAD A LO SEÑALADO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO DE ESTA RESOLUCIÓN.

NO SE REALIZA ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN MATERIA DE COSTAS, DEBIENDO CADA PARTE ABONAR LAS CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES POR MITAD.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es susceptible de recurso ordinario ni extraordinario alguno.

Así por esta, mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.