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Última revisión
22/06/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 248/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 334/2014 de 17 de Mayo de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Mayo de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: DE LA CUEVA ALEU, IGNACIO
Nº de sentencia: 248/2017
Núm. Cendoj: 28079230042017100199
Núm. Ecli: ES:AN:2017:2101
Núm. Roj: SAN 2101:2017
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo
Antecedentes
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La parte actora pretende la anulación de la obligación impuesta en dicha resolución de proceder al reintegro a las cuentas de la Seguridad Social que gestiona la entidad, con cargo a su Patrimonio Histórico, del importe indebidamente imputado a las mismas como consecuencia de la realización de gastos no asumibles, por los conceptos que se individualizan al abordar la procedencia de cada uno de los ajustes acordados.
El artículo 20.1.3º.d del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (BOE de 12 de diciembre), proscribía que los directivos percibieran retribuciones por la asistencia a reuniones, a excepción de las compensaciones a los miembros de la Comisión de Control y Seguimiento y de Prestaciones Especiales, todo ello en los términos fijados por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social (de Trabajo e Inmigración). En la medida que solo se ha desarrollado reglamentariamente la composición y régimen de funcionamiento de las Comisiones de Control y Seguimiento, y con la Orden TIN/246/2010, las indemnizaciones y límites por asistencia a las reuniones de la Junta Directiva y Comisiones de Prestaciones Especiales, no pueden imputarse al Patrimonio de la Seguridad Social las demás dietas o las que superen esos límites.
Hemos declarado en las SSAN de 26 de marzo de 2014 (recuro 96/13 ) y 7 de octubre de 2015 ( recurso 114/15 ), que el reintegro tiene como fundamento el artículo 20.1 3 del Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre , puesto que la asunción de tal gasto por la Seguridad Social depende de que la previsión reglamentaria fuera desarrollada, circunstancia que no se había producido en el ejercicio auditado.
En efecto, el artículo 20.1.3º d) del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , establece que:
Claramente, se colige que este precepto establece la posibilidad de compensar a los miembros de la Junta Directiva por asistir a sus reuniones y a las de la comisión de control y seguimiento, pero «en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social», esto es, hace depender su aplicación de un desarrollo normativo. Y en el ejercicio auditado, ese desarrollo solo había tenido lugar para las Comisiones de Seguimiento y Control con la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 2 de agosto de 1995, y la Resolución de 14 de noviembre de 1995, de la Secretaría General para la Seguridad Social. Será con la Orden TIN 246/2010, de 4 de febrero, cuando se realice ese desarrollo normativo, fijando las compensaciones a satisfacer a los miembros de la junta directiva y de la comisión de prestaciones especiales de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, por su asistencia a las reuniones de dichos órganos. En este mismo sentido, se ha pronunciado ya esta Sección en Sentencia de 7 de diciembre de 2011(recurso 457/10 ) y de 8 de febrero de 2012 (recurso 55/11 ), referentes a auditorías del ejercicio de 2007.
Todo lo acabado de exponer, conduce a la desestimación de este motivo sin que la circunstancia de que, fijadas las compensaciones a percibir partir de 2010, la Administración las haya detraído de la cuantía a reintegrar de las satisfechas indebidamente con ese límite y concepto. No se trata de una aplicación retroactiva, al contrario, se le reconoce la posibilidad de retribuir determinados conceptos que antes no lo estaban, pero con el límite fijado, modificación y posterior desarrollo reglamentario. Es decir, se le ha aplicado el régimen de compensaciones desarrollado en 2010 a un periodo en el que el derecho a su percepción carecía de la concreción normativa que le permitiera su aplicación como gasto.
Por lo demás, no es cierto que el reintegro de las cantidades abonadas en exceso por asistencia a las reuniones de la Junta Directiva se base en considerar excesivo el número de las celebradas, sino que se sustenta en que se sobrepasa el límite establecido por reunión, tal como lo demuestran los cuadros aportados junto con la contestación a la demanda.
Sostiene la demandante que respecto de los 25 colaboradores a los que se refiere el ajuste firmó contratos en los que se establecía que su actividad sería exclusivamente administrativa y que, además no podría incurrirse en causa de incompatibilidad, entre las que se encontraba tener la condición legal de mediadores de seguros privados o ser auxiliares externos de los mismos. Razona que ninguno de los colaboradores estaba inscrito en el registro de la Dirección General de Seguros, requisito que es imprescindible y constitutivo para intermediar en la actividad aseguradora en sus diferentes modalidades a tenor de lo dispuesto en el art. 25 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados. Además, sigue razonando, la inclusión en los ficheros de la Seguridad Social con un código determinado que los encuadra en las 'actividades financieras y de Seguros', de lo que además no hay prueba en los autos, no transmuta a los colaboradores en agentes de seguros.
Tal como recordáramos en la SAN de 29 de junio de 2016 (rec.544/2014 ), la certificación negativa aportada según la cual los colaboradores no estaban inscritos como 'agentes de seguros exclusivos y agencia de seguros exclusiva' no comprende la totalidad de las modalidades de actividad de mediación previstas en la Ley 26/2006 (arts. 7 , 8 y 9 ), circunscribiéndose la obligación se inscripción tan sólo a los
En este sentido recordábamos en la recientemente SAN de 20 de enero de 2016 (rec. 392/2014 ), que:
'E sta Sala, ha tratado la cuestión relativa a los pagos efectuados por las Mutuas, en concepto de colaboración por administración complementaria a la directa por parte de personas o entidades ( sentencias de fechas 7 de noviembre de 2007, recurso 311/06 ; 3 de junio de 2009, recurso 322/08 ; 21 de julio de 2009, recurso 241/09 ; 27 de octubre de 2010 , 195/10 ; o 10 de octubre de 2011, recurso 100/10 ; entre otras). En estas sentencias, tras analizar la normativa aplicable (Orden de 2 de abril de 1984, Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras en resolución de 29 de octubre de 1992, Orden de 18 de enero de 1995 y Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre), se llegaba a la conclusión de que la exclusión recogida por la normativa viene dada por un criterio objetivo, que es el que los colaboradores realicen en actividades dirigidas a la mediación o captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos.
De este modo, si los colaboradores se encontraban autorizados para transmitir por el sistema RED y actuaron como gestores administrativos, los pagos efectuados por la Mutua a los mismos se ajustan a la normativa vigente, ya que permiten la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, por lo que pueden ser imputados al patrimonio de la Seguridad Social
Po r el contrario, si aún dados de alta en el sistema RED, realizaron actividades de mediación o captación, su colaboración está prohibida por la normativa expuesta, al considerarse una operación de lucro mercantil, debiendo reintegrar la Mutua las cantidades abonadas en tal concepto y cargadas al patrimonio de la Seguridad Social.
Ta mbién hemos declarado ( sentencia de 16 de octubre de 2013, recurso 3348/12 ) que el hecho de estar o no inscritos en el Registro Público establecido en el artículo 52 de la Ley 26/2006 , no es determinante a los efectos de establecer si la actuación de los colaboradores puede ser asumida por la Seguridad Social, pues el artículo 3.2 de dicha Ley prevé la no aplicación de la misma a personas que realizan la actividad de mediación de seguros cuando concurran determinadas circunstancias (en este sentido, STS de 13 de noviembre de 2012, casación 5749/11 ).
Se ha admitido, como prueba de la realización de actividades de mediación, la inclusión de los colaboradores en el Fichero General de Afiliación con la Seguridad Social ( sentencias de 7 de noviembre de 2012, recurso 107/11 y 23 de diciembre de 2014, recurso 227/14 , entre otras), mientras no quede desvirtuado por otro medio, puesto que en estos casos es el propio colaborador el que, en su solicitud de alta como trabajador autónomo, declaró que realizaba dicha actividad. Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo (sentencias de 24 de julio de 2012, casación 289/11 ; 16 de octubre de 2012, casación 4794/11 ; y 13 de noviembre de 2012, casación 7516/12 ).'
Al respecto la demandante combate el reintegro indicando que los cinco colaboradores a los que responde el ajuste tenían autorización para transmitir como terceros por el Sistema RED, y que la Administración no acredita las vinculaciones entre el colaborador y las empresas cuyas cuotas gestiona, las cuales califica como presuntas. Sin embargo, lo cierto es que la disposición de un determinado tipo de autorización para transmitir por el sistema RED no enerva la circunstancia sí acreditada de la vinculación existente entre el colaborador y las empresas cuyas cuotas gestiona, pues el informe de la auditoría es muy concreto al detallar las relaciones existentes entre las diversas empresas y sus administradores, formando un entramado que sin duda conduce a afirmar la existencia de grupo empresarial. Por lo demás, tales evidencias, en buena parte extraídas de la contabilidad publicada, no son combatidas por la demandante, quien se limita a firmar apodícticamente que no se ha acreditado la vinculación existente entre el colaborador y el grupo de empresas. De este modo, la Sala no considera desvirtuada la prueba aportada al expediente sobre la vinculación empresarial que conduce a que el cobro por la administración complementaria incurra en la prohibición prevista en el art. 5 del Reglamento General sobre Colaboración de las Mutuas ( RD 1993/1995, de 7 de diciembre) de no dar lugar a operaciones de lucro. Lucro que se daría cuando, como en este caso, se cobrase por la gestión de las propias cuotas sin estar amparado por las excepciones previstas en el art. 2 de la
a) Minuta satisfecha al despacho de abogados 'Arderiu Abogados, S.L.' por la defensa jurídica de quien era director Gerente de la demandante en un proceso por delito fiscal derivado de su intervención como Vicepresidente de la Federeción de Mutuas de Accidentes de Trabajo (AMAT) en la venta o permuta de los inmuebles de los que la Asociación era titular a fin de adquirir una nuevas oficinas para la Asociación.
La demandante considera que el ajuste es incorrecto porque la intervención del Director Gerente en la operación como Vicepresidente de la Asociación deriva de su condición de Director Gerente de MUGENAT. Sin embargo, aun cuando la incorporación del Director Gerente de MUGENAT al órgano de dirección de la Asociación de Mutuas tenga su justificación en el cargo que ocupa en aquella, es lo cierto que la defensa jurídica del directivo concernido estuvo relacionada con su intervención como miembro del órgano de dirección de la Asociación, la cual tiene personalidad jurídica independiente de la demandante y, además, el asunto al que la defensa jurídica se refiere no guarda la necesaria conexión con la colaboración en la gestión de la Seguridad Social, que es lo que justifica que el gasto se cargue a ella.
b) Gastos derivados de la celebración de jornadas sobre gestión de la incapacidad temporal por contingencias comunes, cuyos asistentes no pertenecen a la plantilla de la mutua, ni son trabajadores protegidos por la misma.
En este punto la demanda sostiene que la actividad desarrollada sí guarda relación con las funciones de colaboradora de la Seguridad Social porque los asistentes tenían la consideración de colaboradores de la mutua, aportando a tal efecto una relación de los mismos con el detalle de cada colaborador y su número de autorización de usuario RED, así como la comunicación remitida el 11 de enero de 201 a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, remitiendo información.
Asiste la razón al Abogado del Estado cuando se opone a la impugnación de este ajuste razonando que el oficio remitido en su momento se refiere a la relación de colaboradores en servicios de administración complementaria de la directa, pero no guarda relación con la justificación de los asistentes a las jornadas de formación cuya justificación nuca llegó a aportar con el rigor suficiente y que no es dable presentar ahora. No cabe olvidar que el acto recurrido pone fin a un proceso de auditoría en cuyo seno ha de justificarse la imputación a la Seguridad Social de los distintos conceptos. Este procedimiento incorpora los trámites correspondientes a fin de permitir la justificación que la Administración echa en falta, de modo que no es posible aportarla en sede jurisdiccional y pretender que esta Sala suplante las funciones propias del órgano administrativo en relación con aquello que el demandante pudo acreditar y dejó de hacerlo por propia voluntad. Ya advertíamos en nuestra SAN de 3 de febrero de 2016, fj 4 -rec. 333/2014 - que no puede pretenderse que la Sala se convierta no en órgano de enjuiciamiento del acto impugnado, sino mutar la jurisdicción en una auténtica inspección de auditoria. No es este el cometido de la Sala.
c) Cuotas de asociación a las organizaciones 'Confederación Española de Organizaciones Empresariales' (CEOE) y 'Foment de Treball Nacional'.
La Sala ya se ha pronunciado al respecto en diversas ocasiones (por todas SSAN de 27 de enero de 2016 -rec. 326/2014 - y 3 de febrero de 2016, FJ 9 -rec. 392/2014 ) en el sentido de que 'la cuota de la CEOE, no existe obligación alguna de satisfacer este importe, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 68 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , no puede serle imputado a cargo del presupuesto de la Seguridad Social', criterio que es extensivo también a la Foment de Teball Nacional. Por lo demás, tal como razona la demanda, nada impide que las mutuas se asocien a las referidas entidades, pero ello no autoriza a cargar al patrimonio de la Seguridad Social las cuotas satisfechas por este concepto dada su ajenidad con las funciones de colaboración que las mutuas desempeñan.
Y lo mismo cabe decir de las cantidades donadas a la 'Fundación Privada Empresas IQS', pues estamos ante una liberalidad de la Mutua que sobrepasa los límites de su actividad como entidad colaboradora de la Seguridad Social, pues no se aprecia relación alguna entre dicho gasto y esa actividad de colaboración por más que se aduzca que mediante tales donaciones se obtienen descuentos en diversos cursos de formación relacionados con la actividad de la Mutua. En el mismo sentido nuestra SAN de 30 de enero de 2002 (rec. 603/2000 ).
Frente a ello se aduce que el convenio celebrado con 'Servicios de Salud Next Group, SL' comprometía a pagar una cantidad fija anual por la asistencia sanitaria prestada con independencia de cuantos trabajadores fueran asistidos, esto es, se retribuía la puesta a disposición de los medios humanos y materiales con carácter preferente para prestar la asistencia sanitaria a los trabajadores de empresas asociadas a la mutua con independencia del número de asistencias que efectivamente se prestasen. Por ello, la justificación documental de cada una de las asistencias resultaba innecesaria, bastando con la relación nominal de los trabajadores atendidos, no obstante lo cual la demandante aporta la documentación justificativa de cada una de las intervenciones, historia clínica, etc, documentación de la que ya disponía pero que no le fue requerida.
La respuesta que hayamos de dar a esta cuestión exige responder primero a si la justificación de las asistencias sanitarias concretamente prestadas por 'Servicios de Salud Next Group, SL' en cumplimiento del convenio suscrito por la demandante era o no precisa. Y de ser afirmativa la respuesta si es posible realizar tal justificación en el proceso judicial de impugnación de la resolución de reintegro.
En cuanto a lo primero hemos de aceptar que la existencia del convenio suscrito por la demandante con 'Servicios de Salud Next Group, SL' para la prestación sanitaria de la generalidad de los trabajadores de empresas asociadas a la mutua por una cantidad anual que se factura mensualmente introduce un elemento diferencial frente a la asistencia con medios propios. El convenio fue aprobado por la Administración al amparo del art. 12 del reglamento de colaboración de las Mutuas, pero no supone una patente de corso para cargar al patrimonio de la Seguridad Social cualesquiera actuaciones que a su amparo se desarrollen, sino únicamente aquellas que fueron objeto de aprobación como modo de prestación de la actividad de la Mutua que carece de medios propios para ello. Consecuentemente era preciso justificar que la asistencia prestada, por la que se satisface una cantidad alzada que se pretende imputar a la Seguridad Social, respondía a lo autorizado por la Administración y, más en general, a lo que constituye en objeto de colaboración de las mutuas sin excesos no amparados por ello. En tal sentido el requerimiento de justificación efectuado por la Administración está plenamente justificado
Hemos de precisar finalmente que frente a la deficiencia observada no es posible que esta Sala enjuicie si con la documentación aportada ahora con la demanda se justifica o no que la asistencia sanitaria prestada el amparo del convenio con 'Servicios de Salud Next Group, SL' conlleva que los satisfecho por ello sea imputado a la Seguridad Social. Como dijéramos en nuestra SAN de 3 de febrero de 2016, fj 4 -rec. 333/2014 - no puede pretenderse que la Sala se convierta no en órgano de enjuiciamiento del acto impugnado, sino mutar la jurisdicción en una auténtica inspección de auditoria. No es este el cometido de la Sala. Si la actora pretendía combatir este apartado, en estos extremos debió proponer la pertinente prueba y no limitarse sin más a que este Sala repase y compruebe sin indicación o especificación alguna, cada uno de los datos, facturas, servicios y prestaciones que aporta con la demanda. De ahí el alcance de la estimación de este motivo del recurso.
Consecuentemente, procede estimar el recurso en este punto, si bien la anulación de la resolución recurrida en cuanto a este ajuste no permite declarar su improcedencia en términos absolutos, sino la obligación de la Administración de requerir la información correspondiente y, a su vista, resolver sobre si es o no procedente la imputación del gasto a la Seguridad Social.
La entidad demandante argumenta que la necesidad de adaptarse a la legislación de contratos hizo necesaria la resolución unilateral del contrato que mantenía con D.O Interactiva S.C.P, no obstante lo cual mantuvieron negociaciones con la empresa y lograron un acuerdo sobre la cantidad a abonar que fue menor a la que correspondía según la cláusula séptima del contrato al que se hizo mención.
Asiste la razón al Abogado del Estado cuando aduce que el abono de esta cantidad no se acomodó al principio de eficiencia en el gasto, pues la cláusula sexta del propio contrato contemplaba que una vez transcurrido el primer año se establecían prórrogas tácitas de seis meses salvo que una de las partes preavisase a la otra con dos meses de antelación. De modo que utilizando las propias facultades resolutorias previstas en el contrato no hubiera sido preciso abonar las cantidades a las que el ajuste se refiere, sin que por ello la demandante incumpliera sus compromisos contractuales. Por esta razón, no puede imputarse el gasto al patrimonio de la Seguridad Social, siendo correcto el ajuste.
Por el contrario, respecto a las cantidades satisfechas por tasas de basura, alcantarillado, tratamiento de residuos sólidos urbanos, vados y obras que gravan servicios derivados de la actividad desarrollada en los centros, considera la demandante que son independientes de la propiedad del local y que, en consecuencia, deben ser cargados a la Seguridad Social y no al patrimonio privativo de la mutua, del mismo modo que lo serían de cargo de cualquier arrendatario.
La Sala no comparte la argumentación de la demandante en este punto. La mencionada disposición adicional tercera dispone, en lo que ahora interesa, que:
Pues bien, las tasas mencionadas, sin perjuicio de que respondan a la implantación de servicios o actividades municipales de los que se beneficia quien materialmente ocupa o utiliza el bien inmueble, se devengan con independencia de la efectiva utilización del servicio de que se trate, esto es, por su propio establecimiento en beneficio de los titulares de los inmuebles. Además, con independencia del régimen de repercusión que pudieran tener de acuerdo con la ordenación común del arrendamiento de inmuebles, lo cierto es que no estamos ante una relación de este tipo
La respuesta a este punto de la impugnación ha de partir de la constatación, no combatida, de que en el muestreo efectuado en la auditoría se han apreciado retribuciones variables al personal que se corresponden con actividades comerciales de mantenimiento de la cuota de mercado de empresas que inciden en la prohibición general del art. 5 del Real Decreto 1993/1995, de 7 diciembre , de desarrollar actividad con ánimo de lucro. A partir de este dato, y dada la escasa representatividad del muestreo efectuado en la fase de auditoría, que haría injusta la extrapolación del muestreo a la totalidad de las retribuciones variables del personal, ningún inconveniente hay a que se imponga una obligación de hacer a la mutua para ajustar el cargo a las cuentas de la Seguridad Social a las actividades que son susceptibles de ello, excluyendo las retribuciones por actividad comercial. Se trata de una labor de mera cuantificación con arreglo a un criterio jurídico adoptado en la resolución que no difiere del deber de colaboración que a la mutua incumbe en la fase de auditoría, y que ahora se exige en la ejecución práctica de la obligación que genéricamente se impone de reintegro, pero que precisa de su colaboración para su cuantificación.
Consecuentemente, ha de estimarse el recurso en este punto en lo relativo a la imposición de la obligación de reclamar el gasto a la sociedad de prevención.
a) En cuanto a la obligación impuesta de reintegrar 36.598,90 € satisfechos a 'Servicios de Salud Next Group, SL' por la asistencia prestada al colectivo de trabajadores asegurados, debiendo la Administración requerir la información correspondiente y, a su vista, resolver sobre si es o no procedente la imputación del gasto a la Seguridad Social.
b) En cuanto impone la obligación de reclamar de su servicio de prevención la factura de asistencia jurídica por importe 2.958 € por el abono de la factura emitida por Linklaters.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta
Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.