Sentencia Administrativo Nº 249/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 441/2010 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 249/2011

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona, a veintisiete de mayo de dos mil once.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso núm. 441/2010promovido contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Noáin, en sesión celebrada el día 7 de enero de 2010, por el que se aprueba definitivamente el expediente de modificación de determinaciones de ordenación pormenorizada de la Unidad de Ejecución U.E.6.1 del Área 6 de Zulueta del Plan Municipal de Noáin (Valle de Elorz). Siendo en ello partes: como recurre ntes, Dña. Filomena , Dña. Irene , Dña. Lourdes , Dña. Micaela , D. Justo y D. Marcial , representados por el Procurador D. RAFAEL ORTEGA YAGÜE y dirigidos por el Letrado D. RODOLFO JAREÑO ZUAZU; y como demandado, el AYUNTAMIENTO DE NOÁIN, representado por la Procuradora Dña. ANA MUÑIZ AGUIRREURRETA y defendido por el Letrado D. HÉCTOR M. NAGORE SORABILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 7 de octubre de 2010, se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en súplica de que ' dicte sentencia estimando el presente recurso contencioso y, consecuentemente, revoque, anule y deje sin efecto alguno el acto impugnado, es decir, el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Noain (Valle de Elorz), en sesión celebrada el día 7 de Enero de 2010, por el que se aprueba definitivamente el expediente de modificación de determinaciones de ordenación pormenorizada de la Unidad de Ejecución U.E. 6.1 del Area 6 de Zulueta del Plan Municipal de Noain (Valle de Elorz) promovido por Promociones Arnaya S.L.'.

SEGUNDO.- Efectuado el traslado correspondiente, por escrito presentado el 15 de noviembre de 2010, se opuso a la demanda la Administración demandada.

TERCERO.- Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 27 de mayo de 2011; siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Vista la nítida individualización y separación con que se alegan y analizan los cuatro motivos que sustentan la demanda, seguiremos en este apartado el mismo orden para responderlos.

El primero de tales motivos hace referencia a que ' La insuficiencia de las infraestructuras existentes impide la aprobación de la Modificación de la Unidad'. Y ello porque la Disposición Transitoria Primera de la Ley Foral 6/2009, de 5 de junio , sobre medidas urgentes en carácter de urbanismo y vivienda, exige para la modificación aprobada que sean suficientes las infraestructuras y servicios, requisito que no se da en el caso según resulta del informe de la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona que obra en el expediente.

La respuesta desestimatoria es sencilla. El requisito en cuestión viene exigido por la D.Tª. en su apartado 1 en el que se contempla un supuesto de incremento de edificabilidad (hasta el 30%) que no es el aplicado en el caso en el que lo aprobado lo fue al amparo del apartado 2 (incremento de edificabilidad hasta el 15%) en el que no se exige tal requisito.

Cuestión distinta será la de que se haya procedido por uno u otro supuesto, cuestión que se invoca en otro apartado de la demanda en el que será preciso abordarla.

SEGUNDO.- ' Ausencia de justificación del crecimiento propuesto'.

Bajo este epígrafe se denuncia el incumplimiento de ese requisito que se dice exigido por el art. 10 a) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo.

Tampoco este motivo puede ser acogido. De la simple lectura del precepto en cuestión se desprende con claridad que, aunque de carácter básico, desde luego, no tiene otro alcance que el establecer los criterios a los que las CC.AA se han de atener en la utilización del suelo, concretamente en la transformación de rústico a urbano, fase del proceso urbanizador muy anterior a la en que se produce la actuación administrativa impugnada en la que o bien ha de darse por cumplido el requisito o bien resulta inexigible por extemporáneo.

TERCERO.- El tercer motivo discurre sobre la ' Imposibilidad de acogerse a la Disposición Transitoria Primera, apdo. 2º en la aprobación definitiva'.

En relación con la distinción a la que hemos hecho sucinta referencia entre las posibilidades contempladas en los dos primeros apartados de la D.Tª, se arguye aquí que habiéndose iniciado el procedimiento de ampliación de la edificabilidad (que con distinto porcentaje se contempla en ambos), por voluntad del promotor, por la vía del apartado 1, no resulta legalmente posible la aprobación por la del ap. 2 ya que se trata de medidas distintas, perfectamente diferenciadas y con distintos requisitos que cumplir. Y máxime cuando la aprobación inicial se produjo sin cumplirse el requisito de que el Sector o Unidad estuviese adaptado a la Ley Foral 35/2002, incumplimiento que provoca la nulidad radical de tal aprobación inicial que, siendo de imposible convalidación, arrastra la de los demás actos del procedimiento. Sobre ello, ha de tenerse además en cuenta que, procediendo como se hizo, se hurtó el trámite de información pública en cuanto que lo sometido a la sí practicada es distinto a lo finalmente aprobado.

Así resumido, el motivo ha de ser también rechazado. Lo sucedido es más fácil de entender que lo que la esforzada construcción jurídica de la demanda sugiere en una primera lectura. Lo acontecido es que, postulada la solicitud de modificación al amparo del ap. 1 D.Tª. 1ª, y aprobada inicialmente, uno de los hoy recurrentes, miembro como los demás de la Junta de Compensación, en fase de alegaciones se opuso a la aprobación definitivamente si bien admite que ' En su caso, y como máximo, podría haberse formulado una Modificación de Planeamiento al amparo del apartado 2º ...' Reconocido así por el hasta entonces promotor de la modificación (Promociones Arnaya, S.L.) presenta éste una nueva propuesta basada en el ap. 2º (rebajando de 33 a 12 el número de nuevas viviendas) mediante un Texto Refundido para su aprobación definitiva que efectivamente se efectúa por el Ayuntamiento previos sendos informes técnico y jurídico al respecto y subsanación (al menos así se entiende por éste) del defecto relativo a la presentación inicial que, hecha por uno de sus miembros (Arnaya), se entendió que debía hacerse por la Junta de Compensación.

Ante tales hechos no puede admitirse que se haya incurrido en defecto alguno de procedimiento ni, menos, de carácter radical e insubsanable. La causa por la que se produce el cambio de ap. 1 a ap. 2 es la de que el Plan en el que se comprende la Unidad sobre la que se proyecta la modificación no fue tramitado al amparo de la Ley Foral 35/2002 sino al de la Ley Foral 10/1994, error, pues, patente.

Detectado el mismo lo que se hace es variar el proyecto reduciendo, minorando, su objeto y consecuencias de toda índole, tales como las urbanísticas, las paisajistas o las ambientales. El procedimiento es el mismo por disposición expresa del ap. 3 de la D.Tª.1ª; y los mismos, en concreto, los informes sectoriales favorables que se requieren. Por tanto, el procedimiento seguido para un supuesto ha de ser válido para el otro y los informes si son favorables (no corresponde entrar ahora en ello) para la modificación más gravosa de cara a las consecuencias a las que acabamos de referirnos, necesariamente lo serán también para las menos gravosas. No se percibe en consecuencia la necesidad de repetir los trámites e informes realizados a propósito de la modificación ex ap. 1 cuando se decide proseguir por la vía del ap. 2. Y tampoco el concreto trámite de la información pública por las mismas razones: sería preciso si el proceso hubiese sido el inverso; si de proyecto de menos consecuencias se hubiese pasado a otro de consecuencias mayores respecto al que es posible pensar pudieran tener los interesados motivos de oposición que no tuvieron y, en consecuencia, no alegaron anteriormente. De hecho, refrendando sin duda la lógica de lo que decimos, la parte actora nada ha dicho respecto a eventuales y nuevos motivos que se propusiese alegar de abrirse un nuevo trámite de información y alegaciones distintos a los alegados aquí.

Así que aunque hubiese anulabilidad -nunca nulidad radical pues el defecto en cuestión no encaja en ninguno de los supuestos del art. 62 LPA- en el acto de aprobación inicial de una propuesta que no reunía los requisitos legales, como ciertamente fue el caso, quedó subsanada ex art. 47 de la misma Ley con la presentación del Texto Refundido respecto del que también operó sus efectos el trámite de alegaciones abierto respecto a la solicitud inicial.

Máxime cuando todo lo hecho se proyecta sobre una iniciativa que, auspiciada por la ley, tiene una clara finalidad social.

CUARTO.- Finalmente se alega la ' Invalidez de la solicitud formulada por Promociones Arnaya, S.L. acordada por la Junta de Compensación'. Y ello en atención a que Promociones Arnaya, S.L. carecía de competencia para instar la modificación no siendo subsanable tal defecto por la vía articulada por el Ayuntamiento de someter a la ratificación de la Junta de Compensación la iniciativa toda vez que la solicitud inicial era radicalmente nula por faltar dos requisitos esenciales para su viabilidad: la suficiencia de las infraestructuras y la homologación del Plan en la Ley Foral 35/2002. Y toda vez que lo ratificado no fue la solicitud inicial sino el Texto Refundido y se hizo fuera del plazo de tres meses señalado en la D.Tª.1 ª Luego en conclusiones se abunda en esta cuestión señalando que de la prueba practicada resulta la nulidad radical de la Asamblea de la Junta en la que se produjo la ratificación.

Como bien se ve este argumento es prolongación o consecuencia del anterior al partir de la misma premisa: la de la nulidad radical e insubsanable de lo hecho hasta la presentación del Texto Refundido; esto es, de la solicitud inicial y de su aprobación, cuestión sobre la que acabamos de pronunciarnos en sentido contrario por lo que no procede ahora volver sobre ello debiéndose en consecuencia rechazar cuanto se refiere a la imposibilidad de subsanación o convalidación y quedando como único extremo precisado de análisis en este apartado el de la validez o invalidez de la ratificación en cuanto se cuestiona la válida constitución de la Junta y la fecha en que se produjo.

En cuanto a lo primero hay que disentir de la parte actora en cuanto a que la prueba practicada demuestre que la convocatoria no llegó a todos los miembros. Lo que no está acreditado es que llegase a tres de ellos respecto a los que no se aportó en prueba la documentación correspondiente (al parecer, Justo al que no aparece entregada la citación, el Concejo de Zulueta y Juan Enrique ). Aparece no obstante el impreso de correos en el que sí aparecen estos tres como destinatarios de la convocatoria lo que permite suponer que al igual que los demás, la recibieron, con excepción, repetimos, de Justo respecto al que en la diligencia correspondiente se hace constar ' Ausente Reparto' y que no asistió a la Junta. Sorprende, sin embargo, que siendo éste uno de los recurrentes no se afirme así ni antes ni a lo largo del proceso ni siquiera en conclusiones lo que hace a este Tribunal dudar de que, en efecto, ignorase el repetido Sr. Justo la convocatoria. A ello debe unirse en pro de una respuesta desestimatoria del alegato la relevante circunstancia de que su presencia no hubiese alterado en nada el resultado de la Junta en lo que al particular que nos ocupa se refiere por ser mayoritaria la representación que en la misma tenía el miembro de la misma que real y verdaderamente promovía la modificación.

Y respecto al momento en el que la ratificación se produce que se dice superado el plazo de tres meses que la D.Tª.1ª concede para instar la modificación, es cuestión que también está ya respondida con lo aquí dicho. La demanda se basa para así sostenerlo en que lo ratificado en la Junta es el Texto Refundido y no la solicitud inicial. Y tiene razón, pero olvida que el Texto Refundido no es un documento elaborado ex novo en pro de la modificación sino el documento que subsana los defectos en los que incurre la solicitud inicial que, una vez subsanada, recupera eficacia ex tunc o desde la fecha en que se presentó.

Finalmente, no resulta verosímil que realmente no supieran los concurrentes a la Junta (del 23 de diciembre y no del 13 según ha quedado pefectamente aclarado) que en el apartado 4º del orden del día (Aprobación de la modificación de las determinaciones pormenorizadas) lo que se discutía era la presentación del Texto Refundido, como se sostiene por la demandante en conclusiones.

Conforme a todo ello, también este motivo ha de ser desestimado, y con él la totalidad de la demanda.

QUINTO.- No se aprecian razones para la imposición de costas ( art. 139 L.J .).

En atención a todo ello, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, ya identificado en el encabezamiento, sin imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, y contra la que cabe recurso de casación, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.