Sentencia Administrativo Nº 2470/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2402/2003 de 03 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02470/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

VALLADOLID

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2402 /2003

Sobre RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D/ña. Carmen , Darío , Gonzalo , Isabel

Representante: MARIA DEL MAR ABRIL VEGA, MARIA DEL MAR ABRIL VEGA, MARIA DEL MAR ABRIL VEGA, MARIA DEL

MAR ABRIL VEGA

Contra - ZURICH, CÍA. DE SEGUROS, SACYL

Representante: FELIPE ALONSO DELGADO,

SENTENCIA Nº 2470

Iltmos. Sres.

Presidente.

Don Agustín Picón Palacio

Magistrados.

Doña María Antonia Lallana Duplá

Don Francisco Javier Pardo Muñoz y

Don Francisco Javier Zataraín y Valdemoro,

En la Ciudad de Valladolid a tres de noviembre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo número 2402/03 interpuesto por doña Carmen , don Darío , don Gonzalo y doña Isabel representados/as por el/la Procurador/a Sr. doña María del Mar Abril Vega y defendido/a por el Letrado Don/Doña Antonio Navarro Rubio contra la desestimación presunta de su reclamación por responsabilidad patrimonial formulada el 12 de diciembre de 2001 (exp. NUM000 ); habiendo comparecido como parte demandada la Junta de Castilla y León, representada y defendida por el letrado/a de sus Servicios Jurídicos, y como parte codemandada la mercantil aseguradora Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, representada por el/la Procurador/a Sr. D. Felipe Alonso Delgado y defendido/a por el/la Letrado/a Don/Doña Javier Moreno Alemán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso- administrativo ante esta Sala el día 16 de octubre 2003 .

Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 24 de febrero de 2004 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que se estime la pretensión ejercitada y se declare la responsabilidad de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León y se condene a la administración demandada a indemnizarles por el fallecimiento de doña Marcelina .

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada quien contestó a la demanda por medio de escrito de 29 de marzo de 2004 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo sobre la base de los fundamentos jurídicos que el mencionado escrito contiene.

La mercantil aseguradora evacuó su escrito de contestación a demanda con fecha 10 de junio de 2004 en iguales términos.

TERCERO.- Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la propuesta y admitida, tras de lo cual se acordó la presentación de conclusiones escritas, lo que tuvo lugar mediante la presentación de escritos el 26 de junio de 2008 (demandante), la mercantil aseguradora codemandada el 23 de julio de 2008 y la defensa de la Junta de Castilla y León mediante "escrito" de 30 de julio de 2008.

Ultimado el trámite, quedaron los autos pendientes de declaración de conclusos para sentencia, tras de lo cual por providencia de 27 de octubre de 2008 se señaló el día 30 de octubre de 2008 para votación y fallo, lo que se efectuó.

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Es magistrado ponente de la presente sentencia el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Zataraín y Valdemoro, quien expresa el parecer de esta Sala de lo Contencioso-administrativo.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

La defensa de Doña Carmen , Don Darío , Don Gonzalo y Doña Isabel no explicita ni platea pretensión anulatoria alguna. Tan sólo reacciona contra la desestimación presunta de su reclamación por responsabilidad patrimonial formulada el 12 de diciembre de 2001 (exp. NUM000 ) trayendo a una posición principal la pretensión de reconocimiento de su situación jurídica individual pese a su naturaleza subsidiaria y sin llegar a concretar o cuantificar económicamente la indemnización interesada.

En esencia, la parte actora entiende que la actuación sanitaria del Hospital de León, y en concreto de la Dra. Edurne , al no detectar la existencia de un "tumor en el estómago" y no abordar un tratamiento ad hoc, con un retraso de más de cinco meses, supuso la imposibilidad de abordar mediante tratamiento quirúrgico para proceder a la exéresis de la masa tumoral y posterior tratamiento de quimioterapia y radioterapia, con la correlativa merma de las posibilidades de supervivencia de Dª Marcelina . Hace suyo el voto particular adjunto al dictamen del Consejo de Estado recabado durante la tramitación administrativa de su reclamación y reproduce los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas sin desarrollarlos y menos proyectarlos al supuesto por el que reclama, citando tres sentencias del Tribunal Supremo -que no guardan relación con la cuestión controvertida (en concreto la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria derivada de la pérdida de oportunidades terapéuticas)-.

La administración demandada, como es legalmente preceptivo (art. 68.2 de la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León), defiende muy lacónicamente la plena conformidad a derecho de la resolución impugnada, rechazando la infracción de la Lex Artis y reproduciendo la argumentación contenida en el dictamen del Consejo de Estado, sin mayores aportaciones.

Por su parte, la compañía codemandada, "Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.", quien está legitimada pasivamente en el presente recurso contencioso-administrativo, de conformidad con el art. 21 de la LJCA y con los arts. 18 y ss, y 73. de la Ley 50/1980, de 8 de octubre , reguladora del Contrato de Seguro, al revestir esta mercantil la condición de aseguradora de la Junta de Castilla y León, en concreto de su ente institucional SACyL es contraria a la declaración de responsabilidad patrimonial con apoyo en las siguientes argumentaciones:

A) Genéricamente recuerda la legislación aplicable en materia de responsabilidad patrimonial de toda administración pública así como la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo surgida durante la aplicación de aquella institución, especialmente la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 . Advierte que su naturaleza directa y objetiva no supone la existencia de un deber general de toda administración pública de indemnizar cualquier daño que pueda importar si causalmente al funcionamiento de sus servicios públicos.

B) Inexistencia de nexo causal entre la actuación de la administración publica demandada -sus actos clínicos- y el presunto daño sufrido el/la paciente/la. Rechaza que los daños que padeció el paciente viniesen derivados del retraso en el diagnóstico de la neoplasia gástrica.

C) También pone de manifiesto que el infarto agudo del miocardio sufrido por la paciente impidió valorar el TAC, así como la aplicación de cualquier tratamiento tanto quirúrgico como quimioterápico.

D) Que la neoplasia gástrica que sufrió doña Marcelina era mortal de necesidad.

E) En último lugar, y en relación con la cuantía indemnizatoria reclamada, la mercantil aseguradora, en período de conclusiones pone de manifiesto su desproporción y falta de conexión con el baremo usualmente aplicado y contenido en la ley 30/1995, de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de Seguro Privado.

SEGUNDO.- Hechos probados.

Doña Marcelina , nacida en 1939, fue intervenida en diciembre del año 2000 de un carcinoma ductal invasivo en su mama izquierda, realizándosele una tumeroctomía y vaciamiento axilar de 10 ganglios sin que se encontrase en ninguno de ellos afectación. Fue dada de alta y propuesta para tratamiento radioterápico por el Servicio de Oncología del Hospital de León. Iniciado el citado tratamiento, el 22 de febrero de 2001 se solicita un TAC abdominal con carácter preferente que se realiza el 10 de marzo de 2001, con un diagnóstico -hecho el 12 de marzo de 2001- de una probable neoplasia ulcerada gástrica con adenopatías en tronco celíaco y extensión por contigüidad a través del ligamento gastro-cólico al borde antimesentérico del colon transverso; además también se informa de diagnósticos de angioma hepático y litiasis renal izquierda. Este informe no aparece ni es aportado al Servicio de Oncología hasta fechas posteriores.

El 19 de marzo de 2001, 7 días después, la paciente ingresa de urgencias en el Servicio de Cardiología del Hospital de León aquejada de un infarto agudo de miocardio que precisó de intervención quirúrgica (cateterismo cardiaco con colocación de 3 stent). Fue dada de alta el 3 de abril de 2001 y citada de revisión en la Unidad de Oncología Médica de ese hospital el día 14 de mayo de 2001. En aquella revisión no hay mención alguna al resultado del TAC abdominal realizado.

Vuelve a revisión el 19 de julio de 2001, en la que ya se valora el TAC de marzo y se prescribe la realización de una gastroscopia de máxima preferencia y nuevo TAC. Aquella gastroscopia detecta una gran masa tumoral que ocupa toda la curvatura mayor del cuerpo gástrico cuyo diagnóstico es de adenocarcinoma de tipo intestinal.

Tras diferentes consultas e ingresos hospitalarios, la metástasis hepática que padecía causó su fallecimiento el 3 de septiembre de 2001.

TERCERO.- La declaración de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas supone la existencia de varios elementos de sobra conocidos por las partes en litigio, como se colige de sus escritos de demanda y contestación [a) una lesión patrimonial, real, concreta y susceptible de evaluación económica, equivalente a daño o perjuicio, admisible en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante; b) lesión que ha de ser ilegítima o antijurídica; c) nexo causal adecuado, inmediato, exclusivo y directo entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo; y, d) ausencia de fuerza mayor]. Esos requisitos son perfectamente deducibles de la regulación de esta materia contenida en los arts. 9 y 106.2 CE?78, 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de RJAP y PAC y del Real Decreto 429/93 de 26 de marzo , en consonancia con la lectura e interpretación que de ellos hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo (que por reiterada no es preciso citar detalladamente -v. por todas la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 30-10-2006, rec. 6322/2002 . Pte: Herrero Pina, Octavio Juan-).

En el presente caso, la cuestión controvertida pasa por analizar si:

I. Hubo mala praxis "administrativa".

II. Si hubo relación de causalidad inmediata y directa entre esa mala praxis administrativa y el resultado dañoso.

III. Si hubo lesión susceptible de ser calificada como antijurídica.

CUARTO.- Sobre la mala praxis "administrativa".

No hay controversia entre ambas partes en que la falta de aportación y análisis del resultado del TAC abdominal realizado a Dª Marcelina en marzo hasta julio ha sido un hecho irregular y descuidado. Quizá motivado por el grave infarto agudo de miocardio sufrido por aquella el 19 de marzo de 2001 y que precisó de un cateterismo de urgencia con implantación de Stent (3), que obviamente y por su urgencia vital trasladó a un segundo plano el seguimiento del cáncer de mama padecido por la actora y las sospechas de otros carcinomas.

Fijado este hecho, es menester analizar su influencia causal en el resultado por el que se reclama.

QUINTO.- Sobre la existencia de relación de causalidad inmediata y directa entre esa mala praxis administrativa y el resultado dañoso.

A este Tribunal no le surgen dudas en cuanto al fatal pronóstico de la neoplasia ulcerada gástrica con adenopatías en tronco celíaco y extensión por contigüidad a través del ligamento gastro-cólico al borde antimesentérico del colon transverso que sufría Dª Marcelina . Este carcinoma gástrico era susceptible de ser estadiado (calificado) como T4N1M1 (T4.- tumor con invasión de estructuras adyacentes, N1 metástasis en 1 a 6 ganglios linfáticos regionales y M1 existencia de metástasis a distancia). Si bien hubo controversias entre los Sres. Peritos puestas de manifiesto en el acto de crítica de dictámenes previsto en el art. 347 de la LEC , tal es el parecer de la Sala porque: a) el estadio T4 no ha sido negado sino más bien compartido por ambas partes, b) el estadio N1 se producía porque a juicio del Dr. Fermín había afectación de ganglios en el ligamento gastrocólico y en el tronco celíaco y c) se alcanzaba el estadio M1 ante las sospechas de metástasis en el hígado (pues el TAC marcaba una zona central hipodensa). Por el contrario, el Dr. Mauricio se ampara para negar tal estadiaje (N1M1) en la falta de pronunciamiento del radiólogo y que si bien la paciente tenía adenopatías, sólo había una sospecha de afectación de ganglios y de metástasis en el hígado. Recuérdese que aquella sospecha de afectación hepática fue posteriormente confirmada llegando a fallecer la actora por una insuficiencia hepática severa secuente a una metástasis hepática múltiple con ascitis.

Ambos peritos han calificado el carcinoma sufrido por Dª Marcelina como agresivo o "superagresivo". La esperanza de vida ante este carcinoma es tan sólo de meses, 10/12. En este caso, ofrece a la Sala más garantías de exactitud la pericial del Dr. Fermín al rebatir la esperanza de vida un poco superior sugerida por el Dr. Mauricio al ir referida a los estudios japoneses (12/18 meses), los cuales, por las peculiaridades del enfoque médico de aquel país, no son extrapolables al nuestro (orientación hacia una detección precoz).

Por tanto la cuestión nuclear de los hechos analizados es si ante un carcinoma gástrico de estadiaje T4N1M1, ¿cuáles son sus oportunidades terapéuticas? y de haberlas, ¿incidió en algo el retraso en la consideración de los resultados del TAC abdominal hecho con carácter preferente el 10 de marzo de 2001?.

Sobre la primera pregunta entiende la Sala, tras las periciales practicadas que las oportunidades terapéuticas de ese tipo de neoplasias gástricas, en estadios tan avanzados y graves, son nulas. Tan sólo son susceptibles de tratamientos paliativos, como por ejemplo en el caso de obstrucciones pilóricas, lo que en este caso no acontecía. Por ello, en tanto se mantuviese la función gástrica, cualquier intervención era innecesaria.

Una de las líneas de pericia ofrecidas por Dr. Mauricio era que el primer TAC -el realizado en marzo de 2001- no arrojaba la detección de metástasis y sí el segundo TAC, y por ello cabe inferir que hubo una importante progresión de la metástasis (del carcinoma en suma), lo que redujo sus oportunidades terapéuticas, al menos desde un punto de vista cuantitativo en relación con el incremento del carcinoma. Sin embargo, tal apreciación, en notoria contradicción con lo peritado por el Dr. Fermín no es base suficiente para poder concluir con la necesaria certeza en una pérdida de oportunidades terapéuticas, y menos aún en una variación ostensible de esperanza de vida. No se ha aclarado si esta hubiera sido en uno, dos o tres meses mayor de haber recibido ese hipotético y discutido tratamiento, por lo que no existe lesión alguna resarcible, elemento reseñado en el ordinal de análisis III arriba indicado.

Resulta ya necesaria la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- Pero a mayor abundamiento, no ha habido causalidad alguna entre esa mala praxis "administrativa" y la pérdida de oportunidades terapéuticas por imposibilidad de tratamiento (aparte de su inexistencia).

En la hipótesis de ser médicamente procedente un tratamiento quirúrgico del carcinoma gástrico sufrido por Dª Marcelina , lo que se descarta, y que esta resección gástrica tuviera alguna posibilidad de éxito, lo que ambos peritos niegan, lo cierto es que al haber sufrido un infarto agudo de miocardio al tiempo de realización del primer TAC abdominal, tal circunstancia habría impedido, al menos en tres meses cualquier intervención quirúrgica. Ello porque esta intervención es de las calificadas como cirugía mayor, presentando la fallecida un muy significado riesgo (ASA IV o V anestésico) y de complicaciones perioperatorias. Es decir, que en este concreto caso, el "extravío temporal del TAC abdominal" fue irrelevante por la imposibilidad médica de intervención de Dª Marcelina a causa del IAM padecido.

Por ello, nuevamente se llega a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

ÚLTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA de 1998 , no apreciándose mala fe o temeridad en ninguna de las partes del presente recurso, considera esta Sala procedente no hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales originadas en el presente recurso.

Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le confiere el Pueblo Español dicta el siguiente

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 2402/03 interpuesto por doña Carmen , don Darío , don Gonzalo y doña Isabel contra la desestimación presunta de su reclamación por responsabilidad patrimonial formulada el 12 de diciembre de 2001 (exp. NUM000 ); sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Conforme establece el art. 104 de la LJCA , en el plazo de diez días, remítase oficio a la administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la administración que en el plazo de diez días deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.