Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 248/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 205/2015 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00248/2022

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono:971 71 26 32 Fax:971 22 72 19

Correo electrónico:tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G:07040 45 3 2013 0000354

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000205 /2015 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

DeCOEXA SA

Abogado:AGUSTI CERVERO SANCHEZ-CAPILLA

Procurador:BEATRIZ FERRER MERCADAL

ContraAJUNTAMENT DE CAPDEPERA

Procurador: JOSE LUIS NICOLAU RULLAN

APELACIÓN ROLLO SALA Nº 205/2015

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 47/2013

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 3

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 08 de abril de 2022.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª : Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos P.O. 47/2013 y nº de rollo de apelación de esta Sala 205/2015. Actúa como parte apelante CONSTRUCCIONES, EXCAVACIONES Y ASFALTOS S.A. (COEXA S.A.) representada por la Procuradora Sra. Dª. Beatriz Ferrer Mercadal y defendida por el Letrado Sr. D. Agustí Cerveró Sánchez Capilla y como parte apelada el AJUNTAMENT DE CAPDEPERA representado por el Procurador Sr. D. José Luis Nicolau Rullán y defendido por el Letrado Sr. D. Joan Mir Cerdó.

Constituye el objeto del recurso la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Capdepera de 25 de enero de 2013 que desestimó la reposición interpuesta contra el Decreto de Alcaldía de aquel Ayuntamiento de 11 de octubre de 2012 que inició la ejecución subsidiaria y por el que se encomendó la redacción de un proyecto para la adecuación, sellado y regeneración ambiental del vertedero de residuos sólidos urbanos de Capdepera tal y como se detalló en el informe del Servicio de Residuos y Suelos Contaminados de la Consellería de Medi Ambient del Govern Balear de 5 de octubre de 2012.

La Sentencia número 151/2015 de 8 de abril de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Palma desestima el recurso contencioso-administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 151/2015 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación desestimó el recurso contencioso y confirmó el acto administrativo impugnado

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso la demandante Coexa SA recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opone a la apelación la defensa del Ayuntamiento de Capdepera que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO:No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO:El rollo de apelación se suspendió en providencia de 15 de enero de 2016 en espera de que los procedimientos ordinarios nº 165/2012 seguido en el Juzgado contencioso nº 1 y el PO 133/2013 seguido en el Juzgado nº 2 hubieren sido resueltos.

QUINTO:En providencia de fecha 22/03/2022 se ha señalado nuevo señalamiento para el día 08/04/2022.

Fundamentos

PRIMERO:Se acepta la sentencia de instancia en todo aquello que no se oponga a lo que aquí se dirá.

Es objeto de impugnación en autos la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Capdepera de 25 de enero de 2013 que desestimó la reposición interpuesta contra el Decreto de Alcaldía de aquel Ayuntamiento de 11 de octubre de 2012 que inició la ejecución subsidiaria y por el que se encomendó la redacción de un proyecto para la adecuación, sellado y regeneración ambiental del vertedero de residuos sólidos urbanos de Capdepera tal y como se detalló en el informe del Servicio de Residuos y Suelos Contaminados de la Consellería de Medi Ambent del Govern Balear de 5 de octubre de 2012.

Esta Sala ha dictado Sentencia nº 401 de 7 de julio de 2021 en el rollo de apelación 251/2016 (ECLI:ES:TSJBAL:2021:702), sentencia que no es firme en derecho al haber interpuesto la parte apelante recurso de casación en su contra. En ese rollo de apelación dimanante del PO 77/2012 del Juzgado Contencioso nº 1 de Palma, la parte recurrente y apelante, Coexa SA, impugnó el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Capdepera de 24 de Febrero de 2012 que desestimó la reposición interpuesta por esa mercantil contra el Decreto de Alcaldía de 23 de diciembre de 2011 que le ordenó la redacción de una propuesta de enmiendas de las deficiencias detectadas en el vertedero de Son Barbassa de Capdepera. Nuestra sentencia confirmó la sentencia de instancia que desestimó el recurso.

En nuestra sentencia se dice:

'Abans de respondre a la present apel·lació, cal que fem una breu referència en tant en la Sala hi ha pendents, a hores d'ara, tres altres rotlles d'apel·lació.

Un 1r., és el 306 de 2017i on es va dictar la sentència núm. 211 el 28 d'abril de 2017, també, per part del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 1. El recurs contenciós tenia com a objecte un acord de la Junta de Govern Local de Capdepera del dia 27 d'abril de 2012 que desestimava la reposició contra decret de la batlia de Capdepera del 23 de desembre de 2011 on es requeria a la recurrent perquè presentés una nova proposta per a la solució de les deficiències observades en les obres de clausura i segellat de l'abocador de Son Barbassa. Recurs posteriorment ampliat a altres dos acords de 25 de gener de 2013 de la referida Junta de Govern Local desestimant la reposició contra decret de batlia d'11 d'octubre de 2012.

El seu objecte era, vista l'ampliació analitzada en la sentència apel·lada, el mateix que el plantejat en el rotlle 205/2015 que ho és en relació a la sentència núm. 151 de 8 d'abril de 2015 dictada pel Jutjat Contenciós núm. 3 que revisava, precisament, l'acord de la Junta de Govern Local de Capdepera (Mallorca) del 25 de gener de 2013, que va desestimar el recurs de reposició interposat per la mercantil COEXA SA: contra el decret de Batlia dictat l'11 d'octubre de 2012 en què s'acordava iniciar l'execució subsidiària i pel qual es va encomanar la redacció d'un projecte de deficiències observades en les obres executades del projecte d'adequació, segellat i regeneració ambiental de l'abocador de residus sòlids i urbans.

Doncs bé, el Jutjat núm. 1 va dictar una sentència estimatòria en contradicció amb el núm. 3, el qual analitzant els mateixos actes administratius va arribar a la desestimació.

El darrer contenciós pendent en la Sala, votació de la qual estava assenyalat inicialment per al dia 23 de febrer de 2021 i, ara, s'ha posposat pel proper dia de març de 2021, és el rotlle369/2020. En ell, el seu objecte és, fil per randa, el mateix. La sentència fou dictada pel Jutjat núm. 2 el dia 13 de març de 2020 en el procediment ordinari 133/2020 . Es va desestimar el contenciós.

Assenyalades les dites vicissituds, anàlisi i revisió jurisdiccional en les tres sentències dels mateixos actes administratius per tres Jutjats distints amb resultats contradictoris, hem de remarcar que la diferència estreba que en la 1era. la part actora era la societat Medio Ambiente Tercer Milenio SL., a la 2na, COEXA SA., igual que en el present rotlle 251 de 2016 que ara revisem i a la 3era., el Sr. Roberto.'

Nos disponemos ahora a dar respuesta a la impugnación planteada por Coexa SA en el rollo de apelación 205/2015. Sucede que Coexa SA no cumplió con el Decreto de Alcaldía de 23 de diciembre de 2011 que le obligaba a presentar el proyecto para solventar las deficiencias detectadas en el vertedero de Son Barbassa, Decreto que se confirmó en reposición por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Capdepera de 24 de febrero de 2012. Esos actos han sido confirmados por el Juzgado Contencioso nº 1 en su sentencia 26/2016 de 28 de enero dictada en el PO 77/2012, y desestimada la apelación formulada por Coexa en sentencia nº 401/2021 de 7 de julio dictada en el rollo de apelación 251/2016. Dicho incumplimiento es precisamente lo que motivó el dictado de los actos de ejecución subsidiaria que aquí se impugnan, habiendo resuelto en este caso el Juzgado Contencioso nº 3 que la ejecución subsidiaria era conforme a derecho.

En efecto, la sentencia de instancia aquí apelada dice:

PRIMERO.-Constituye el objeto de este proceso la impugnación de la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Capdepera, de 25 de enero de 2013, en el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía, de 11 de octubre de 2012, en el que se acordó iniciar la ejecución subsidiaria y por el que se encomendó la redacción de un proyecto para la corrección de las deficiencias observadas en las obras ejecutadas del proyecto de adecuación, sellado y regeneración ambiental del vertedero de residuos sólidos urbanos de Capdepera, tal y como se detalló en el informe del Servicio de Residuos y Suelo Contaminados de la Consellería de Medio Ambiente del Gobierno Balear, de 5 de octubre de 2012 (así como en los precedentes de 8 de julio y 23 de noviembre de 2011, y 17 de febrero, 7 y 26 de septiembre de 2012).

Por lo tanto, el objeto de esta causa lo constituye el enjuiciamiento de la conformidad a derecho o no del inicial Decreto de la Alcaldía de Capdepera, de 11 de octubre de 2012, en el que se acordó iniciar la ejecución subsidiaria y por el que se encomendó la redacción de un proyecto para la corrección de las deficiencias observadas en las obras ejecutadas del proyecto de adecuación, sellado y regeneración ambiental del vertedero de residuos sólidos urbanos de Capdepera, tal y como se detalló en el informe del Servicio de Residuos y Suelo Contaminados de la Consellería de Medio Ambiente del Gobierno Balear, de 5 de octubre de 2012 (así como en los precedentes de 8 de julio y 23 de noviembre de 2011, y 17 de febrero, 7 y 26 de septiembre de 2012). Esta precisión es importante, en la medida que en el suplico del escrito de demanda, la empresa actora solicita la anulación de la actuación administrativa impugnada, por inexistencia de responsabilidad por su parte. La posible responsabilidad de la compañía demandante en la producción de las presuntas deficiencias advertidas por la Consellería de Medio Ambiente del Gobierno Balear no aparecen descritas, ni mencionadas, ni sancionadas en los actos administrativos impugnados en este proceso. Por ello, se trata de una cuestión ajena a ésta causa y no puede ser enjuiciada, sin perjuicio de que en el futuro la Administración demandada pudiera iniciar acciones contra la empresa demandante o contra otros posibles intervinientes en las obras ejecutadas, a fin de valorar sus posibles responsabilidades en la aparente inadecuada ejecución del contrato de obras que ha dado origen a la actuación administrativa ahora impugnada. Hay que insistir que esa cuestión de posibles responsabilidad y sus consecuencias es ajena a este proceso, por lo que hay que excluir las pretensiones manifestadas a ese efecto por la parte actora tanto en su escrito de demanda, como en su desproporcionado escrito de conclusiones de 47 página que claramente contradice las deseables previsiones contenidas a ese respecto en el artículo 64.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio . Por esos motivos no es de aplicación al presente supuesto el enjuiciado en la Sentencia número 324/2010, de 4 de octubre de 2010 , dictada por éste Juzgado, luego confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en su Sentencia 65/2012, de 31 de enero de 2012 , a las que alude la parte actora.

También debe quedar al margen de éste proceso el enjuiciamiento técnico de las obras realmente ejecutadas por la parte actora y que le fueron otorgadas mediante contrato el día 14 de agosto de 2009, así como de las presuntas deficiencias advertidas por la Consellería de Medio Ambiente del Gobierno Balear. Esos hechos tienen una indudable influencia en el presente proceso, al originar la actuación administrativa impugnada, pero no constituyen su objeto. Dicho de otra manera, no procede en este proceso analizar y valorar la realidad y el alcance de las presuntas deficiencias advertidas en las obras ejecutadas por la compañía actora, ni tampoco las diferentes actuaciones llevadas a cabo en la realización de aquellas.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de éste proceso, hay que tomar como referencia inicial el Decreto de la Alcaldía, de 11 de octubre de 2012, en el que se acordó iniciar la ejecución subsidiaria y por el que se encomendó la redacción de un proyecto para la corrección de las deficiencias observadas en las obras ejecutadas del proyecto de adecuación, sellado y regeneración ambiental del vertedero de residuos sólidos urbanos de Capdepera, tal y como se detalló en el informe del Servicio de Residuos de la Consellería de Medio Ambiente del Gobierno Balear. La actuación desarrollada por la Administración demandada responde al sistema de ejecución de los actos administrativos previstos con carácter general en el artículo 96 de la Ley estatal 30/1992, de 26 de noviembre . En concreto, se trata del sistema de ejecución subsidiaria, previsto en el artículo 98 de la citada disposición legal, cuyo contenido es el siguiente:

'1. Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado.

2. En este caso, las Administraciones Públicas realizarán el acto, por sí o a través de las personas que determinen, a costa del obligado.

3. El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

4. Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, a reserva de la liquidación definitiva'.

En el supuesto enjuiciado en estos autos, consta una detallada cronología de los diferentes requerimientos realizados por la Administración demandada a la empresa actora para subsanar y corregir las presuntas deficiencias en la ejecución del contrato de obra de 14 de agosto de 2009, así como, sobre todo, los diferentes informes emitidos por los servicios competentes de la Consellería de Medio Ambiente del Gobierno Balear en los que se indicaban las actuaciones correctoras que debían llevarse a cabo (informes de 8 de julio y 23 de noviembre de 2011, y 17 de febrero, 7 y 26 de septiembre y 5 de octubre de 2012). El hecho de que se hayan celebrado reuniones y presentado proyectos para corregir las deficiencias advertidas no ha servido para obtener finalmente la autorización prevista en el artículo 2º.f) del Real Decreto 1481/2001 . Como acertadamente señala el Letrado del Ayuntamiento de Capdepera en su escrito de contestación a la demanda, corresponde a la Consellería de Medio Ambiente del Gobierno Balear la competencia para autorizar la adecuación, sellado y regeneración ambiental del vertedero de residuos sólidos urbanos de Capdepera, no pudiendo suplir la misma la Administración demandada.

También hay que indicar que debe desestimarse la alegación de la parte actora de que se había extinguido el contrato, al haberse otorgado el acta de recepción de la obra ejecutada el día 30 de julio de 2010. El plazo de garantía de un año a contra desde la recepción de la obra no había transcurrido antes de detectarse posibles deficiencias en la misma. Puede citarse a esos efectos el informe emitido por técnicos municipales, el día 7 de octubre de 2010, o la comunicación remitida por la Dirección General de Cambio Climático y Educación Ambiental de la Consellería de Medio Ambiente del Gobierno Balear, de 9 de noviembre de 2010. En todo caso, sobresale el informe emitido por la Dirección General de Medio Natural, Educación Ambiental y Cambio Climático de la Consellería de Medio Ambiente del Gobierno Balear, el día 8 de julio de 2011, en el que se detallaron las deficiencias observadas en la obra (documento número 151 del expediente administrativo), lo que fue comunicado a los interesados el día 22 de julio de 2011 (situación reconocida por la parte actora en el Hecho Tercero del escrito de demanda), culminando el día 29 de julio de 2011 en un requerimiento de subsanación de esas deficiencias. Por lo tanto, antes de que transcurriera el plazo de garantía de la obra ejecutada se advirtió la existencia de unas presuntas irregularidades que impiden considerar extinguido el contrato en el sentido pretendido por la sociedad demandante de eximirle de toda responsabilidad a esos efectos. Por ello es de aplicación la previsión contenida en el artículo 218 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre .

TERCERO.-La utilización por la Administración demandada del mecanismo previsto en el artículo 98 de la Ley estatal 30/1992, de 26 de noviembre, a través del Decreto de la Alcaldía de Capdepera, de 11 de octubre de 2012, debe considerarse conforme a derecho.En este sentido, resulta obligado recordar que la ejecución subsidiaria supone la existencia previa del acto administrativo que constituye el título ejecutivo, del que resulte una obligación concreta para uno o varios destinatarios distintos de la Administración autora del mismo, incumplida por éstos. Por tanto el acto administrativo cuya ejecución se pretende debe tener una constancia formal inequívoca y una certeza de contenido y de destinatario que dispense de la necesidad de interpretar su alcance y extensión y que permita pasar a su realización inmediata. Se trata mediante la ejecución subsidiaria de cumplir de forma concreta y especifica las obligaciones que el obligado ha omitido a cumplir por sí, sin que en consecuencia sea posible realizar algo que no viniese ya impuesto en dicho título desatendido. No cabe añadir obligaciones nuevas en tal ejecución subsidiaria. Por el contrario en la ejecución subsidiaria debe cumplirse la obligación omitida en sus propios términos, sin innovarla, ni sustituirla. En consecuencia la adopción del acuerdo de ejecución subsidiaria sin conceder previamente un trámite de audiencia al interesado con posibilidad de que el mismo pueda llevar a cabo la ejecución por sus propios medios (ex artículo 84 de la Ley estatal 30/1992, de 26 de noviembre ), supondría la omisión de un trámite esencial en principio suficiente para determinar la anulabilidad de dicha resolución, por ser susceptible de originar una evidente indefensión derivada del artículo 63.2 de la mencionada Ley estatal de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Para que la ejecución subsidiaria sea válida, según la jurisprudencia (entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1988 ), es necesario que con anterioridad la Administración haya concedido un plazo razonable al interesado para ejecutar el acto, al amparo del artículo 95 de la Ley estatal 30/1992, de 26 de noviembre . La jurisprudencia, por otro lado, exige para la validez de la misma que se dé otro requisito, aunque no sea exigido expresamente por el artículo 98.2 de la referida norma , consistente en notificar al interesado el presupuesto aprobado para llevarla a cabo con carácter previo a exigirle su ingreso, con el fin de que el interesado tenga posibilidad de impugnarlo. Así lo han señalado tanto nuestros Tribunales Superiores de Justicia (sirviendo de ejemplo las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 28 de febrero de 2003 ó de 2 de diciembre de 1998 ), como el propio Tribunal Supremo, en concreto en la Sentencia de 6 de octubre de 1989 , que expresamente afirma lo siguiente:

'Una vez más ha de abordar la Sala las posibilidades de ejecución subsidiaria de la Administración Municipal de Madrid, tema al que se refiere la reciente sentencia de 26 de septiembre último, debiendo distinguirse, cual se señala en la mencionada sentencia, entre aquellas medidas que la autoridad municipal puede adoptar por sí, sin necesidad de un previo requerimiento a los titulares dominicales del edificio declarado en ruina inminente, como lo son el desalojo del mismo o la prohibición de circular por sus inmediaciones y aquellas otras que, por venir obligados los mencionados titulares a darles cumplimiento, es obligado dar a éstos ocasión de hacerlo, otorgándoles para ello el plazo necesario mediante el requerimiento pertinente, con apercibimiento concreto de ir a la ejecución subsidiaria, caso de no atender el requerimiento efectuado, añadiendo otras declaraciones jurisprudenciales que el requerimiento debe contener los datos necesarios, incluidos los económicos, para que el obligado pueda decidir con libertad entre ejecutar él la obra o medida declarada pertinente, que deberá ser específica o determinada, o someterse a la ejecución subsidiaria'.

Asimismo el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en su Sentencia de fecha 9 de mayo de 1996 , afirmó que los artículos 102 y 106 de Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y el artículo 98 de la Ley estatal 30/1992, de 26 de noviembre , no prevé que la Administración, una vez iniciada la ejecución subsidiaria del acto administrativo, tuviera que dar traslado de los gastos producidos a quien debe satisfacerlos antes de su aprobación final, sin embargo en las Sentencias 21 de noviembre y de 19 de y 26 de febrero, todas ellas de 1997, añade, que ello no obstante, la Administración debe conceder al interesado un trámite de audiencia (ex artículo 84 de la reiteradamente citada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), antes de aprobar el gasto final producido. Ese trámite de audiencia lo prevé el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de octubre de 1990 . Esta fase o estadio del trámite de la ejecución subsidiaria aprobada por el Decreto de la Alcaldía, de 11 de octubre de 2012, todavía no había tenido lugar, con lo que el requisito señalado del presupuesto de la actuación a realizar no era exigible en ese momento, aunque la Administración demandada no deberá omitirlo o ignorarlo. Tampoco la necesidad de seguir el procedimiento legalmente establecido respecto a la selección de la empresa a la que se adjudique la ejecución subsidiaria a realizar, postulado exigido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de abril de 1989 .

Recopilando todo cuanto antecede, procede desestimar el presente recurso y declarar la conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada.

Disconforme con esa sentencia, se alza en apelación la mercantil recurrente, que señala: ' Nosaltres consideram manifestament il.legal el pronunciament d'aquesta sentencia apel.lada quan arriba a proclamar que la responsabilitat de Coexa SA en les presumptes deficiències, advertides per la Consellería de Medi Ambient, no correspon als actes administratius impugnats en aques procediment' y considera que la sentencia infringe el principio de congruencia, señalando que 'consideram que la sentencia apel.lada incorre en una clara i evident incongruència, concretament una incongruència extra petitum o una incongruència mixta, patologia judicial aquesta analitzada a las STS de la Sala Tercera de 31 d'octubre del 2013 (recurs de cassació 2789/2012 entre d'altres) ....'

En su exposición, la parte no argumenta contra la vulneración del Ayuntamiento en cuanto al dictado del acto que ordenó la ejecución subsidiaria, sino que fundamenta su argumentación sobre la base de que no le son imputables las deficiencias técnicas detectadas. Considera que el Ayuntamiento de Capdepera tuvo que tramitar y acreditar un procedimiento de incumplimiento contractual por parte de Coexa SA,, o sea, haber aplicado los artículos 213, 220 a) y 222.2 de la Ley 30/2007 del RD 1098/2001 de 12 de octubre que aprobó el Reglamento General de la Ley de Contratos de las AAPP. Y que en definitiva, no existe incumplimiento contractual de Coexa de forma que no cabe ejecución subsidiaria.

Por último también sostiene que no se cumplen los requisitos esenciales para acordar la ejecución subsidiaria y ello porque estaban en curso otros procedimientos judiciales como son el seguido ante el Juzgado contencioso nº 1 al nº de PO 165/2012 por Tercer Milenio S.L. y el PO 133/2013 tramitado ante el Juzgado nº 2 a instancias del Sr. Roberto y además la discusión seguida por la propia Coexa frente a la obligación de tener que responder de esas deficiencias, seguido ante el Juzgado Contencioso nº 1 al nº de PO 77/2012 lo cual a su entender dificulta que se pueda resolver la ejecución subsidiaria que aquí se analiza, habiéndose dado la peculiaridad de que se ha resuelto la discusión sobre la procedencia de la ejecución subsidiaria, antes de que la Jurisdicción contenciosa revisara la legalidad del acuerdo municipal del requerimiento de Coexa SA para que redactara el proyecto de solución de deficiencias.

Se opone a la apelación la defensa del Ayuntamiento de Capdepera que solicita la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO:La incongruencia implica siempre un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o el 'petitum' pues al ser las partes las que conforman las pretensiones ejercidas ante el Tribunal y quienes determinan el alcance del pronunciamiento judicial, el Tribunal queda vinculado por el principio dispositivo que tienen las partes sobre el objeto del proceso, en atención al principio de seguridad jurídica, de forma que el Juzgador queda obligado y delimitado por el objeto de debate así configurado por las partes.

El TS en su sentencia de 31 de enero de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:321 RC 621/2016) señala:

No está de más recordar que dentro de la incongruencia diferenciamos entre la incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, incongruencia mixta o por desviación, e incongruencia interna. Es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes), sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda --estamos ante una 'incongruencia omisiva o por defecto' también denominada incongruencia ex silentio--. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no se han ejercitado las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) --es la denominada 'incongruencia positiva o por exceso'--. Es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas es el caso de la 'incongruencia mixta o por desviación'. Y, en fin, se incurre asimismo en incongruencia, esta vez interna, cuando la decisión que se expresa en el fallo no encuentra su lógica explicación en los fundamentos que le preceden, poniendo de manifiesto la falta de coherencia interna de la sentencia.'.

La Sentencia del TC 9/1998 de 13 de Enero señala que ' Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), «suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes» ( STC 20/1982 ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982 , 86/1986 , 29/1987 , 142/1987 , 156/1988 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 91/1995 , 189/1995 , 191/1995 y 60/1996 , entre otras muchas).'

Centrándonos en el debate de autos, la Sala concuerda el razonamiento de la sentencia apelada que afirma que el objeto del procedimiento es exclusivamente la ejecución subsidiaria acordada por el Ayuntamiento de Capdepera. Ello no constituye ningún desajuste de la sentencia, ni por exceso, ni por incongruencia mixta. En efecto, el alcance de la revisión del acto impugnado comprende si procede o no iniciar la vía de ejecución subsidiaria, de forma que el debate pasa por analizar si se han cumplido o no las formalidades legales necesarias para iniciar esa vía, o sea, los requisitos previstos en el artículo 98 de la ley 30/1992 aplicable a tenor de la fecha de los hechos.

No cabe extender este debate a los motivos y fundamentos que justifican el porqué del incumplimiento del requerimiento, razones y argumentos que son alegables en el debate contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Capdepera de 24 de febrero de 2012 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por Coexa contra el Decreto de Alcaldía de 23 de diciembre de 2011 que le ordenó que redactara propuesta para solventar las deficiencias técnicas detectadas en el vertedero de Son Barbassa, y que dio lugar a la impugnación planteada en el procedimiento ordinario nº 77/2012 del Juzgado Contencioso nº 1 de Palma. Es ahí y no en este procedimiento donde la parte pudo defender que no existió incumplimiento contractual.

Además, la actora también pudo solicitar la ampliación de aquel recurso contencioso y añadir a aquella impugnación lo que aquí enjuiciamos, o sea, la ejecución subsidiaria derivada del incumplimiento de aquel requerimiento, porque es claro que la ejecución subsidiaria es un acto conexo y posterior, al dictado del Decreto de Alcaldía de 23 de diciembre de 2011 impugnado en el PO 77/2012, del cual deriva. No lo hizo. Por lo tanto, cada impugnación seguida separadamente porque así lo quiso la parte, debe revisar única y exclusivamente el acto impugnado que es objeto de su procedimiento. En este caso el objeto del procedimiento únicamente es la legalidad de la ejecución subsidiaria.

Todo ello sin perjuicio de que, recordémoslo de nuevo, a fecha actual, ya ha sido resuelta y sentenciada la impugnación contra el Decreto de Alcaldía de 23 de diciembre de 2011 y su confirmación en reposición, tanto por el Juzgado de lo Contencioso nº 1 que dictó la sentencia nº 26/2016 de 28 de enero desestimatoria del recurso, como por esta Sala, en Sentencia nº 401/2021 de 7 de julio que desestimó la apelación y confirmó la de primera instancia, la cual no es firme por estar pendiente recurso de casación interpuesto por Coexa.

Concluyendo, la sentencia de instancia no incide en el defecto procesal de incongruencia denunciado cuando afirma que el objeto de este procedimiento no alcanza al análisis de las deficiencias técnicas que se imputan a Coexa.

TERCERO:En cuanto a la circunstancia de que existan otros procedimientos que versan sobre el mismo acto impugnado. Ello es cierto, pero nada obsta y aporta a la argumentación que aquí examinamos.

En lo relativo a que fue más rápida la tramitación del procedimiento donde Coexa impugnó la ejecución subsidiaria, que el que procedimiento que analizó el requerimiento a esa mercantil para que presentara proyecto técnico para solventar las deficiencias detectadas, son cuestiones que tampoco afectan a la legalidad del acto de la ejecución subsidiaria. En lo que aquí nos atañe, recordaremos que los actos administrativos gozan de la presunción de acierto y legalidad y son ejecutivos.

Por lo tanto, no cuestionado por Coexa S.L., ni en el Juzgado, ni tampoco ahora, la cronología de los diferentes requerimientos practicados por el Ayuntamiento de Capdepera a esa sociedad para que presentara la propuesta para solventar las deficiencias técnicas detectadas en el vertedero de Son Barbassa, en definitiva, no cuestionada la tramitación exigible para el dictado del acto de ejecución subsidiaria, y argumentando Coexa exclusivamente cuestiones respecto a la improcedencia del requerimiento del que fue objeto, razones que no son oponibles en este debate, por ser propias del procedimiento ordinario nº 77/2012, al fin pues, de conformidad con el artículo 98 de la ley 30/1992 aplicable a tenor de la fecha de los hechos, concordamos con el Juez de instancia que el Ayuntamiento de Capdepera pudo, y así lo hizo, dictar el acto de ejecución subsidiaria. De esta forma podía continuar, con cargo a la recurrente, la tramitación que buscaba solventar las deficiencias detectadas en el vertedero de Son Barbassa.

Llegados a este punto desestimamos la apelación y confirmamos la sentencia de instancia.

CUARTO:En materia de costas la desestimación de la apelación de conformidad con el artículo 139 de la ley de costas comporta la imposición de costas en segunda instancia a la parte apelante que ha visto desestimada su pretensión, si bien la limitamos a un máximo total de 500 euros y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 139 apartado 7º de la Ley Jurisdiccional y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 139 apartado 7º de la Ley Jurisdiccional

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 151/2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 que CONFIRMAMOS

2º) Con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante, que limitamos a un máximo total de 500 euros y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 139 apartado 7º de la Ley Jurisdiccional.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos:

1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillon, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.