Sentencia Administrativo Nº 25/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1189/2011 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2011/0002506

Procedimiento Ordinario 1189/2011

Demandante:PROMOCIONES Y CONCIERTOS INMOBILIARIOS, S. A.

PROCURADOR D. JOSE CARLOS PEÑALVER GARCERAN

Demandado:CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL TAJO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 25/2014

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

Dña. CARMEN ÁLVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid a quince de enero de dos mil catorce.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 1189/11seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por PROMOCIONES Y CONCIERTOS INMOBILIARIOS, S.A., representada por el Procurador don José Carlos Peñalver Garcerán, contra la resolución de 12 de septiembre de 2011, dictada por la Confederación Hidrográfica del Tajo del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino en el expediente sancionador nº D-28075-D, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 15 de junio de 2011, dictada por el citado organismo y por la que se le impuso una sanción de 10.016,88 euros y la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, por la comisión de una infracción administrativa menos grave de alumbramiento de aguas subterráneas mediante un sondeo, tipificada en el artículo 116.3.b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, y en el artículo 316.c) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, de alumbramiento de aguas subterráneas.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso contencioso administrativo por el Procurador don Antonio García Martínez, en nombre y representación de PROMOCIONES Y CONCIERTOS INMOBILIARIOS, S.A., se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO .- El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 4 de diciembre de 2013, del año en curso, y no habiendo concluido su deliberación en la indicada fecha mediante providencia de 18 diciembre 2013, se acordó su continuación para el día 8 de enero de 2014, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 12 de septiembre de 2011, dictada por la Confederación Hidrográfica del Tajo del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, en el expediente sancionador nº D-28075-D, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por PROMOCIONES Y CONCIERTOS INMOBILIARIOS, S.A., contra la resolución de 15 de junio de 2011, dictada por el citado organismo y por la que se le impuso una sanción de 10.016,88 euros y la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, por la comisión de una infracción administrativa consistente en el alumbramiento de aguas subterráneas mediante un sondeo, tipificada como infracción administrativa menos grave del artículo 116.3.b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, y en el artículo 316.c) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, de alumbramiento de aguas subterráneas.

Los hechos considerados probados en la resolución sancionadora recurrida son los siguientes:

'alumbramiento de aguas subterráneas mediante un pozo (pozo 6) de 182 m. de profundidad aproximadamente situado en el sitio de la Casa Blanca, parcela 5, mediante una bomba de unos 15 C.V. de potencia, con destino al riego por aspersión de 10 Ha. de zonas verdes, en base al acta de vigilancia y control de los acuíferos de la C. H. Tajo por la patrulla del Seprona de la Guardia Civil de Arganzuela de fecha 05/10/2010, habiéndose valorado los daños causados al dominio público hidráulico por un importe de 1.3678,49 euros según informe de los servicios técnicos de este organismo, en T.M. de Pozuelo de Alarcón (Madrid), sin autorización o concesión administrativa de este organismo'.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional PROMOCIONES Y CONCIERTOS INMOBILIARIOS, S.A., solicitando su anulación por estimar que la misma no es conforme a derecho; en apoyo de su pretensión, y en esencia, alega que desde su entrada en funcionamiento el Campo de Golf Somosaguas contó para su riego con pozos interiores inscritos en el Registro Industrial Minero de Aguas Subterráneas de Madrid; que, a partir del Plan Parcial de Somosaguas, los pozos existentes se reorganizaron para dar servicio no sólo al campo de golf sino también a las zonas verdes públicas de la Urbanización, intercomunicándose los pozos con tuberías y derivándose el agua hacia dos depósitos. El aprovechamiento de aguas subterráneas del pozo número 6, situado en el sitio de la Casa Blanca, parcela 5, está inscrito con el número 3989, al tomo 40, hoja 89, en el Catálogo de Aguas Privadas, por resolución de la Confederación Hidrográfica de 20 de abril de 1998, y resolución de rectificación de error material de 2 de octubre de 2001; la demanda continúa narrando que en el año 2008 tuvo lugar una inspección de todos los pozos, en la que, entre otros extremos, se comprobó que no habían variado los requisitos esenciales iniciales de la inscripción del pozo 6, no obstante lo cual la Administración supuso que la interconexión de los pozos y el nuevo sistema de reorganización del aprovechamiento del agua había comportado que fueran distintas las necesidades de agua, caudales y volúmenes, y denegó la inscripción definitiva, impuso la obligación de instalar contadores en las tuberías de cada uno de los pozos, lo que se hizo en tiempo y forma, y otorgó un plazo de tres meses para que se solicitara concesión o autorización administrativa, con advertencia de expediente de caducidad, el cual nunca se ha iniciado; la recurrente solicitó nueva autorización, que pende de resolución en vía administrativa.

Con base en las anteriores alegaciones, la demanda afirma que la resolución sancionadora objeto de este proceso carece de motivación y vulnera el principio de tipicidad, argumentando que no existe prueba alguna de que se hayan variado las condiciones del aprovechamiento, que mientras no se haya declarado su caducidad, la autorización provisional persiste y ampara el alumbramiento de aguas litigioso, y que, al tener reconocido el derecho al aprovechamiento de aguas privadas, la conducta que se le imputa no puede ser constitutiva del tipo descrito en el artículo 116.3.c) de la Ley y 316.c) del Reglamento y, sino del tipo de infracción leve previsto en el artículo 315.b) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , puesto que no es lo mismo el alumbramiento de aguas sin autorización que el alumbramiento con autorización o concesión pero incumpliendo alguna de sus condiciones, lo que en el caso que nos ocupa determina la anulación de la resolución sancionadora a la luz de la doctrina jurisprudencial expresada en la Sentencia del TS de 7 de marzo de 2011 , al declarar que no es función de los Jueces y Tribunales reconstruir la sanción impuesta por la Administración sin fundamento legal expreso, buscando de oficio preceptos legales bajo los que puedan subsumirse los hechos declarados probados por la Administración. Cuestiona también la recurrente la observancia del principio de culpabilidad, alegando que siempre actuó de buena fe y cumplió con lo dispuesto por la Administración, a cuyo fin solicitó autorización para la derivación temporal de aguas subterráneas que, como se ha dicho, se encuentra pendiente de resolver, estándose en el caso de que igualmente cumple con el requisito de temporalidad de la modificación del aprovechamiento existente, dado el servicio alternativo futuro en la concesión de la red de agua reutilizable según un convenio firmado con el Canal de Isabel II en el año 2007. Invocando la Sentencia del TS de 4 de noviembre de 2011 , añade que la resolución sancionadora ha infringido los principios de legalidad y tipicidad en la determinación de los daños al dominio público hidráulico y al no especificar en qué consiste en este caso la obligación de reponer las cosas a su estado anterior.

Por su parte, la Administración demandada se opone a la demanda y solita la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

SEGUNDO.- Del examen del expediente administrativo resultan los siguientes hechos de transcendencia para la resolución del presente recurso:

1º. En fecha 21 de enero de 2011 se acuerda incoar procedimiento sancionador contra la entidad recurrente, en virtud de la denuncia del Servicio de Hidrogeología de la C.H.T. de 30 de noviembre de 2010.

2º. En esa fecha se formula pliego de cargos, imputando a la entidad hoy recurrente los siguientes hechos: ' alumbramiento de aguas subterráneas mediante un pozo (pozo 6) de 182 m. de profundidad aproximadamente situado en el sitio de la Casa Blanca, parcela 5, mediante una bomba de unos 15 C.V. de potencia, con destino al riego por aspersión de 10 Ha. de zonas verdes, en base al acta de vigilancia y control de los acuíferos de la C. H. Tajo por la patrulla del Seprona de la Guardia Civil de Arganzuela de fecha 05/10/2010, habiéndose valorado los daños causados al dominio público hidráulico por un importe de 1.3678,49 euros según informe de los servicios técnicos de este organismo, en T.M. de Pozuelo de Alarcón (Madrid), sin autorización o concesión administrativa de este organismo'.

3º. La entidad interesada presenta con fecha de 14 de febrero de 2011, escrito de alegaciones, y, previo informe del Servicio de Hidrogeología, el día 3 de mayo de 2011 se dictó propuesta de resolución.

4º. En fecha 15 de junio de 2011 se dicta la resolución del expediente sancionador que es objeto del presente recurso, en cuya virtud se impuso sanción de multa en cuantía de 10.016,88 euros como responsable en concepto de autora de una infracción administrativa menos grave prevista en el artículo 116.3.b), del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, y artículo 316.c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1986 , así como a la obligación de reponer las cosas a su estado anterior.

5º. Por resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 12 de septiembre de 2011 se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de dicho organismo de 15 de junio de 2011.

6º. El día 21 de noviembre de 2011 formuló recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones sancionadoras.

TERCERO.- El artículo116.b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, tipifica como infracción administrativa la derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa. Por su parte el Real Decreto 849/86, de 11 de abril, Reglamento de Dominio Público Hidráulico, considera en su artículo 316.c ) como infracción menos grave La derivación de aguas de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa, así como la realización de trabajos o mantenimiento de cualquier medio que hagan presumir la continuación de la captación abusiva de las mismas, siempre que, en estos últimos supuestos, exista requerimiento previo del Organismo de cuenca en contrario.

Debemos señalar a continuación que ésta Sección ha dictado Sentencia en fecha 10 de octubre de 2013, en el recurso contencioso administrativo número 1186/2011 , y en el recurso contencioso administrativo número 1187/2011. Estima este Tribunal que debemos de mantener la fundamentación expresada en aquella y la cual debemos traer a colación y reproducir en la presente habida cuenta de la similitud de los hechos y fundamentación alegatoria e impugnatoria

Expresábamos en aquella Sentencia y en lo que resulta trasladable al presente caso los argumentos que exponemos a continuación.

De conformidad con el artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, constituye una exigencia de la Ley cuando, entre otros casos, limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

En el ámbito del procedimiento administrativo sancionador la motivación viene impuesta por el artículo 138.1 de la citada Ley , en el que se dispone que la resolución que ponga fin al procedimiento habrá de ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su resolución, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, posteriormente puedan defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar su decisión sino que, en cada caso, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de Derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Del expediente administrativo y de la resolución impugnada en este proceso se desprende que tanto la resolución de 15 de junio de 2011 como la de 12 de septiembre de 2011, han sido debidamente motivadas pues se recogen en ellas todos los datos de hecho necesarios para, una vez valorados los elementos probatorios aportados a las actuaciones, decidir todos los aspectos de la cuestión conforme a las normas y criterios que le resulten de aplicación; de otra parte, el escrito de demanda acredita que la recurrente ha conocido cabalmente los fundamentos de las decisiones tomadas por la Administración demandada y que se ha podido defender en este proceso en pie de igualdad, por lo que en ningún momento se le ha causado indefensión.

CUARTO.- El artículo 196.1 de Reglamento del Dominio Público Hidráulico , con el título de 'Catálogo de Aguas Privadas', dispone lo siguiente:

' 1. Los Organismos de cuenca llevarán un Catálogo de Aguas Privadasque estará compuesto por una estructura informática y un libro, y en el que figurarán inscritos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la Ley de Aguas de 1879, cuyos titulares optaron por mantenerlas en tal régimen,declarando su existencia al Organismo de cuenca dentro de los plazos establecidos al efecto '.

Pues bien, según resulta de las actuaciones, por resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 20 de abril de 1998 (mediante resolución de 2 de octubre de 2001 se rectificó error material en la misma), se aprobó la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de un aprovechamiento de aguas subterráneas, inscrito al tomo 40, hoja 89, inscripción 3989, situado en el sitio de la Casa Blanca, parcela 5, polígono Somosaguas Sur, a nombre de la recurrente y, entre otras, con las siguientes características:

Tipo: sondeo

Clase y afección del aprovechamiento: con destino a riego por aspersión

Caudal máximo concedido litros por segundo: 0,22

Caudal máximo instantáneo litros por segundo: 8

Potencia instalada de mecanismos de elevación: 15 Cv

Superficie a regar: 10 hectáreas

Volumen máximo anual en metros cúbicos: 7000

Coordenadas del aprovechamiento: 40º 24Ž 20ŽŽ N, 03º 48Ž 02ŽŽ W

Distancia a cauces públicos y otros aprovechamientos: a más de 100 m de cauces públicos y a más de 10 m de otros aprovechamientos

Diámetro y profundidad del pozo: 0,3 m de 28 m

Título que ampara el derecho: usos privativos por disposición legal según lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas de 1985 .

Observaciones: este aprovechamiento se utiliza también para reponer pérdidas por filtraciones y evaporación de los 13 lagos ornamentales existentes en la Urbanización Somosaguas Sur cuyas características figuran en el expediente administrativo; la inscripción de este sondeo es provisional.

Por tanto, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , es el título que ampara el uso privativo del aprovechamiento de aguas subterráneas objeto de la inscripción número 3989 del Catálogo de Aguas Privadas, la cual dispone que:

'1. Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera.

2. Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente.

El Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca.... (...)'

En lo que interesa al caso, la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , dice así:

'1. Quienes, conforme a la legislación que se deroga, fueran titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, podrán acreditar en el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la Ley y ante el Organismo de cuenca correspondiente, para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, tanto su derecho a la utilización del recurso como la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes. La Administración respetará el régimen de explotación de los caudales realmente utilizados, por un plazo de cincuenta años. Quienes, al término de dicho plazo, se encuentren utilizando los caudales en virtud de título legítimo, tendrán derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley.

El carácter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obligación compensatoria de la Administración en favor de quien la ejercite, como consecuencia de la transformación del derecho.

2. Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1 de esta disposición, será de aplicación lo establecido en el apartado 2 de la Disposición Transitoria Segunda (que dice: 'Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1, sin que los interesados hubiesen acreditado sus derechos, aquellos mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de aguas').

3. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley.(...)'.

Para la resolución del caso que se somete a nuestra consideración, lo anteriormente expuesto nos lleva a una primera conclusión: estamos en presencia de un uso privativo de aprovechamiento de aguas subterráneas calificadas como privadas, cuyos titulares optaron por mantenerlas en tal régimen, y otorgado por disposición legal, no por concesión o autorización administrativa, pero que, también por disposición legal, requerirá la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotacióncuando se incrementen los caudales totales utilizados, o se modifiquen las condiciones o el régimen de aprovechamiento.

QUINTO.- Estamos en el caso de que el día 22 de diciembre de 2004 se levantó un acta de reconocimiento advirtiéndose una modificación del precitado aprovechamiento, y de otros nueve más, porque aunque inicialmente se habían planteado mediante la derivación de aguas desde los pozos y sondeos para su uso en los terrenos conocidos como La Finca, resultaba que en ese momento -sin perjuicio de que 3 de los pozos habían quedado en desuso- las aguas que se estaban captando de los demás se estaban destinando al riego de zonas verdes comunes a la Urbanización La Finca, Somosaguas Sur, y de un campo de golf existente, así como para el mantenimiento de 13 lagos ornamentales. Se constató entonces la existencia de una red que reorganizaba el agua de los pozos que se estaban utilizando, red que constaba de una tubería principal que recibía el agua de los puntos de toma citados, que una conducción conectaba con dos depósitos de regulación enterrados, y que desde la tubería principal partían ramales secundarios que distribuían el agua hacia las zonas de riego y los lagos, ascendiendo la superficie total de riego a 75 hectáreas y siendo el sistema empleado para tal fin la aspersión y el goteo, resultando, por último, que ocasionalmente se hacía uso de una acometida de aguas desde la red de suministro del Canal de Isabel II.

A la vista de lo anterior, mediante resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 7 de abril de 2008, se denegó la inscripción definitiva, entre otros, del aprovechamiento que conocemos como pozo número 6, y se otorgó a su titular un plazo de tres meses para iniciar el expediente con objeto de tener la necesaria concesión o autorización administrativa, aportándose junto con la solicitud documentación técnica descriptiva del aprovechamiento de aguas en su conjunto, con advertencia de iniciar un expediente de caducidad por variación de las características esenciales, y también se concedió un plazo de tres meses para instalar un contador volumétrico en las tuberías de cada uno de los pozos-sondeos (lo que consta efectuado).

La precitada resolución no se impugnó, y por el contrario, la recurrente presentó solicitud de derivación temporal de aguas subterráneas en la Urbanización La Finca, que pende de decisión en la vía administrativa.

El 5 de octubre de 2010 el SEPRONA efectuó una diligencia de inspección, resultando de la misma en el pozo número 6 que se habían alumbrado 7.000 metros cúbicos más de lo autorizado, según se desprendía de la lectura de contador de 5 de octubre de 2010, lo que dio lugar a la iniciación del expediente sancionador que nos ocupa en el que se valoró en 1.367,49 euros el daño causado al dominio público hidráulico.

SEXTO.- Los hechos por los que la recurrente fue sancionado se calificaron como constitutivos de una infracción administrativa menos grave del artículo 116.3.b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 julio , y del artículo 316.c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Según el artículo 116.3 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , se considerarán infracciones administrativas: ' b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa',señalando el artículo 316.c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico que califica como infracción administrativa menos graves: ' c) La derivación de aguas de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa, y en los casos en que se incumplan las condiciones impuestas en la autorización o concesión o los requisitos exigidos para el ejercicio del derecho a los usos privativos por disposición legal, siempre que los daños derivados para el dominio público hidráulico estén comprendidos entre 3.000,01 y 15.000,00 euros...'.

Que la recurrente ha variado las condiciones del aprovechamientoha quedado plenamente acreditado tanto por la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 7 de abril de 2008, ante la que la recurrente se aquietó, como por el acta de inspección del SEPRONA de 5 de octubre de 2010, cuyos datos objetivos gozan de la presunción iuris tantum que les otorga el artículo 137.3 de la Ley 30/1992 , y que en el caso que nos ocupa no han sido desvirtuados mediante prueba en contrario.

Y habiendo quedado acreditado en el proceso que la recurrente había modificado las características del uso privativo por disposición legal del aprovechamiento de aguas subterráneas objeto de la inscripción 3989 del Catálogo de Aguas Privadas, porque se había alumbrado un volumen de agua superior a lo autorizado, y habida cuenta de que en esta última fecha, que fue la de la inspección girada por el SEPRONA, no había obtenido la concesión administrativa que amparara el proyecto para la derivación temporal de aguas subterráneas que había presentado con anterioridad, es claro que en la resolución sancionadora se calificaron correctamente los hechosporque, al tratarse de un uso privativo por disposición legal y no por concesión administrativa, no son susceptibles de constituir el tipo de infracción descrito en el artículo 315.b) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , en el que se califica como infracción menos grave: 'b) El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere el Texto Refundido de la Ley de Aguas, en los supuestos en que dieran lugar a caducidad o revocación de las mismas', siendo de señalar que, a los efectos de la tipicidad de la infracción ejecutada por la demandante, carece de relevancia la circunstancia de no haberse declarado la caducidad de la inscripción provisional del aprovechamiento en el Catálogo de Agua Privadas.

Por su interés para el caso, es útil recordar aquí las reflexiones que hizo el Tribunal Constitucional, en su sentencia número 227/1988, de 29 noviembre , sobre el contenido y el alcance que la regulación que la Ley 29/1985, de 2 agosto, introdujo sobre el dominio de las aguas continentales y su incidencia sobre las situaciones jurídicas consolidadas al amparo del régimen normativo anterior; en lo que interesa al caso el Tribunal Constitucional, a los efectos de contrastar la regulación legal con los artículo 9.3 y 33 de la Constitución , declaró que la citada Ley efectuó una declaración general de demanialidadsin desconocer los derechos de naturaleza privada preexistentes a la misma, permitiendo sus Disposiciones Transitorias la elección de sus titulares entre la conversión de aquellos derechos en otros que la Ley denomina de aprovechamiento temporal de aguas privadas, o el mantenimiento de la titularidad de los derechos anteriores en la misma forma que hasta entonces, aunque, en este caso, sin gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas,a lo que se une que, en cualquiera de las dos opciones, el incremento de los caudales totales utilizados o la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, y que en ambos casos son de aplicación las limitaciones establecidas en la Ley al uso del dominio público hidráulico.

Respecto a las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la Ley 29/1985, de 2 agosto , en la precitada sentencia se declaraba que 'las mismas permiten a los interesados mantener la titularidad de sus derechos «en la misma forma que hasta ahora» lo que a la luz del apartado 3 de ambas, significa que se respetan íntegramente, con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de su entrada en vigor se han venido disfrutando, aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad fundiaria, es decir, en la medida en que forman parte del patrimonio de su titular'. Y continúa declarando la sentencia que 'la Ley respeta los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos o, como aducen los recurrentes, «congelándolos» en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión. Pero esta congelación del sustrato material de los derechos consolidados con anterioridad no implica en modo alguno una expropiación parcial de los mismos, pues con ello sólo quedan eliminadas las simples expectativas de aprovechamientos de caudales superiores que eventualmente podían obtenerse en razón, por un lado, de la titularidad del derecho de propiedad inmobiliaria, pero también, y en necesaria concurrencia con ello, del carácter de res nullius que las aguas no afloradas o alumbradas tenían según la legislación anterior y de la inexistencia o preferencia de derechos de terceros. En definitiva, lo que se excluye en adelante es la posibilidad de apropiación patrimonial de incrementos eventuales de los caudales utilizados sin que medie un título concesional. Ahora bien, desde el momento en que todas las aguas superficiales y subterráneas renovables se transforman ex lege en aguas de dominio público, es lícito que, aun partiendo del estricto respeto a los derechos ya existentes, los incrementos sobre los caudales apropiados sólo puedan obtenerse mediante concesión administrativa.

Por último, es claro que tampoco existe expropiación forzosa por el hecho de que la concesión que haya de obtenerse en caso de incremento de los caudales totales utilizados o de modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento se extienda obligatoriamente a la totalidad de la explotación, incluyendo así los caudales aprovechados en virtud de la titularidad privada del predio donde las aguas nacen o se alumbran. En este supuesto, la decisión de incrementar el aprovechamiento o de modificar las condiciones corresponde libremente al interesado, lo que por sí sola excluye su carácter expropiatorio. En realidad se trata aquí de una nueva transformación voluntaria del derecho originario, habida cuenta de que éste alcanza únicamente la obtención, uso privativo y eventual disposición de caudales determinados. Que el legislador preserve los derechos privados preexistentes sólo en los estrictos términos en que venían disfrutándose y que no permita su modificación o ampliación sin una simultánea novación de su naturaleza y previa intervención de la Administración, podrá ser objeto de discrepancia o de crítica en términos de valoración política, pero no supone una transferencia coactiva de facultades integradas en el patrimonio del propietario o titular de la explotación'.

Tampoco podemos acoger el motivo de impugnación que afirma la inobservancia del principio de culpabilidad por haber actuado siempre de buena fe y haber solicitado autorización para la derivación temporal de aguas subterráneas, por cuanto que era patente, ya desde la resolución de 7 de abril de 2008, que se había incrementado el caudal susceptible de alumbramiento y la superficie de riego, así como modificado el sistema en el que agua había de utilizarse, es decir, en definitiva, se habían variado sensiblemente las condiciones del aprovechamiento privado resultante de la inscripción provisional en el Catálogo.

Por último, también se ha de rechazar el motivo que sostiene que la resolución sancionadora ha infringido los principios de legalidad y tipicidad, en los particulares relativos a la determinación de los daños al dominio público hidráulico y a la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, por cuanto que, de una parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 no ha afectado al artículo 4.2 de la Orden MAM/85/2008 y ha mantenido la validez de la misma en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños causados al dominio público hidráulico por el alumbramiento no autorizado de aguas subterránea; y de otra, la obligación de reponer las cosas a su estado anterior no es sino la de alumbrar en el pozo número 6 las aguas subterráneas con estricta sujeción a las condiciones del título habilitante del aprovechamiento inicial provisionalmente inscrito en el Catálogo, por todo lo cual, no habiéndose desvirtuado en este proceso los fundamentos de la decisión administrativa impugnada, no resulta procedente la estimación del presente recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO.- Según lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas causadas en este proceso, al haberse rechazado todas sus pretensiones, sin que se aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el presente recurso contencioso administrativo número 1189/11, interpuesto por el Procurador don José Carlos Peñalver Garcerán, en nombre y representación de la PROMOCIONES Y CONCIERTOS INMOBILIARIOS, S.A.,contra la resolución de 12 de septiembre de 2011, dictada por la Confederación Hidrográfica del Tajo del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, en el expediente sancionador nº D-28075-D, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 15 de junio de 2011, dictada por dicho Organismo, y ya identificada; con imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.