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06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 25/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 336/2019 de 15 de Enero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: ESTÉVEZ PENDÁS, RAFAEL MARÍA
Nº de sentencia: 25/2021
Núm. Cendoj: 28079330032021100033
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:89
Núm. Roj: STSJ M 89:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
Don Gustavo Lescure Ceñal
Don Ángel Novoa Fernández
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 15 de enero del año 2021, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la Asociación de Tropa y Marinería Española, Don Marcos, Don Maximo, Doña Piedad, Don Nicolas y Doña Regina, contra la Administración General del Estado, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. La cuantía de este Recurso es indeterminada. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Fundamentos
'
En cuanto al fondo del asunto, básicamente, citan la Directiva 1999/70/CE del Consejo de la Unión Europea, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES (Confederación Europea de Sindicatos), la UNICE (Unión de Confederaciones de la Industria Europea) y el CEEP (Centro Europeo de la Empresa Pública) sobre trabajo de duración determinada. También fundamentan su pretensión de contratación indefinida
reclamando la aplicación de las normas que rigen la Función Pública y la relación laboral.
Asimismo, hay que significar no resulta necesario interponer reclamaciones previas antes de demandar a una Administración Pública, ya que con Ja entrada en vigor la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se suprime con carácter general dicho trámite. Es decir, para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos bastará haber agotado la vía administrativa.
La Exposición de motivos de Ley 39/2015, de 1 de octubre, revela la razón que ha llevado a Ja supresión de la reclamación previa al indicar que:
Por tanto, las calificadas por los interesados como reclamaciones previas se entenderán que son simplemente solicitudes en las que pidieron que se les reconociera la condición de permanente.
El Militar de Tropa y Marinería puede, durante la vigencia de su compromiso de larga duración y en las plazas que se determinen en Ja provisión anual, adquirir la condición de permanente, tras superar el proceso selectivo correspondiente, al disponerse expresamente en el artículo 12.1 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, que '/os
Así, la suscripción en su día del compromiso de larga duración les hubiera permitido adquirir la condición de militar permanente, una vez superado el proceso selectivo, y acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para ser admitido al mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 12.1 de la citada Ley 8/2006, sin que los argumentos expuestos en los recursos desvirtúen la resolución impugnada.
Esta relación de servicios de carácter permanente que los interesados reclaman no deriva del mero hecho de tener suscrito un compromiso de larga duración, 'sino
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 4 de julio de 2006 manifestó que para responder adecuadamente a las cuestiones planteadas 'era necesario
Llegados a este punto, resulta oportuno saber lo que expresa la meritada Directiva 1999/70/CE del Consejo, a fin de poder interpretar debidamente su contenido y así determinar si la normativa de derecho interno aplicable al presente caso resulta contraria a la normativa comunitaria.
En este sentido, la cláusula 1° del Acuerdo marco de la Directiva establece lo siguiente:
'El
De otra parte, la cláusula 5° que está destinada a establecer medidas para evitar la utilización abusiva de contratos temporales, dispone lo siguiente:
'1.
Estos preceptos comunitarios han sido interpretados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su Sentencia de 22 de febrero de 2017, indicando lo siguiente:
'( .. .) el Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se
Lo verdaderamente relevante al respecto y, en definitiva, lo que demandan las Instituciones europeas mediante la publicación de normas comunitarias, no es otra cosa que determinar si nuestro Ordenamiento jurídico cuando regula este tipo de vinculación profesional del militar de tropa y marinería con las Fuerzas Armadas está contraviniendo alguna de las citadas normas comunitarias, incurriendo así en un abuso, extralimitación o
arbitrariedad por parte de la Administración militar. Y ello por estas razones:
- La figura del militar de Tropa y Marinería se halla perfectamente regulada en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, y en la Ley 8/2006, de 24 de abril, sustentándose en una relación jurídica de naturaleza pública.
- Los distintos compromisos que pueden suscribir los militares de tropa y marinería están delimitados en la Ley, siendo conocidos por los interesados, así como la duración de los mismos. A colación de lo anterior, el militar de tropa y marinería una vez cumplidos los compromisos iniciales pueden optar a un compromiso de larga duración que le vincula con las Fuerzas Armadas hasta la edad de 45 años y, en otros casos específicos, a una edad distinta hasta completar unos años de servicio concretos.
- Posteriormente, aquellos militares de tropa que hayan suscrito el compromiso de larga duración podrán acceder a la condición de militar de carrera, es decir, adquirir una vinculación profesional permanente con las Fuerzas Armadas. Para ello, el Gobierno en uso de sus facultades publicará anualmente las plazas a las que pueden optar los militares de tropa para adquirir la condición de permanente.
- Estas plazas de permanente emanan del estudio de las necesidades
específicas de las Fuerzas Armadas que deben ser cubiertas por los militares
de tropa.
- En cualquier caso, los militares de tropa y marinería al finalizar su compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas, si no han accedido a la condición de permanente, pasarán a ostentar la condición de reservista de especial disponibilidad, en la que percibirán una remuneración económica, así como una prima por los servicios prestados.
En definitiva, atendiendo a lo expuesto cabe concluir que nuestro Ordenamiento jurídico no contraviene la normativa comunitaria anteriormente descrita, ya que el militar de tropa y marinería solamente se vincula con las Fuerzas Armadas a través de unos compromisos delimitados y tasados por ley. El número y duración de estos compromisos está igualmente delimitado por ley, de ahí que no haya lugar al abuso de derecho o a la desviación de poder.
Por tanto, la pretensión de los interesados, no puede prosperar.
Para el personal laboral, el artículo 7 del Estatuto determina que 'se
Pues bien, la relación de los militares de Tropa y Marinería Profesional con la Administración es una relación jurídico pública regulada por la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y la normativa administrativa dictada en desarrollo de ambas normas legales. Así expresamente se establece en el artículo 1 de la primera de las leyes antes citadas cuando dice que
Por su parte, el artículo 3.6 de la Ley de la Carrera Militar determina que
Lo anterior, sin necesidad de mayor argumentación, determina la no aplicación de la normativa laboral, a la relación de servicios profesionales jurídico pública que mantienen los militares de Tropa y Marinería con las Fuerzas Armadas. Basta significar que el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, dispone que
Es evidente que el régimen del personal de tropa y marinería profesional se encuentra incluido en la citada excepción pues su régimen normativo se encuentra determinado, como se vio, en las Leyes 8/2006 y 39/2007, y en la normativa de desarrollo.
En consecuencia, el artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores, que regula las relaciones laborales de carácter especial hace una lista cerrada de éstas, entre las que no se encuentra el personal militar, que tiene una regulación propia y específica como se ha dicho.
En este sentido, la Sentencia de 22 de enero de 2018, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, señala que:
Efectivamente, en lo que ahora interesa, el fraude de ley laboral se produce cuando, dentro del ámbito del Estatuto de los Trabajadores, se celebran contratos temporales para simular un contrato indefinido, estableciéndose en el mismo Estatuto que en estos casos los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos.
Sin embargo, ya se ha explicado que las relaciones de servicios de los militares no están incluidas en ese Estatuto de los Trabajadores, y si se encuentran en cambio en la ya citada Ley 8/2006 que regula los distintos compromisos y la condición de permanente del personal incluido en su ámbito de aplicación, por lo que no se puede aplicar una consecuencia establecida en el Estatuto de los Trabajadores a unos hechos regulados en la Ley de Tropa y Marinería.
Por lo demás, debe significarse que el fraude de ley exige, entre otros requisitos, que exista una Ley defraudada, lo que no ocurre en el presente caso en el que, como se ha visto, el Estatuto de los Trabajadores no es de aplicación, y que se busque un resultado contrario al ordenamiento jurídico, lo que tampoco sucede. La finalización del compromiso a los 45 años viene establecido en los artículos 6.1.b) y 10 de la Ley de Tropa y Marinería. No puede ser contrario al ordenamiento jurídico algo que expresamente determina una Ley.
Como ha señalado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional, el presupuesto básico para que entre en juego el principio de igualdad es la existencia de igualdad de situación entre la persona que se considera víctima de discriminación y otra u otras que se señalan como término de comparación. Es decir, que las situaciones subjetivas que quieren compararse sean efectivamente comparables y el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. En el presente caso, no existe esa identidad de situación y, además, como los propios recurrentes reconocen la edad de 45 años está establecida por ley. '
A lo anterior se añade que la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha declarado que ninguna solicitud de un militar de tropa o marinería, que tenga por objeto la obtención de la condición de militar con carácter permanente, con el consiguiente ingreso en la carrera militar, es apta para ser estimada por el mecanismo del silencio administrativo positivo, en sus Sentencias de 6 de noviembre de 2018 ( casación número 1763/2017 ) y de 16 de diciembre de 2019 ( casación número 2586/2017 ).
' b. Ha quedado acreditada la inconstitucionalidad del párrafo 1º del artículo 10 de la ley 8/2006, de 24 de abril, de tropa y marinería, por vulneración del principio de igualdad establecido en los artículos 9, 10, 14 y 35 de la CE, ya que a la finalización del compromiso de larga duración del militar profesional de tropa y marinería al cumplir los 45 años de edad, discrimina a dichos soldados por motivos de edad, frente a otros cuerpos de la seguridad del Estado, de los Ayuntamientos y de tres Policías Autonómicas, sin hallarse justificado objetiva y razonablemente, como se ha expuesto en los hechos anteriores, ni resultando proporcional dicha limitación por los graves perjuicios sufridos por los soldados a su salida de las Fuerzas Armadas, cuyas posibilidades de reincorporación laboral son mínimas y, para el caso, por debajo del salario medio adquirido durante su servicio, lo cual produce un empobrecimiento injusto de un sector de la población, sin justificación alguna.
La norma, como se ha expuesto, parece concebir un modelo de ejército válido en el siglo pasado, y totalmente discriminatorio, ya que los militares de tropa y marinería que han cumplido los 45 años ya no son aptos para enviarlos a misiones internacionales, sin embargo, en otros cuerpos, como la Guardia Civil o Policía Nacional, habiendo cumplido los 45 años se les sigue enviando a misiones internacionales.
Por tanto, queda acreditado que efectivamente se vulnera, como hemos expuesto, el principio de igualdad, concebido en la Constitución Española.
c. Queda igualmente acreditado el fraude de ley en relación a los incumplimientos de la administración, en concreto, el incumplimiento de los artículos 12, 15, 16 y 21 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería.
La administración en la promulgación de la Ley 8/2006, ofreció una oferta atractiva para miles de españoles, sin embargo, más de dos lustros después, los ingresados entonces (muchos con escaso nivel educativo, pues la premura obligó a bajar el listón) se ven abocados al desempleo a la edad de los 45 años. Como se ha expuesto en los hechos, se les prometió, en su art. 21 que durante el servicio recibirían 'los medios necesarios de orientación, impulso y apoyo para su plena incorporación al mundo laboral, al término de su compromiso con las Fuerzas Armadas'
Pero tal y como se ha venido exponiendo, no han recibido siquiera un título de Técnico Militar equivalente a la Formación Profesional de Grado Medio, ni certificación de experiencia por el trabajo realizado en las Fuerzas Armadas.
Con la anterior ley mencionada, se pedía a nuestros ciudadanos que se unieran a los ejércitos para defender a España a cambio de una formación que les permitiera un futuro laboral digno, facilitando su inserción en las Administraciones Públicas y en la empresa privada, lo que no se ha cumplido, y sin que el poder legislativo haya reaccionado ante ese incumplimiento.
d. Ha quedado acreditado que existe un fraude de ley en cuanto a la inconstitucionalidad de la norma que determina la existencia de una relación jurídico-pública de carácter especial para determinados militares, dado que deja a los militares en un 'limbo' jurídico, siendo de aplicación el régimen general (Ley 7/2007, del Estatuto Básico del empleado Público). Además, la Ley 8/2006 incumple las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que determinó que la utilización de diversos y sucesivos contratos temporales para cubrir necesidades permanentes no es conforme al derecho europeo, sentencia que, pese a referirse a relaciones laborales, es perfectamente extrapolable a los militares de tropa y marinería con una relación jurídico pública de carácter estatutario.
Esta indeterminación de su relación de servicios, convierte a estos soldados en víctimas de una discriminación laboral, pues se están vulnerando sus derechos fundamentales recogidos en la Constitución española.
e. Por todo ello, consideramos que resulta discriminatoria la situación en la que se encuentran los militares temporales respecto al resto de componentes de los cuerpos ( Militares Permanentes, Policía, Guardia Civil, Ertzaintza, Mossos d'Esquadra...), en referencia a la cláusula de finalización del trabajo a los 45 años, que queda impuesta únicamente a los militares de carácter temporal, sin ninguna justificación objetiva realizada por la Sra. Ministra de Defensa, todo ello según la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, vulnerándose manifiestamente el principio de igualdad de trato.
Queda así acreditado que la limitación de la permanencia en las Fuerzas Armadas resulta un hecho completamente arbitrario y discriminatorio, siendo, por tanto, contrario a la Constitución Española, al Derecho europeo y a la jurisprudencia a estos referida. '
I.- Legislación aplicable, Ley 8/2006 y Ley 39/2007, así como la Directiva 19970/70/CE. Asimismo la existencia de un silencio positivo por carecer de motivación la respuesta de la Administración a su requerimiento previo en el sentido de reconocimiento del derecho que se solicitó en su día.
II.- Sobre la existencia de casos idénticos, sin necesidad de superar el trámite previsto por el artículo 12.1 de la Ley 8/2006, citando STS de Murcia.
III.- Sobre el principio de igualdad, dadas las situaciones iniciales entre los militares que han obtenido sentencias favorables en el TSJ de Murcia, que son idénticas a las del compareciente.
IV.- Sobre el proceso de selección como supuesta única vía de acceso a la condición de permanente, por entender que no se trata de númerus clausus; planteando la inconstitucionalidad del art.10 1 de la ley 8/2006, de 24 de abril de Tropa y Marinería.
V.- Sobre el fraude de ley en la contratación, haciendo referencia a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28/6/1999 relativa al Acuerdo Marco CES UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, cláusula cinco. Se alega en la demanda que la contratación del recurrente se está realizando en fraude de Ley, por entender que la Ley de cobertura es la Ley 8/2006 y la norma defraudada en este caso es la Directiva 199/70/CE del Consejo, que resulta de obligado cumplimiento para España.
VI.- Interpretación jurisprudencial del TJUE sobre el Acuerdo Marco, con cita de ST de 26/11/2014 y 13/9/2007, por entender que se impone, por analogía la misma interpretación, por tratarse de contratados temporales del sector público.
La Administración Demandada solicita la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda que en síntesis son las siguientes: se niegan los hechos narrados por la parte actora en cuanto contradigan los datos del expediente administrativo.
Que se recurre la resolución desestimatoria del recurso de alzada y en apoyo de sus pretensiones, se propugna, sin más el acceso a la condición de militar de carrera con base en la Directiva 1999/70 CE del Consejo, relativo al acuerdo marco de la CES, la UINICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y que la administración incurre en fraude procesal en la contratación de tropa y marinería, invocando STS de Murcia.
Se rechaza el fraude en la contratación recordando la normativa aplicable al personal, Ley 39/2007, Ley 8/2006 y RD 168/2009, aplicable al recurrente que es cabo primero de tropa y marinería, citando el artículo 9.1 y 12.1 de la Ley 8/2006, sin que pueda entenderse la suscripción de un CLD con relación de carácter permanente propia de los militares de carrera. Añade a lo anterior que no puede equipararse a los contratos laborales temporales sin que resulte de aplicación al caso la Directiva que se indica, existiendo razones objetivas que justifican diferencia de trato entre personal militar de complemento SAN 29/4/15 y doctrina reiterada del TJUE. Se dice que la Ley de tropa y marinería regula las distintas modalidades de la relación de las FAS.
Se opone a la alegación de igualdad, por cuanto la normativa expuesta se ha interpretado diferente a esta Sección, sin que se encuentre vinculada, oponiéndose al planteamiento de una cuestión prejudicial por entender que concurren diferencias objetivas y un tratamiento diferenciado entre personal militar de complemento y militar de carrera, con cita STS, sin vulnerarse la Directiva y la estimación supondría una discriminación para los militares de carrera, al hacer de mejor condición al personal MTP. Solicita la desestimación del recurso con imposición de costas.
Tampoco es estimable la alegación de cosa juzgada, porque los sujetos y la causa petendi difieren en este caso, con independencia de la aplicación del criterio de la Sala en ocasiones anteriores y sobre planteamientos similares al presente.
Por último, y también con carácter previo, debemos señalar que sobre idéntica cuestión a la aquí planteada se ha pronunciado ya esta Sala en Sentencia de 14 de febrero de 2019, PO 315/2017, en Sentencia nº 300/2018 , sentando un criterio para todas y cada una de las cuestiones ahora reiteradas en el presente recurso que no podemos sino repetir en este supuesto. Dijimos en aquella ocasión y ahora reiteramos que:
'....el recurrente manifiesta en su demanda que es cabo del Ejército de Tierra, y, en cuanto su situación jurídica, especifica el recurrente que suscribió un primer compromiso con las Fuerzas Armadas con fecha de inicio 18/11/96, compromiso que fue renovando. Mediante resolución 562/13688/06 adquirió un CLD con las FAS hasta cumplir la edad de 45 años, cuestiones no controvertidas.
Entrando a conocer de los motivos aducidos en la demanda rectora de autos, que se analizan, siendo de señalar que el primero se limita a expresar la legislación aplicable, por lo que no procede realizar análisis alguno.
En el segundo de los motivos se alude a la existencia de casos idénticos, sin necesidad de superar el trámite previsto por el artículo 12.1 de la Ley 8/2006, citando STS de Murcia, Recurso 1058/2011 , que acoge las pretensiones formuladas por la recurrente, en virtud de los razonamientos que en la misma se expresan.
Será de señalar al respecto que para casos idénticos en relación a las alegaciones, esta Sala y Sección se viene pronunciando entre otros en los siguientes procedimientos: PO 76/2015; PO 79/2015; PO 132/2015; PO 92/2015; PO 80/2015. Dijimos entonces entre otros en el PO 76/2015 y reiteramos ahora: '<
Dicha doctrina viene siendo acogida por el TC ( SSTC 31/2008 ) y otras en las que se acoge anterior doctrina, expresando que las divergencias interpretativas entre los jueces no pueden estimarse por sí mismas como quiebras del principio de igualdad, y la sujeción al principio de igualdad ha de lograrse sin merma de la independencia judicial, siendo así que las diferencias interpretativas, no pueden considerarse 'per se' en vulneradoras del principio de igualdad. A lo anterior habrá de añadirse que el ordenamiento jurídico establece los mecanismos oportunos, mediante los correspondientes recursos, para que pueda dilucidarse las divergencias interpretativas por el Tribunal Supremo.
En lo concerniente a las alegaciones sobre el artículo 12 de la Ley 8/2006 dijimos entonces y reiteramos ahora: '< (...) '
Al respecto, debemos traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional en relación al artículo 14 de la CE , que viene modulando una doctrina de forma reiterada y pacífica, citándose por todas, la Sentencia de 14-9-92 , en la que se expresa: T.C. 2ª 114/92 de 14 de Septiembre , en la que se expresa: '
Por su parte el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de fecha 29-3-93, expresa: '
Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, debemos concluir con la desestimación del motivo, por no haberse acreditado el -término de comparación- (tertium comparationis), ya que las referencias que se citan en la demanda al TSJ de Murcia, no pueden vincular a este Tribunal que se ha pronunciado en el sentido diferenciado de aquél, ya que uno de los presupuestos del juicio de igualdad radica en que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (Cfr., por todas, STC 51/2014, de 7 de abril ), sin que pueda aducirse un quebranto del derecho de igualdad toda vez que este derecho fundamental no garantiza que distintos órganos judiciales deban resolver de forma idéntica casos sustancialmente iguales, ya que el juicio de la igualdad tiene como presupuesto la comparación de sentencias dictadas por un mismo órgano judicial, según ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional en una reiterada doctrina ( SSTC 140/2003, de 13 de julio , 7/ 2004 de 3 de febrero y 2/2007, de 15 de enero ), y, también la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2014 ( RCAs 3058/2010).
En cuanto la discriminación que se alega, debemos reiterar que no puede aceptarse como término de referencia entre aquéllos que han sido favorecidos por las sentencias a las que se ha hecho referencia, ya que en definitiva lo que se pretende es acceder a la condición de militar obviando los principios de igualdad, mérito y capacidad, previsto en la CE de 1978 entre otros en el artículo 23.2 , cuya concreción viene reflejada normativamente en la Ley 39/2007 y en la Ley 8/2006 en su artículo 21.1. Por todo ello el motivo aducido no puede tener favorable acogida.
En lo atinente a las STS de Murcia se reiteran los anteriores razonamientos.
En lo concerniente a dichas alegaciones, debemos convenir con las alegaciones que se contienen en la contestación a la demanda en el sentido que en definitiva, lo que se está propugnando por la parte recurrente es acceder a la condición de militar de carrera con incumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, previsto en la CE de 1978 en su artículo 23.2 , cuya concreción viene reflejada normativamente en la Ley 39/2007 y en la Ley 8/2006 en su artículo 21.1.
Será de reiterar los pronunciamientos de esta Sección, ya reseñados anteriormente en el fj segundo de esta resolución.
Entendemos, contrariamente a lo manifestado por la parte recurrente, que del contenido literal de la Ley 8/2006 en su artículo 12, en concordancia con la Ley 39/2007, en particular en sus artículos 78 y 141.3, los requisitos necesarios y las condiciones que deben concurrir para que pueda suscribirse el compromiso único con carácter permanente, se encuentran regladas normativamente, sin que pueda adquirirse el derecho de forma automática. En consecuencia, los requisitos necesarios para poder participar en los correspondientes procesos de selección
Entendemos, contrariamente a lo manifestado por la parte recurrente, que del contenido literal de la Ley 8/2006 en su artículo 12, en concordancia con la Ley 39/2007, en particular en sus artículos 78 y 141.3, los requisitos necesarios y las condiciones que deben concurrir para que pueda suscribirse el compromiso único con carácter permanente, se encuentran regladas normativamente, sin que pueda adquirirse el derecho de forma automática. En consecuencia, los requisitos necesarios para poder participar en los correspondientes procesos de selección
A lo anterior habrán de añadirse las limitaciones presupuestarias, que deben enmarcarse en la política general de Oferta Pública de Empleo (OPE) del Gobierno, que determinará, en el ámbito que le es propio, el número de plazas y efectivos necesarios, que se encuentran determinados y detallados en la provisión anual. En definitiva, resulta necesaria la aprobación del gasto en virtud de las Leyes Anuales de Presupuestos del Reino de España, por lo que el motivo aducido no puede tener favorable acogida.
Examinadas las actuaciones, valorada la prueba practicada no podemos compartir las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente en el sentido que explicita en la demanda, partiendo de la premisa básica y fundamental que la normativa aplicable es la del Reino de España, normativa que consiste en una norma especial aplicable a las FAS, y, por ende, que no resulta de aplicación cualquier otra normativa regulatoria del mercado de trabajo, sino que tiene su propia singularidad y su normativa 'especial' que resulta de directa aplicación al caso.
Será de añadir a lo anterior los requisitos configuradores del fraude de ley, conforme dispone el vigente Código Civil en su artículo 6.4 consiste en que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. Según doctrina consolidada del TS el fraude de Ley parte de la existencia de actos o negocios jurídicos válidos, que reúnen todos los elementos exigidos por el ordenamiento jurídico para desplegar sus efectos jurídicos. Pero se trata de actos o de negocios jurídicos realizados al amparo de una determinada normativa
Partiendo del concepto anteriormente expresado no podemos compartir las alegaciones que se vierten en la demanda, y se llega a la conclusión de que no puede ser la norma aplicable directa (norma eludida), en la forma que se propugna, la Directiva que se cita. No se trata de un Reglamento Ejecutivo de la UE, sino de una Directiva que deberá incorporarse al ordenamiento jurídico, mediante trasposición y será entonces, el ordenamiento jurídico del Estado el que incorpore la misma. En consecuencia, no se cumple el requisito de norma eludida. En relación a la norma a la que se alude como (ley de cobertura), resulta ser la normativa aplicable en el Reino de España, normativa especial para las FAS, no podemos compartirlo.
Por el contrario entendemos que resulta de directa aplicación el principio de especialidad normativa que en el caso que nos ocupa viene dado por las siguientes normas: La Ley 39/2007 en su artículo 3 y 78 , que determina las posibles vinculaciones a las FAS, en este caso como MTP, mediante compromisos de carácter temporal y posibilidad de acceso a la condición de militar de carrera -'en la forma que se especifica en la Ley'- La Ley 8/2006 en su artículo sexto, que regula las diferentes modalidades de compromiso FAS y el artículo octavo, en el que indica que podrá renovarse el compromiso inicial (...) y que para las renovaciones será preceptivo haber sido evaluado previamente y declarado idóneo, las condiciones requisitos y procedimientos para las renovaciones de compromiso, se establecerán por el Ministro de Defensa. El RD 168/2009 art 9, establece igualmente la evaluación preceptiva con declaración de idoneidad para poder renovar su compromiso.
Conforme dispone la Ley 39/2007 en su artículo 75.5 y el artículo 12 de la Ley 8/2006, ya citada en el sentido que se podrá acceder a la condición de
De lo anterior se colige que no nos encontramos ante contratación temporal en la forma en que se indica (
Sentado lo anterior debe hacerse referencia a la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, proclama el principio de no discriminación, en concreto, según el apartado 1,
Conforme se expresa en SAN de 29/4/2015 que acoge anterior doctrina de SAN de 26/6/2013, hay que destacar la sustantividad propia de la regulación de los militares, justificada por las especialidades de la función pública militar, frente a la general propia de los funcionarios: '< (...)'
En la forma que se indica por el Estado, a la diferencia entre militares de carrera y militares de complemento, que disponen de sus propias plantillas por empleos, advirtiéndose nítida diferenciación entre militares de carrera y funcionarios de carrera, de un lado, y entre militares de complemento y funcionarios interinos, de otro, indicándose que, '< (...)'
Se añade más adelante
Ha de recordarse, como la jurisprudencia constitucional, expresa que '< (...)
Pues bien, como acertadamente se explicita en la contestación a la demanda, y queda establecido en la normativa aplicable, también las escalas de Tropa y Marinería tienen sus propias plantillas por empleos, agrupándose en la categoría de cabo mayor, cabo primero, cabo, y soldado o marinero; reservándose las escalas de suboficiales, oficiales y oficiales a los militares de carrera, y, en algunos casos a los militares de complemento. Sus funciones son distintas y los requerimientos para el ingreso en las Fuerzas Armadas, mediante la suscripción de compromisos temporales, como Militares de Ropa y Marinería, igualmente distintos de los que se requieren para el ingreso como militar de carrera.
El ingreso en las escalas de oficiales y suboficiales, reservadas a los militares de carrera, exige acreditar la titulación necesaria o nivel de estudios requerido para el acceso a correspondiente a cada una de ellas; y, en correspondencia con esa formación, y de la preparación que puedan recibir, se delimita el nivel de responsabilidad de los cometidos asignados en los diferentes destinos.
Debemos convenir con las manifestaciones del Abogado del Estado en relación a las citas de STJUE de 14/9/2016 (Asunto C-16/15 ap 65) relativa al principio de no discriminación en las diferencias de trato en relación a la cláusula cuarta del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, en el sentido que el trato diferenciado tiene que estar basado en justificación objetiva y razonable, como es el caso. Por todo lo expuesto el motivo no puede tener favorable acogida.
La integra aplicación de la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa determina por tanto, la procedencia de desestimar el recurso y la no procedencia de planteamiento de la cuestión prejudicial que se interesa. Únicamente añadir en este supuesto, que el planteamiento del silencio positivo que se efectúa por la parte recurrente ha de desestimarse también, pues lo que se argumenta por dicha parte no es la falta de contestación o resolución por parte de la Administración a su pretensión, sino la falta de motivación de la respuesta obtenida. Ello tiene más engarce con la falta de motivación o fundamentación de la resolución administrativa que con su inexistencia propia de la figura del silencio. Pero no debe confundirse la ausencia de resolución con la incorrección de la misma a juicio de la parte. La resolución administrativa existe, se encuentra motivada y ello con independencia de su corrección a juicio de la parte. En cuanto a la inconstitucionalidad de la ley 8/2006 de Tropa y Marinería que se invoca por la parte, ex art. 14 CE , aparece cumplidamente contestada en nuestra resolución anterior que ahora se reitera. '
Pues bien, la postura de la Sección 8ª de esta Sala que acabamos de reseñar en relación a lo planteado por los aquí recurrentes, se comparte plenamente por esta Sección 3ª, quedando por tanto resueltas todas las objeciones planteadas por aquellos, por lo que se está en el caso de la íntegra desestimación del presente Recurso contencioso-administrativo.
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimamos en su integridad el Recurso contencioso-administrativo promovido por la Asociación de Tropa y Marinería Española, Don Marcos, Don Maximo, Doña Piedad, Don Nicolas y Doña Regina contra las Resoluciones del Ministerio de Defensa reseñadas en el Fundamento de Derecho Primero, imponiendo las costas a los recurrentes con el límite del último Fundamento de Derecho.
Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.
La presente Sentencia es susceptible de Recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala y Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del Recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, con justificación del interés casacional objetivo que presente, previa constitución del depósito previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el Recurso.
Dicho depósito habrá de realizase mediante el ingreso de su importe en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0336-19 ( Banco de Santander, sucursal c/ Barquillo nº 49 ), especificando en el campo ' concepto ' del documento resguardo de ingreso, que se trata de un ' Recurso ' 24 Contencioso-Casación ( 50 euros ).Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 ( IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274 ) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-0336-19 en el campo ' Observaciones ' o ' Concepto de la transferencia ' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Ángel Novoa Fernández. Rafael Estévez Pendás.