Sentencia Administrativo Nº 248/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1644/2014 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 248/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION 1ª

R. Apelación nº 1644/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 8 de febrero de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 1644/2014, interpuesto por HeavenŽs Gate Investment, S.L., representada por D. Fernando Gómez Robles y defendida por D. Antonio Jurado Grana, contra la Sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga , figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, representado por Dª Amalia Chacón Aguilar y defendido por D. Mario Ruiz Nuñez; Pavimentos Asfálticos Málaga, S.A., representada por Dª Eva María Padilla Gómez y defendida por Dª Almudena Delgado Alvarez; Eiffage Infraestructuras, S.A., representada por D. Alfredo Gross Leyva y defendida por D. Alfonso Garzón Mergelina; y Construcciones Asfaltos y Control, S.A., representada por D. Pedro Ballenilla Ros y defendida por Dª Carmen Rowe Echavarri.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 14 de mayo de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 221/2011 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por HeavenŽs Gate Investment, S.L. frente a una actuación reputada constitutiva de vía de hecho por parte del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, consistente en la invasión sin título de terrenos pertenecientes a la mercantil actora.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Fernando Gómez Robles, en representación de HeavenŽs Gate Investment, S.L., interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero.- El Excmo. Ayuntamiento de Marbella y las codemandadas Pavimentos Asfálticos Málaga, S.A. y Eiffage Infraestructuras, S.A., a través de sus respectivas representaciones procesales, formularon oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en los correspondientes escritos, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo y personadas las partes en legal forma se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 20 de enero de 2016.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 14 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 221/2011, en los que se venía a impugnar la actuación reputada constitutiva de vía de hecho por parte del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, consistente en la invasión sin título de terrenos pertenecientes a la mercantil actora.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia recurrida ante esta Sala se fundamenta, en síntesis -tras desechar la falta de legitimación activa aducida como causa de inadmisibilidad del recurso y apreciar la consistente en la falta de legitimación pasiva de las codemandadas-, en la consideración de que, resultando de la profusa documental que la Administración demandada acordó el asfaltado previa contratación pública y atribuyéndose a los terrenos en el Plan General municipal la condición de vial (por lo que tienen la condición de bien de dominio público, en todo caso, además del uso común que se venía haciendo del camino, por más que el mismo, por su ubicación, no fuera intenso y generalizado), no existió vía de hecho, pudiendo la interesada ejercitar las correspondientes acciones en defensa del derecho de propiedad aducido sobre el camino de acceso a la urbanización Ricmar ante los órganos de la jurisdicción civil.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de la mercantil actora, que aduce en su escrito de recurso, resumidamente: que de la prueba admitida y practicada se desprende que HeavenŽs Gate Investment, S.L. ostenta la titularidad privada de la finca objeto de la litis, existiendo un mero error catastral respecto de la titularidad pública del vial grafiado subsanado por el Catastro al ratificar la titularidad privada del terreno que ocupa el vial y habiéndose autorizado por la Jefatura de Obras Públicas de Málaga el acceso a la finca de la recurrente desde la carretera N-340 para su uso privativo, sin haber cursado hasta la fecha ninguna solicitud de cambio funcional a público y habiéndose opuesto los propietarios a la utilización del camino por terceros; que, amparada exclusivamente en la mera inclusión gráfica del vial en la normativa de planeamiento (lo cual es insuficiente para que el bien adquiera la condición de dominio público), la Administración local demandada invadió la finca propiedad de HeavenŽs Gate Investment, S.L. y ha procedido a realizar actos materiales consistentes en el acopio de materiales de obra, alquitranado y posterior construcción de un vial, así como al acopio de tuberías para la conexión del saneamiento de la urbanización a las pluviales de la A-7, siendo requerido el cese inmediato de tales actuaciones materiales sin que el requerimiento fuera atendido; la Sentencia apelada omite toda mención al documento nuevo aportado por la demandante el 16 de junio de 2013 y en el que se recoge la confirmación por la Administración competente de la titularidad privada del terreno que ocupa el vial; que al aperturarse de hecho el vial proyectado al uso público se divide la actual finca registral perteneciente a HeavenŽs Gate Investment, S.L. en dos subparecelas separadas entre sí por dicho viario, independizándose la piscina existente en el lado oeste de la parcela del resto y quedando inutilizada para su uso por estar separada de la casa por un vial público; que, frente a lo argumentado en la Sentencia sobre la competencia del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, dicha jurisdicción si es competente para combatir la vía de hecho administrativa; y que no concurren en este caso los requisitos legalmente exigidos para que opere el instituto de la prescripción adquisitiva ni existe cesión de derecho a la Administración actuante conforme a la legislación urbanística, no implicando en absoluto el hecho de estar incluido el vial en el Plan General de Ordenación Urbanística la adquisición del terreno por el Ayuntamiento en tanto no haya tenido lugar la ejecución del planeamiento.

Dª Eva María Padilla Gómez, en representación de Pavimentos Asfálticos Málaga, S.A. y D. Alfredo Gross Leyva, en representación de Eiffage Infraestructuras, S.A., en sus respectivos escritos de oposición al recurso de apelación formalizado de contrario, hicieron suya la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada en cuanto a la falta de legitimación pasiva de las referidas entidades.

La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, por su parte, interesó la desestimación del recurso por limitarse la apelante a reproducir los antecedentes, hechos y razonamientos jurídicos ya puestos de manifiesto en el escrito rector y resueltos por el juzgador a quoen sentido desestimatorio, en base a la abundante prueba documental obrante en autos de la que infiere que la actuación municipal tiene sustento legal en el ejercicio de una competencia municipal sobre un viario público, condición que le viene impuesta por la calificación como tal y con dicho destino por el Plan General de Ordenación Urbanística.

Tercero.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992 ) ' El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo'.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , afirma que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso» ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quemla plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ).

Pues bien, sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición no puede reputarse que en el supuesto concreto aquí examinado la parte apelante se limite a reproducir en su recurso las alegaciones y motivos de impugnación que trató de hacer valer en la primera instancia, combatiendo explícitamente, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quorespecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis y en las que, consecuentemente, puede entrar a conocer esta Sala en sede de apelación

Cuarto.- El examen de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia aconsejan recordar, con la STS 31 octubre 2008 , que la vía de hecho, como actividad impugnable, responde a la finalidad de que ninguna actuación ilícita de la Administración resulte ajena o quede exenta del control judicial, lo que sujeta este tipo de comportamientos administrativos a un innegable examen judicial, si bien sujeto a determinados límites, que se conectan con el propio concepto de la vía de hecho, aclarando la STS 22 septiembre 2003 que 'El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ-PAC . Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ-PAC .

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 «La «vía de hecho» o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

Acogiendo igualmente la anterior diferenciación la STS 5 junio 2009 , con cita de la STS 22 septiembre 2003 , recuerda que la categoría de la vía de hecho abarca 'tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produzca sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que exceda evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo', en tanto que la STS 31 octubre 2008 considera discutible que puedan comprenderse en esta categoría de actuaciones aquellas realizadas en virtud de un acto que carece de los más elementales presupuestos por concurrir una causa de nulidad plena, considerando que la concurrencia de una de tales causas no constituye, a los efectos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, un supuesto de vía de hecho, de forma y manera que su invocación ha de realizarse con motivo de la impugnación del acto administrativo de que se trate.

Sobre el concepto de vía de hecho que ha quedado delimitado en los términos que anteceden, resultando incuestionado en esta segunda instancia -y siendo incuestionable- que han de quedar subsumidas en tal concepto actuaciones como la combatida en la instancia (esto es, la ocupación de un bien inmueble por parte de la Administración Pública sin previa prosecución de procedimiento expropiatorio o, en definitiva, de actuación administrativa alguna que ampare y legitime la desposesión de su titular dominical) queda circunscrita la cuestión a la efectiva acreditación en el procedimiento de la concurrencia de una situación fáctica como la que ha quedado descrita, pues la apelante viene a postular, en suma, en su escrito de recurso que ha existido una errónea valoración del material probatorio por parte del Juez a quoque le ha llevado a alcanzar la convicción de la existencia de título legitimador de la ocupación por parte del Excmo. Ayuntamiento.

Quinto.- Centrados así los términos del debate debemos notar, ante todo, con la STC 33/2000, de 14 de febrero que la valoración del conjunto de los medios de prueba, función privativa del juzgador, ' presenta dos dimensiones, primera la calificación de la validez o licitud de cada prueba practicada, una a una y luego la ponderación de la eficacia, capacidad persuasiva o fuerza convincente del conjunto, en conciencia pero según las reglas de la sana crítica' ( ATC 87/1995, de 7 de marzo ).

Para aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, la parte recurrente pretende provocar un debate en sede de apelación respecto a cuestiones de hecho, con la finalidad de modificarlos a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia debemos también puntualizar, con la STS 9 abril 2014 (recurso 6475/2011 ), que ' a la luz de nuestra jurisprudencia, no se produce lesión alguna por la mera circunstancia de que en la sentencia impugnada no se hayan hecho referencia expresa a todas y cada una de las pruebas que han sido examinadas y/o tenidas en consideración para decidir. Ciertamente, el art. 218 de la L.E.C ., que cita la recurrente, señala en su apartado 2 que las Sentencias «se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho». Pero esta Sala ha advertido ya en numerosas ocasiones que «no es preciso que contengan (las sentencias) una declaración de hechos probados ni que contengan un pronunciamiento expreso sobre todas y cada una de las pruebas practicadas en el proceso, dado que la Sala puede apreciar en conjunto las pruebas practicadas en el proceso y no precisa concretar en qué medio de prueba se ha basado para llegar a la conclusión definitiva que establece, bastando que la sentencia constituya una resolución fundada en derecho razonable y no arbitraria y motivada lógicamente» [ sentencias de 23 de octubre de 2007 (rec. cas. núm. 2529/2003), FD Tercero ; en el mismo sentido, entre otras, sentencias de 23 de mayo de 2006 (rec. cas. núm. 69/2001), FD Quinto ; de 16 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 9223/2004), FD Cuarto ; de 25 de junio de 2009 (rec. cas. núm. 1444/2005 ); de 3 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 949/2004), FD Cuarto ; de 25 de junio de 2009 (rec. cas. núms. 9897/2004 , 11227/2004 , 11240/2004 y 1444/2005 ), FD Cuarto]'.

En el mismo sentido la STC 126/2013, de 3 de junio , afirma que ' es doctrina reiterada de este Tribunal que el deber de motivación que pesa sobre los órganos judiciales no exige un razonamiento 'exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi; de manera que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial' (por todas, STC 144/2007, de 18 de junio , FJ 3 y las que en ella se citan). No existe obligación, por tanto, de que el órgano judicial realice un pronunciamiento explícito sobre la eficacia probatoria que le merece cada uno de los medios de prueba; basta con que especifique el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante, lo cual se constata que fue hecho en la Sentencia impugnada y que fue hecho con razonabilidad'.

En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración en esta segunda instancia lo cierto es que Sentencia apelada sí expresa y motiva lógica y detalladamente las razones por las que el Juez a quoha alcanzando plena convicción sobre el carácter y uso público del vial de acceso a la urbanización Ricmar a que vienen referidas las actuaciones administrativas reputadas por la apelante como constitutivas de vía de hecho, debiendo puntualizarse al efecto que del hecho de que no se haga mención específica en el cuerpo de la Sentencia al documento aportado por la apelante con el escrito presentado el 17 de julio de 2013 no puede en absoluto inferirse que el documento en cuestión no fuera oportunamente valorado en la instancia.

Sexto.- Supuesto lo anterior, lo siguiente que debemos examinar es si cabe o no reputar aquí concurrente un error en la apreciación de la prueba que justifique el pronunciamiento revocatorio que se insta por la parte apelante, a la vista de los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación y de la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia respecto al título esgrimido por la Administración demandada como legitimador de la ocupación, a cuyo efecto conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992 ), la que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre , una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990 ), añadiendo la Sentencia comentada que ' Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras)' y que '... siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia'.

En parecidos términos se pronunciaba la previa STS 9 septiembre 1992 , en la que se expone que ' ... la valoración de la prueba ha de hacerse considerando en su conjunto todos los resultados producidos y no debe olvidarse que cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las practicadas deba atribuirse, este criterio no puede nunca llegar al extremo de que baste su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor, por estar éste dotado de una facultad de apreciación (libertad de juicio) solamente limitada por las reglas de la sana crítica', sin que, como afirma la STS de mayo de 1988, deba tenerse en cuenta a estos efectos la opinión o juicio de la parte, que no puede prevalecer sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia dentro de las reglas de la sana crítica (S de 30 de noviembre de 1985) y siendo de tener en cuenta que ' ... si bien la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza la carga de accionar al administrado, esto no implica un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba, punto éste respecto del cual se han de aplicar las reglas generales; cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ( SS de 22 de septiembre de 1986 y 29 de mayo de 1987 )'.

Séptimo.- En este caso concreto la valoración de la prueba por el Juez a quo, siendo suficientemente motivada -como hemos tenido ocasión de precisar anteriormente- no se muestra conforme a las pautas a que acaba de hacerse mención en el fundamento de derecho que antecede.

En efecto, la entidad actora vino a aportar con su escrito de demanda (documentos núm. 1 al 3) y con ulterior escrito presentado el 17 de julio de 2013 documentación acreditativa de que la referida sociedad ostenta la titularidad dominical -registral y catastral- de la finca sobre la que discurre el camino en cuestión y que, existiendo inicialmente un error en las referencias catastrales 9211106UF491S y 9311104UF3491S por constituir una única finca registral, el error fue ulteriormente corregido por la Gerencia Territorial del Catastro con la consecuente desaparición de la planimetría del vial controvertido, al atravesar una única finca de titularidad privada, habiéndose autorizado en su momento por la Administración competente -resolución de la Jefatura de Obras Públicas de 2 de septiembre de 1965- la ejecución del camino de acceso a la indicada finca desde la carretera N-340 para su uso privativo por quien fuera entonces propietario del inmueble (documentos núm. 4 y 5 de la demanda).

Frente a ello se expone en la Sentencia apelada que la condición de viario público viene determinada no ya solo por el hecho de que se tratara de superficies utilizadas por los vecinos de forma pacífica como tal vía pública para el acceso a la urbanización -lo que, de hecho, determinó el dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Marbella de Sentencia estimatoria del interdicto de retener y recobrar la posesión en su momento entablado contra el cierre del acceso en fecha 2 de marzo de 1990 - sino también por venir calificada como tal en los instrumentos de planeamiento general aprobados en 1986 y en el año 2010.

Sin embargo el mero uso por terceros -en la Sentencia se menciona, en concreto, el 'uso por varios vecinos'- de un camino no es apto para calificarlo como público y/o transmutar la posible propiedad privada del mismo en pública, pudiendo ampararse el uso en cuestión en títulos diferentes a la propiedad pública del camino (título paradigmático sería una servidumbre de paso) y exigiendo la normativa sectorial específica para la consideración del bien como de uso público que exista un 'aprovechamiento o utilización generales' ( artículo 3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio), quedando circunscrito el alcance del fallo estimatorio de la Sentencia dictada en un proceso interdictal, de otro lado, a la mera protección de la situación posesoria, pero sin prejuzgar la legitimidad del título esgrimido, pues todas las cuestiones concernientes a la titularidad dominical o a la existencia de cualesquiera otros derechos reales que amparen, pretendidamente, la situación posesoria deben dilucidarse por los cauces del correspondiente proceso declarativo, lo que explica que el artículo 447.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil venga a especificar que ' No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias'.

En segundo lugar no cabe confundir el destino que el Plan General de Ordenación de a un determinado terreno como vial y su vinculación o afección a tal destino con la efectiva adquisición por el Ayuntamiento de dicho terreno, adquisición no se produce de modo automático con la aprobación del planeamiento urbanístico oportuno sino a través de la expropiación forzosa o la cesión gratuita de los terrenos sobre los que discurra el vial, según el sistema de actuación elegido, de modo que la mera previsión de la existencia y trazado de un vial en un instrumento de planeamiento general no genera, por sí misma, la pérdida de dominio de ese terreno por parte de sus propietarios. De ahí la irrelevancia de la modificación del planeamiento a que hizo mención la apelante en el escrito presentado en el mes de diciembre del pasado año 2015 (sobre cuya admisión, ciertamente, no existe pronunciamiento alguno por parte de esta Sala pero que no incide ni puede incidir en modo alguno en el objeto de la controversia por las consideraciones apuntadas).

Así, la STS 22 febrero 2000 (casación 2651/1992 ) excluye la calificación de la actuación municipal como constitutiva de vía de hecho cuando, aún con posterioridad a la fecha de la ocupación efectiva de los terrenos, fue aprobado un Plan Parcial que incluyó el vial construido sobre el terreno ocupado y se produjo, precisamente, una cesión de los viales correspondientes al expresado Plan Parcial; la STS 26 mayo 1980 califica de vía de hecho la ocupación de terrenos para destinarlos a viales cuando faltaba el Plan Parcial que impusiera la cesión gratuita de viales y no se había seguido expediente expropiatorio; la STS 6 diciembre 1980 (apelación 53.134) recuerda que ' ... la cesión gratuita de viales establecida en los sistemas de actuación urbanística previstos en el artículo 113 de la misma Ley del Suelo de 1956 , excepto en el sistema de expropiación, según recogió la jurisprudencia en las Sentencias de 24 de noviembre de 1971 y 17 de febrero de 1979 debe llevarse a cabo en todo caso con arreglo a las normas de procedimiento aplicables las cuales son de inexcusable observancia por ser garantía para el administrado y constituir el marco adecuado en el que éste mediante el conocimiento de las circunstancias concurrentes, podrá atender a la defensa de sus derechos tanto acerca del deber de cesión que se le atribuye, como en orden a los límites pertinentes de su gratuidad, así como respecto a la aplicación en su caso de las medidas correctoras y distributivas, Sentencia de 2 de mayo de 1972 '; la STS 17 julio 2001 (casación 2459/1997 ) pone de manifiesto la imposibilidad de derivar de una cesión obligatoria y gratuita al dominio público del terreno la naturaleza pública del mismo en razón de su destino a viales, ya que ' ... por el solo hecho de que una zona de la finca matriz esté destinada a viales no puede afirmarse que tales viales tuvieran la condición de vías públicas, ni estuvieran por éste sólo hecho afectadas al dominio público con destino al uso público, ya que para ello eran precisas dos condiciones: la primera, que salieran del patrimonio de la propietaria y entraran en el patrimonio municipal y la segunda, que una vez fuera del dominio particular y dentro del de la Administración éste realizara un acto de aceptación, que en todo caso supone la previa transmisión del bien desde el patrimonio del particular al de la persona jurídica administrativa'; y la STS 20 abril 2009 (recurso 5503/2005 ) reputa constitutiva de vía de hecho la ocupación de una parcela para duplicar la calzada de una carretera cuando, formando parte de una unidad de actuación, no fue incluida después en el proyecto de compensación y parcelación de esa unidad, por lo que ' no pudo ser adquirida por la corporación municipal en ejecución del mismo'.

Debemos notar al respecto que las Sentencias del Tribunal Supremo que viene a invocar al Excmo. Ayuntamiento de Marbella en su escrito de oposición al recurso de apelación formalizado por HeavenŽs Gate Investment, S.L. y en las que pretende fundamentar la Administración apelada la existencia de una suerte de cesión tácita no se refieren a supuestos idénticos y ni tan siquiera similares al aquí contemplado, pues la primera ( Sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2007 ) contempla un supuesto fáctico netamente distinto como es el de unas superficies utilizadas desde hacía tiempo por el común del vecindario -hecho que el Alto Tribunal tiene por debidamente acreditado- y que formaban parte de una finca que, pese a constar inscrita registralmente a favor de un sujeto privado, había sido segregada en varias parcelas con la idea de configurar varios solares sin segregar, simultáneamente, la parte correspondiente a los futuros viales, de forma que la finca matriz, finalmente, venía a ser la suma de los viales que correspondía ceder; en tanto que la Sentencia de 21 de mayo de 2008 versa, en exclusiva, sobre la necesidad o no de la inscripción del bien en el Inventario municipal para que el bien en cuestión merezca la consideración de dominio público.

Hay que puntualizar, asimismo, con la STS 22 febrero 2000 anteriormente citada que ' La demostración de haberse producido la exacción de los terrenos mediante al procedimiento expropiatorio legalmente establecido compete a la Administración, la que puede fácilmente aportar los antecedentes documentales demostrativos de la legalidad de la ocupación llevada a cabo. Lo mismo sucede con la posible existencia de actos posteriores que puedan haber venido a convalidar o legitimar, neutralizando sus efectos, una posesión inicialmente obtenida por la vía de hecho'.

Todo lo dicho en cuanto a la propiedad privada del camino ocupado, por lo demás, lo es con carácter exclusivamente prejudicial, a los meros efectos de la resolución del recurso contencioso-administrativo entablado y de la presente apelación y sin perjuicio del eventual ejercicio de acciones en defensa de derechos dominicales o de otros derechos reales que amparen el uso del camino a que viene referida la pretensión anulatoria, cuyo conocimiento corresponde a los órganos de la jurisdicción civil, siendo los Jueces y Tribunales de dicho orden jurisdiccional quienes habrán de resolver definitivamente sobre la cuestión de la propiedad, pública o privada, del camino sobre el que tuvieron lugar las actuaciones reputadas constitutivas de vía de hecho, posibilidad que ha venido admitiendo el Tribunal Supremo en supuestos como el aquí contemplado [ SSTS 17 mayo y 12 diciembre 2006 ( recursos 7218/2001 y 556/2004 ) y las que en ellas se citan].

Octavo.- Consecuentemente con lo que ha quedado expuesto, no pudiendo reputarse debidamente acreditado que las actuaciones descritas en el escrito rector hayan tenido lugar, en lo que al camino aquí cuestionado concierne, sobre un vial público y no constando que se haya seguido expediente de expropiación o cualesquiera otro del que derive como efecto la efectiva adquisición de la propiedad del camino por el Ente local demandado, ha de concluirse que tales actuaciones son constitutivas de vía de hecho, no pudiendo esgrimirse a los efectos que nos ocupan como título legitimador el expediente de contratación seguido para la adjudicación de los trabajos.

De ello deriva necesariamente la estimación del recurso contencioso-administrativo entablado por HeavenŽs Gate Investment, S.L. contra dicha actuación material, con restitución de los terrenos indebidamente ocupados a su estado anterior y a la esfera patrimonial de la entidad actora y sin ser dable anticipar los efectos que habría de provocar una imposibilidad de cumplimiento del fallo que no consta debidamente acreditada (como tampoco las bases para fijar el correspondiente equivalente económico) y que habrán de determinarse, en su caso, en ejecución de Sentencia.

Noveno.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Fernando Gómez Robles, en representación de HEAVENŽS GATE INVESTMENT, S.L., contra la Sentencia dictada el 14 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga , revocando la resolución apelada.

Que, con estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la indicada sociedad contra la actuación constitutiva de vía de hecho por parte del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, consistente en la invasión de terrenos de la entidad actora, debemos condenar y condenamos al referido Ente local a la reposición de los terrenos indebidamente ocupados a su estado anterior.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.