Sentencia Administrativo Nº 2498/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 3780/2015 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil dieciséis.

Esta Sala ha visto el presente recurso de casación número 3780/2015, formulado por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la entidad OROVALLE MINERALS, S.L.U., contra la sentencia de catorce de octubre de dos mil quince, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso nº 444/2014 , sostenido contra la resolución desestimatoria presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Consejera de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Principado de Asturias, de fecha 7 de marzo de 2014, por la que se deniega, a la entidad recurrente, la revisión del importe de la fianza que le fue impuesta el 23 de junio de 2011, en el expediente de autorización ambiental integrada por la instalación del depósito de lodos en la 'Corta El Valle', al tiempo que se le requería para que en el plazo de 20 días aportara justificante de haber constituido ante la Tesorería General del Principado de Asturias, la fianza por el importe pendiente de cinco millones de euros, así como frente a la resolución de 16 de mayo de 2014 de la propia Consejería de Fomento, por la que se desestimaba la solicitud de suspensión planteada frente a la citada resolución de 7 de marzo de 2014; habiendo sido partes recurridas el PRINCIPADO DE ASTURIAS y la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, debidamente representadas por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos y el Abogado del Estado, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia en el Recurso número 444/2014, con fecha catorce de octubre de dos mil quince , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio López González, en nombre y representación de Kinbauri España, S.L.U., hoy Orovalle Mínerals, S.L.U., contra la resolución de la Consejería de Fomento, Ordenación del Territorio y Medioambiente, desestimatoria presunta del recurso de reposición formulado frente a otra anterior de fecha 7 de marzo de 2014, siendo parte demandada la Consejería de Fomento y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias, asistida por el Letrado de los Servicios Jurídicos y personándose como codemandada la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, asistida por el Sr. Abogado del Estado, resoluciones que mantenemos por estimarlas ajustadas a derecho, con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas por la referida Consejería hasta el límite de 1.000 €, por todos los conceptos y sin hacer dicha imposición respecto de las causadas por la personación de la citada Confederación. (...)'

Notificada dicha resolución a las partes interesadas, la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de treinta de octubre de dos mil quince, en la que se acordaba el emplazamiento de los interesados para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEGUNDO.-Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal de la entidad mercantil OROVALLE MINERALS, S.L.U. formalizó su recurso alegando 'esquemáticamente los motivos casacionales (...) siguientes:

I) Al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA , infracción por la Sentencia de los artículos 301 , 315 , 343 , 344 , y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y del artículo 24 de la Constitución Española (CE ), causando indefensión a esta parte por haber considerado testigos-peritos a quienes fueron, como funcionarios actuantes, parte en el asunto.

II) Al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA , infracción por la Sentencia del artículo 347 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y del artículo 24 de la CE , al rechazarse la práctica de la prueba pericial en los términos requeridos por esta parte, causando indefensión y vulnerando la igualdad de armas entre las partes.

III) Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , infracción por la Sentencia de los artículos 218 , 319 , 326 , 343 y 348 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y de los artículos 9.3 y 24 de la CE al no valorar el tribunal a quoadecuadamente las pruebas por haber obviado la tacha e impugnación de las misma y haber realizado una valoración arbitraria de la prueba practicada, construyendo una motivación del acto recurrido que no figura en el mismo ni en el expediente administrativo.

IV) Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , al haber vulnerado la Sentencia los artículos 54.1.a ), 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y los artículos 9.3 y 103.1 de la CE , en conexión con el artículo 24 de la CE y la jurisprudencia que los interpreta ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de (o Contencioso-administrativo, de 30 de mayo de 1997 en el recurso 235/1993 y de 3 de diciembre de 2013, recurso número 557/2001 , esta última del Pleno de la Sala).

V) Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , al haber vulnerado la Sentencia el artículo 217 LEC , en conexión con el artículo 24 de la CE y la jurisprudencia que los interpreta ( Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2006, recurso número 249/2001 y de 3 de diciembre de 2013, recurso número 557/2001 , esta última del Pleno de la Sala).

VI) Al amparo de la letra d) del artículo 88.1. de la LJCA , al haber vulnerado la Sentencia los apartados 2 y 3 del artículo 43 del Real Decreto 975/2009, de 12 de junio .

Para solicitar que 'estimando los motivos del recurso, case y anule la sentencia recurrida y resuelva de conformidad con el recurso interpuesto acordando que se declare nula o, en su defecto, se anule la resolución desestimatoria presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Consejera de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Principado de Asturias, de fecha 7 de marzo de 2014, por la que se deniega, la revisión del importe de la fianza que le fue impuesta el 23 de junio de 2011, y además se acuerde la improcedencia de la prestación de la misma fianza adicional de 10.000.000 € recogida en la resolución de la Consejería de Medio Ambiente del Principado de Asturias, de 23 de junio de 2011, y se fije la fianza para el tratamiento del agua acumulado en la balsa en 1.700.175,24 €, y que por ser de justicia se ordene la devolución del aval depositado inicialmente y demás garantías prestadas por este concepto y su sustitución por una fianza en el importe señalado.

Y/o, subsidiariamente suplicamos la declaración de nulidad de actuaciones y petición de retroacción al momento procesal oportuno para la práctica de la prueba pericial en los términos requeridos por esta parte, con ratificación a presencia judicial del informe pericial aportado en el escrito de demanda'.

TERCERO.- Acordada la admisión a trámite por resolución de diecisiete de febrero del presente año y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a las partes recurridas:

El Principado de Asturias presentó el correspondiente escrito interesando se 'desestime íntegramente' lo alegado de contrario.

Y el Sr. Abogado del Estado formuló su oposición para solicitar sentencia 'declarando inadmisibles o, en su defecto, desestimando los motivos 1º y 3° (submotivo primero) del escrito de interposición de este recurso y desestimando los restantes con los demás pronunciamientos legales'.

CUARTO.-Tramitado el mismo, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de fecha catorce de octubre de dos mil quince, recaída en el recurso nº 444/14 , interpuesto contra la resolución de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras, de fecha 23 de junio de 2011, por la que se modificaba la autorización ambiental integrada de la instalación industrial denominada 'Depósito de Lodos', titularidad de Kinbauri España, S.L.U., otorgada el 2 de junio de 2006, manteniendo el resto del condicionado ambiental de la citada autorización; se impone una nueva fianza adicional de 10 millones de euros, calculada en función de los costes estimados de tratamiento que tendrá por finalidad asegurar la evacuación y tratamiento del agua acumulada en el depósito de lodos, así como todas las operaciones necesarias para asegurar que en el estado final de la explotación se alcance una adecuada protección ambiental, tanto del depósito de lodos como de su entorno; y que previamente a la puesta en funcionamiento de la instalación, KINBAURI constituirá una fianza por importe de 5.000.000 €, debiendo aportar el importe restante de la fianza de 5.000.000 € en el plazo máximo de 12 meses a contar desde la fecha de la presente resolución, importe que podrá ser revisado en función del resultado de los estudios e informes presentados a lo largo del plazo establecido.

SEGUNDO.-Dicha fianza vino fijada en función de los costes estimados por el tratamiento de las aguas entonces acumuladas de 500.000 m3, a razón de 20 €/m3, según admiten las partes, por los datos aportados por la entidad COGERSA dedicada al tratamiento de residuos y tenía por finalidad asegurar la evacuación y el tratamiento de las aguas existentes en la balsa, así como todas las operaciones necesarias para asegurar que al final de la explotación se alcance una adecuada protección del depósito de lodos y de su entorno, autorizándose la revisión de la fianza, en los términos dichos, en función del resultado de los estudios e informes presentados.

TERCERO.-Empieza la sentencia abordando determinadas incidencias en relación con la práctica de la actividad probatoria, señalando que: 'La recurrente en el escrito de conclusiones aduce, si bien a efectos de un posterior recurso de casación, una supuesta vulneración del derecho a obtener una tutela judicial efectiva en la medida, dice, que no se le ha admitido la práctica de la prueba consistente en la ratificación a presencia judicial, permitiendo a las partes aclaraciones, del informe pericial aportado con el escrito de demanda y con la admisión de la prueba pericial-testifical propuesta por la Administración a la que se le ha permitido traer como peritos-testigos a los propios técnicos que informaron en el expediente.

A ello tenemos que decir, respecto de la prueba pericial de parte aportada por la recurrente, que se practicó a efectos de su ratificación, sin que de contrario se interesaran aclaraciones y, respecto de los peritos-testigos propuestos como medio de prueba, ninguna tacha se adujo de los mismos al afirmar que su condición de funcionarios no les impedía decir 'verdad', como ya se puso de manifiesto en el auto desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente al de admisión de la prueba propuesta'.

CUARTO.-Según la sentencia, como primer motivo de impugnación se alega el defecto formal de falta de motivación y la arbitrariedad de la Administración en la resolución impugnada, por entender que carece de fundamentación y haberse dictado siguiendo un criterio absolutamente arbitrario a los fines y condiciones a las que tanto la instalación como la fianza deben responder, incidiendo en la causa de nulidad del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

El referido motivo es rechazado, razonando la Sala de instancia que 'Ninguno de dichos efectos puede atribuirse a la resolución impugnada de fecha 7 de marzo de 2013, en la que se contiene una relación de los hechos, así como de los informes aportados por la propia entidad, como por los técnicos de la Administración, haciendo constar, entre otras anomalías, el incremento en el depósito de lodos del arsénico, 10 veces superior al existente a la puesta en funcionamiento de la explotación, no pudiendo asegurarse que con el importe de la fianza pueda lograrse la finalidad perseguida con ella y, dando traslado de los mismos a la recurrente, que formuló alegaciones, no puede alegar desconocimiento de las razones en las que la Administración funda su resolución, cuando en la resolución recurrida debe de entenderse que se dan por incorporados los informes en los que se apoya y de los cuales se le dio traslado a la recurrente, ni arbitrariedad en la actuación administrativa cuando la desestimación de la pretensión se funda en causas objetivas íntimamente relacionadas con el objeto de la pretensión'.

QUINTO.-Sobre la revisión de la fianza en los términos de una disminución de los costes estimados en el tratamiento de las aguas y de los lodos depositados en la balsa, así como de su entorno, a fin de asegurar el estado medioambiental al término de la explotación, se sostiene que 'corresponde a la propia entidad que pretende dicha reducción de la fianza acreditar la realidad del indicado menor coste de dicha reposición medioambiental, a tenor del principio de la carga de la prueba', añadiendo que 'Sobre este particular consta en el expediente administrativo que una vez dictada la resolución de 23 de junio de 2011, en la que se establecía una fianza de 10 millones de euros para asegurar la evacuación y tratamiento del agua embalsada, así como todas las operaciones necesarias para asegurar el estado final de la explotación, a abonar en dos plazos de 5millones de euros, el segundo en el término máximo de doce meses y susceptible de ser revisado en función de los resultados de los informes y estudios que pudieran presentarse, en marzo de 2012, el titular de la explotación fue informado, entre otros particulares, sobre al aumento de los niveles de arsénico no previstos por la Administración al fijar la fianza, que según la propia titularidad, obedece a la materia prima del proceso, es decir, del mineral que se extrae y se procesa, pasando de 0,229 mg. al inicio de la actividad, a 5mg. en enero de 2012 y, entre 4 y 5mg. en los meses siguientes de febrero y marzo, así como en el futuro, sin hacer referencia alguna sobre su tratamiento y eliminación.

Por escrito de fecha 13 de junio de 2012, la entidad titular de la explotación solicitó la reducción de la fianza a 5.000.000 € ya constituida, en base a un informe emitido por el Director Facultativo de la entidad relativo a la disminución de las aguas depositadas, al que acompañaba la evolución de los elementos contaminantes, y un análisis de riesgos ambientales en el marco de la responsabilidad patrimonial referido, exclusivamente, a los daños medioambientales que se pudieran ocasionar con la explotación minera, así como un informe sobre el tratamiento del agua de la balsa y la eliminación del arsénico en las aguas del depósito, para un volumen de agua de 150.000 m3, que estima en un importe de 3.297.000 €, más otros 310.000 € por consumos, precisando realizar una planta piloto'.

SEXTO.-Analiza la sentencia, a continuación, la prueba practicada y concluye que 'El anterior dictamen pericial aportado por la actora, así como los aportados en el expediente administrativo, no logran desvirtuar la resolución recurrida apoyada en los informes emitidos por los técnicos de la Administración, pues nada dicen sobre el valor real que pudiera suponer el tratamiento de aguas y de los lodos depositados en la referida balsa depósito y de la reposición de su entorno a su estado medioambiental al limitarse a fijar su valor en atención al volumen de agua previsible en el año 2025, en el que se estima la conclusión de la explotación que cifra en 61.305,12 m3, cantidad a la que aplica un valor de 18,96 €/m3 para su tratamiento, como se había establecido al fijar la fianza.

A ello tenemos que decir que la indicada fianza tiene como finalidad garantizar los costes de restauración medioambiental, tanto de la balsa como de su entorno, al cese de la actividad minera que puede acontecer en cualquier momento, sin necesidad de esperar la vida útil de la explotación. Por otra parte, en dicha fianza solo se autorizaba su reducción para el supuesto que disminuyeran los posibles costes de restauración, los que no solo no disminuyeron, sino que se incrementaron al surgir altos niveles de arsénico que no estaban previstos y cuyo tratamiento ni tan siquiera se ha valorado. Además, es el propio perito propuesto por la entidad recurrente el que de forma indiciaria pone de manifiesto la dificultad del tratamiento de los residuos del depósito de aguas y lodos, sin tener en consideración el entorno al cesar la actividad, como resulta del contenido del Fundamento Séptimo de la presente sentencia sin que ni tan siquiera se haya indicado la seguridad de su tratamiento y, en su caso, el lugar y los posibles costes que ello pudiera implicar'.

SÉPTIMO.-Frente a la referida sentencia se interpone el presente recurso, basado en los siguientes motivos:

1º) Al amparo del 88.1.c) LJCA, se denuncia la infracción de los arts. 301 , 315 , 343 , 344 y 370 LEC por haber considerado testigo-peritos a quienes fueron, como funcionarios actuantes, parte en el asunto.

2º) Al amparo del 88.1.c) LJCA, se denuncia la infracción del art. 347 LEC y 24 CE al rechazarse la práctica de la prueba pericial, causando indefensión y vulnerando la igualdad de armas entre las partes.

3º) Al amparo del 88.1.d) LJCA se denuncia infracción de los arts. 218 , 219 y 348 LEC al no valorar el tribunal a quo adecuadamente las pruebas por haber obviado la tacha e impugnación de las mismas y haber realizado una valoración arbitraria de la prueba practicada.

4º) Al amparo del 88.1.d) LJCA, por vulneración de los arts. 54.1 y 62 y 63 de la Ley 30/1992 , dado que se ha confirmado la revisión y reducción de la fianza de 10.000.000 € sin motivación alguna, ni técnica ni jurídicamente, como tampoco la hubo en el momento de fijar en su día el importe de la garantía.

5º) Al amparo del 88.1.d) LJCA, por vulneración del art. 217 LEC y la jurisprudencia que los interpreta. El tribunal invierte de forma indebida, en el FJ 6°, la carga de la prueba, imponiendo a ella, a esta parte, que acredite el menor coste de la reposición ambiental.

6º) Al amparo del 88.1.d) LJCA, por vulneración de los apartados 2 y 3 del artículo 43 del RD 975/2009, de 12 de junio , que define la garantía correspondiente a las labores de restauración del depósito.

OCTAVO.-En el primer motivo denuncia la parte recurrente que se han violado gravemente sus garantías por la admisión de la prueba de 'testigos-peritos' de la parte contraria, que debieron haber sido considerados como parte en el procedimiento, en la medida en que son funcionarios de la referida Administración y han participado activamente en el procedimiento administrativo.

En este punto, podemos citar la sentencia de esta Sala y Sección de 29 de junio de 2010, recurso de casación 1419/2006 , en la que se enjuiciaba una tacha de perito por tener interés en el asunto en razón de haber sido Jefe del servicio al que se imputaba un error sanitario: 'no cabe pasar por alto que el principal perito de la Administración fue objeto de tacha, por tener interés en el asunto. A la vista de las actuaciones remitidas, esta Sala no alberga ninguna duda de que la tacha estaba más que justificada: quien es Jefe del Servicio donde se ha producido el error al que se atribuye la aparición de una patología crónica, no está en una posición mínimamente distanciada para emitir un parecer técnico sobre si hubo o no relación de causalidad entre esos dos eventos. Ocurre, sin embargo, que nuestra legislación procesal no establece que el conflicto de intereses sea causa inhabilitante para emitir un informe pericial: el art. 343 LEC sólo prevé la recusación de los peritos designados por el órgano judicial; y en cuanto a los peritos de las partes, pueden ser simplemente objeto de tacha, la cual, a tenor del art. 343 LEC , deberá ser tenida en cuenta por el órgano judicial al valorar el material probatorio. El hecho de que el perito de parte tenga interés en el asunto, en otras palabras, es un elemento más que el órgano judicial debe tomar en consideración para formar su convicción sobre los hechos. Pues bien, la sentencia impugnada no ha dejado de tomar en consideración la tacha hecha por la recurrente del principal perito de la Administración; pero cree que, dada su mayor especialización técnica, su informe no queda desacreditado por ser Jefe del Servicio donde se hizo el diagnóstico equivocado y, en todo caso, tiene mayor solidez que el informe del perito de la recurrente, elaborado por un facultativo no especializado en la materia. Este modo de razonar no está exento de crítica, ya que la calificación técnica de una persona no la inmuniza frente a pasiones humanas elementales, como es destacadamente la tendencia a justificar los propios errores. Ahora bien, que el razonamiento de la sentencia impugnada sea criticable no implica que su apreciación de los hechos haya sido irracional o arbitraria';

Trasladando dicha doctrina al presente caso y dado que ambos funcionarios informaron en la condición de testigos peritos, la parte tiene a su disposición la técnica de la tacha de los mismos, como medio de poner de relieve su posible parcialidad, siendo el órgano judicial, quién deberá valorar en definitiva su testimonio, en relación con el resto de las pruebas practicadas, cuestión de la que no puede derivarse su inidoneidad para poder intervenir en el proceso, sino que nos traslada al ámbito de la valoración de la prueba y a la mayor o menor credibilidad que pueda otorgarse a su testimonio.

NOVENO.-Para responder al segundo motivo del recurso, se hace preciso poner de relieve las incidencias habidas en el trámite probatorio.

La parte, ahora recurrente, solicitó en período de prueba la ratificación del informe pericial aportado junto con su escrito de demanda, solicitando, igualmente, la comparecencia del perito a presencia judicial, para poder realizar las ampliaciones y aclaraciones que se considerasen pertinentes.

Mediante Auto de 11 de febrero de 2015, la Sala de instancia respondió con los siguientes argumentos denegando parte de lo solicitado: 'El artículo 61.1 de la Ley de la jurisdicción dispone que el Juez o Tribunal podrá acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto.

En el presente caso es procedente admitir y declarar la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes personadas en sus escritos de demanda y contestación a la demanda, si bien la PERICIAL propuesta por la recurrente, se admite a efectos de ratificación, admitiéndose la II, III, IV propuesta por el Principado como peritos-testigos'.

La parte recurrente, no estando conforme con la citada resolución, interpuso recurso de reposición en fecha 24 de febrero de 2015, recurso desestimado por Auto de fecha 23 de marzo de 2015, con los siguientes argumentos:

'SEGUNDO.- En relación a la prueba pericial de parte admitida a los solos efectos de su ratificación se argumenta, con independencia de las razones de fondo que alega para justificar su pertinencia, que vulnera el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto no motiva las razones por las que se limita la prueba propuesta, así como los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española en cuanto proscriben la arbitrariedad de los poderes públicos y la indefensión.

Sobre esta cuestión la Sala se viene pronunciando en el sentido que siendo indiscutible la validez de la prueba pericial de parte por venir admitida por la Ley de la Jurisdicción Civil y que las partes puedan formular al perito cuantas aclaraciones estimen por convenientes, ello debe de entenderse respecto de la parte que no la propuso y que no tuvo participación alguna respecto a dicha prueba, más al no formularse objeción respecto de la misma, al tratarse de un informe aportado por el propio recurrente que la propuso a su instancia, no cabe ahora que formule aclaración o precisión pues el proponente de la prueba pudo hacerlas antes de presentarla y si no le convenía o lo estimaba insuficiente, nadie le obligaba a aportar dicha prueba, pues la facultad de hacer aclaraciones y precisiones durante el proceso al que se refiere el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil está referida al perito judicial. En consecuencia, no cabe apreciar vulneración del citado artículo 347, ni arbitrariedad alguna, ni indefensión al admitirse la prueba propuesta en sus propios términos, conforme fue presentada en las actuaciones.

TERCERO.- Igual pronunciamiento desestimatorio debe hacerse respecto de la admisión de la prueba pericial-testifical propuesta por la Administración demandada que dice vulnera los artículos 301 , 315 , 343 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En relación con los artículos 301 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil se viene a argumentar que los funcionarios que emitieron informes en el expediente no pueden participar como testigos por tener la consideración de parte y que deben de emitir su interrogatorio por vía de informe, a lo que hay que decir que los indicados funcionarios no tienen la condición de parte en el proceso dado que dicha condición la ostenta la propia Administración que dictó el acuerdo o resolución recurrida.

Por lo que se refiere a la supuesta vulneración de los artículos 343 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativos a la tacha de peritos, debe en este caso seguirse el procedimiento establecido a tal efecto'.

DÉCIMO.-A efectos de dar adecuada respuesta al motivo planteado, es preciso recordar la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero , 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio ) sobre la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE , con el derecho de defensa, al afirmar que 'el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso'.

Se trata por tanto de un derecho no absoluto que no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 246/2000, de 16 de octubre ), esto es, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Además es preciso que la vulneración se impute al órgano judicial pues no es admisible respecto de quienes con su pasividad o desacertada actuación procesal han contribuido a su materialización ( STC 104/2001, de 23 de abril , STC 174/2005, de 4 de julio ).

Se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( STC 141/2009, de 15 de junio , FJ 4 con cita de otras muchas) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 5). Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, correspondiendo al recurrente la carga de alegar y fundamentar la relevancia de las pruebas no practicadas (FJ 4º STC 141/2009, de 15 de junio , con cita de otras anteriores).

DECIMOPRIMERO.-Sentado lo anterior, conviene recordar igualmente que, como ha señalado el mismo Tribunal en SSTC 4/2005 y 308/2005 : 'el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta por las partes, o dejar de practicarla si ésta es admitida, y luego fundar su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener con la prueba omitida'; en la misma línea puede apreciarse la doctrina jurisprudencial contenida en nuestras sentencias de 21 de octubre y 4 de noviembre de 2008 .

Del mismo modo, nuestra sentencia de 24 de abril de 2007 , considera quebrantadas las formas esenciales del juicio, por vulneración del derecho a la prueba, a consecuencia de haberse inadmitido la propuesta mediante una resolución de trámite no suficientemente razonada sobre la apreciación de innecesariedad.

DECIMOSEGUNDO.-En cualquier caso, conviene precisar que, aunque el artículo 346 de la Ley procesal civil , supletoria en nuestra Jurisdicción, no exige que para la validez y eficacia probatoria del dictamen pericial, las aclaraciones se realicen en vista oral, si resulta exigible una previa ponderación del Tribunal respecto a la necesidad y pertinencia de que se haga en comparecencia ante el Tribunal, para ratificar, ampliar o aclarar el contenido de su informe.

Trasladando la doctrina general que acabamos de dejar citada, esta Sala concluye que debe estimarse el motivo planteado. En efecto, es de destacar como, el asunto litigioso tenía un evidente contenido fáctico, dado que giraba acerca de dos circunstancias de hecho relevantes, de un lado, la acreditación de los presupuestos que justificaban la fijación de la nueva fianza, y de otro, la cuantificación de la misma, de lo que resulta que la vía para atacar la adecuación de la resolución impugnada al ordenamiento jurídico, venía concretada, en el presente caso, a la utilización por la parte de los medios de prueba que las leyes procesales ponen a su alcance.

La parte recurrente, haciendo uso de una de las alternativas, que la normativa procesal civil pone a su disposición, decidió incorporar con su demanda un dictamen pericial, dictamen cuyo regularidad procesal es del todo equiparable al dictamen del perito nombrado por designación judicial, sin que, contrariamente a lo que sostiene la sentencia recurrida, tal forma de aportación impida un posterior trámite de ratificación, aclaración o ampliación, posibilidad que el Juez habrá de valorar, no en función del carácter judicial o de parte del perito, sino de la necesidad de tales trámites, esencialmente a la vista de la contestación de la administración en los casos de aportación junto con el escrito de demanda.

No puede sostenerse que la parte demandante articule la totalidad de su prueba en un momento anterior a que en el proceso sea fijada la posición de la Administración, ni antes de que esta haya mostrado el material probatorio de que intenta valerse, pues ello, dependiendo por supuesto de las circunstancias concurrentes, podría privar al actor de un ejercicio pleno de su derecho de alegación y prueba en el seno del proceso, pudiendo ocasionarle una indefensión efectiva.

Siendo ello así, basta examinar la valoración de la prueba realizada por la sala de instancia, para concluir que dicho supuesto concurre en el presente caso. En efecto, según afirma la sentencia, 'corresponde a la propia entidad que pretende dicha reducción de la fianza acreditar la realidad del indicado menor coste de dicha reposición medioambiental, a tenor del principio de la carga de la prueba', añadiendo que 'El anterior dictamen pericial aportado por la actora, así como los aportados en el expediente administrativo, no logran desvirtuar la resolución recurrida apoyada en los informes emitidos por los técnicos de la Administración...', esto es, la sentencia, tras haber rechazado la posibilidad de la parte de completar su prueba, achaca a la referida prueba el carecer de datos y consideraciones suficientes para romper la apreciación administrativa, ratificada en período probatorio por los técnicos de la Administración y frente a cuyo testimonio, no pudo la parte ejercer en plenitud su derecho de defensa.

DECIMOTERCERO.-Las razones expuestas justifican que acoja el segundo motivo de impugnación, se case la sentencia de instancia y se repongan las actuaciones procesales al estado y momento que se incurrió en la infracción, acordándose la práctica de la prueba pericial declarada en su día denegada y la continuación del proceso de instancia hasta dictar la sentencia que proceda.

DECIMOCUARTO.-No se imponen las costas de este recurso.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido

Fallo

Ha lugar al presente recurso de casación número 3780/2015 formulado por la representación de OROVALLE MINERALS, S.L.U., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de fecha catorce de octubre de dos mil quince, recaída en el recurso nº 444/14 , interpuesto contra la resolución de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras, de fecha 23 de junio de 2011, y casando dicha sentencia, reponemos las actuaciones procesales de la instancia al momento en que se produjo la infracción apreciada, para que se realice la práctica de la prueba pericial en la forma interesada y continúe la tramitación del proceso hasta dictar la sentencia que proceda.

No se imponen las costas de este recurso.

Notifiquese esta resolución a las partes interesadas e insértese en la colección legislativa.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Manuel Sieira Miguez. Rafael Fernandez Valverde, Octavio Juan Herrero Pina, Juan Carlos Trillo Alonso, Wenceslao Francisco Olea Godoy, Jose Juan Suay Rincon, Ines Huerta Garicano, Cesar Tolosa Tribiño, Jesus Ernesto Peces Morate, Mariano de Oro-Pulido y Lopez. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Cesar Tolosa Tribiño, estando la Sala reunida en audiencia pública, lo que certifico.