Sentencia Administrativo Nº 250/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 837/2001 de 24 de Marzo de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso ordinario (Ley 1998) 837/2001

Parte actora: JUFER VILADECANS, S.L.. C/ AJUNTAMENT DE VILADECANS

S E N T E N C I A Nº 250 /2005

ILMOS.SRES.:

Presidente:

D. JOAQUIN JOSÉ ORTIZ BLASCO.

Magistrados:

D. J. FERNANDO HORCAJADA MOYA

D. JOSE MANUEL DE SOLER BIGAS

D. ENRIQUE GARCÍA PONS

En la ciudad de Barcelona , a veinticuatro de marzo de dos mil cinco.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ( SECCION QUINTA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre el Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 837/2001, interpuesto por JUFER VILADECANS, S.L. , representada por el procurador D. JAUME GASSÓ ESPINA y asistida por el letrado D. VALENTÍN CÁRCEL MIRTE , contra el AJUNTAMENT DE VILADECANS representado y dirigido por el letrado D. MANUEL BENITO GIRONES . Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. J. FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente, JUFER VILADECANS, S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra el Decreto de fecha 30 de marzo de 2001 del Ayuntamiento de Viladecans recaído en el expediente DENAR - 18/97 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto con el Decreto de 2 de febrero de 2001 por el que se impone a la entidad actora un horario para el ejercicio de actividades.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento del precedente pleito a prueba y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo , que tuvo lugar en la fecha señalada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante le presente recurso se impugna la resolución del Ayuntamiento de Viladecans, de fecha 30 de marzo de 2001, relativa al horario de funcionamiento de las instalaciones deportivas ubicadas en el polígono La Muntanya, de las que es titular la sociedad mercantil actora.

SEGUNDO.- Es oportuno hacer un relato hacer un relato histórico que ilustre las cuestiones litigiosas.

Dichas instalaciones vienen funcionando desde 1984, inicialmente con dos pistas de fútbol-sala, y luego, desde 1993, con la ampliación de cuatro pistas de frontón y una de tenis.

En resolución de 12 de marzo de 1996 se fija el siguiente horario de funcionamiento ( folios 2,3, y 4 del expediente):

" - de lunes a sábados ; de las 8 horas a las 22,30 horas.

- los domingos y festivos : de las 9 horas a las 14 horas.

Dicho horario podrá excederse en media hora más a fin de proceder a cierre total de las instalaciones (pistas, vestuarios, duchas, servicio de bar, etc...)".

A diferencia de los años anteriores, a partir de octubre de 1996 comienzan a sucederse denuncias contra la citada actividad deportiva por parte de la comunidad de propietarios de la urbanización de La Muntanya, generalmente representada por el secretario, construida con posterioridad al funcionamiento de las instalaciones. Las denuncias se refieren a las molestias que causan los ruidos de todo tipo que se producen durante el desarrollo de las actividades deportivas y al incumplimiento del horario establecido.

Se suceden inspecciones e informes municipales en abril y septiembre de 1997, febrero de 1998 ( a los folios 15-16, 66-67, 103-104) que culminan con otro de los servicios técnicos de la Diputación de Barcelona, que realiza sus trabajos de campo en marzo de 1998 y lo emite en enero de 1999 ( a los folios 139-150). Este informe constata un nivel de ruido superior al permitido por la Ordenanza municipal y plantea una serie de recomendaciones.

Por comunicación de 16 de marzo de 1999 se requiere a la actora " a fin de que adopte las medidas correctoras necesarias para que el nivel de ruido consecuencia de su actividad, no sobrepase los valores recogidos en la normativa al efecto existe, en el plazo de dos meses" (folio 155). Ciertamente no se fija exactamente qué medidas correctoras hayan de realizarse de entre las planteadas en el informe de la Diputación de manera alternativa, pero del tenor de una comunicación que el Ayuntamiento dirige a la actora ( folio 173) se puede deducir que consisten en la colocación de una pantalla antiruidos en la zona de la valla que da frente a la calle, en la parte ocupada por una determinada pista de frontón.

Después de conceder una prórroga de dos meses para la realización de estas obras ( comunicación de 28 de junio de 1999, al folio 171) y del informe favorable al respecto que emite el ingeniero municipal ( folio 190), el 16 de diciembre de 1999 se da por concluido el expediente y por archivadas las denuncias, y así se comunica a la comunidad de propietarios denunciante ( folio 191). Previamente, el 8 de abril de ese año (folios 159 y 160), se había dirigido análoga comunicación al vecino que firma la inmensa mayoría de las denuncias, en nombre propio o en calidad de secretario de aquella comunidad.

Mediante escrito presentado en el Registro municipal el 28 de enero de 2000 la actora, titular de las instalaciones, solicita que se le " autorice una ampliación del horario de la actividad ejercitada en 1 hora y 30 minutos, comprendida entre las 22,30 y las 24 horas", para así recuperar las cuantiosas inversiones realizadas en las obras para la solución de los ruidos ( folios 196-214).

Tras informe favorable a esta petición que emite el ingeniero municipal ( folios 215-216), el Ayuntamiento formula propuesta favorable a esta ampliación horaria, en fecha 28 de marzo de 2000, de la que da traslado a la comunidad de propietarios para alegaciones por diez días hábiles ( folios 232 y 233), la que no sólo manifiesta su oposición sino que realiza diversas denuncias sobre incumplimiento de horario, de manera que el 18 de mayo de ese año el Teniente de Alcalde del área de medio ambiente y espacio público dirige a la actora una comunicación ( folios 253 y 254) en la que, despues de indicarle que la comunidad se ha opuesto a la ampliación, le recuerda el horario vigente al que debe sujetar su actividad "dado que los servicios técnicos municipales están estudiando sobre la conveniencia de proceder o no a la ampliación solicitada",

En fecha 28 de septiembre de ese año, la titular de la instalación presenta un escrito ( folios 285- 289) en que considera que ha obtenido por vía de silencio positivo la ampliación horaria solicitada el 28 de enero anterior, de conformidad con lo dispuesto en el art 43 de la Ley 30/1992, y solicita que se le expida la certificación acreditativa en tal sentido.

El Ayuntamiento solicita un nuevo informe de los servicios técnicos de la Diputación, que lo remite en el mes de octubre con unas determinadas conclusiones y valoraciones (folios 297-319) recayendo una nueva propuesta de resolución -esta vez desfavorable a los intereses de la actora- que recoge las recomendaciones del informe (folios 311-332), de 16 de enero de 2001. En la propuesta, entre otros extremos, se analiza y se rechaza la invocada obtención de la ampliación horaria por silencio positivo en base a unos argumentos que se analizarán "infra". No habiendo efectuado la actora alegaciones a la propuesta, se eleva a definitiva en la resolución del referido Teniente Alcalde, de fecha 2 de febrero de 2001 ( folios 400-421), en el ejercicio de facultades delegadas por el Alcalde, que impone el siguiente horario:

" - de lunes a sábados: de las 9 a las 22 horas.

- los domingos y festivos : de las 9 a las 14 horas.

Dicho horario podrá excederse en una hora más a fin de proceder al cierre total de las instalaciones (pistas vestuarios, servicio de bar, etc..), sin que dicho exceso suponga ejercicio de actividad deportiva alguna".

Interpuestos recursos de reposición, tanto por parte de la titular de la actividad como de la comunidad de propietarios, mediante nueva resolución de 30 de marzo de 2001 (folios 523-542) el mismo órgano municipal desestima íntegramente el formulado por la actora y estima parcialmente el deducido por la comunidad, en el sentido de imponer la medida correctora recomendada por el informe técnico consistente en "la sustitución del silbato empleado por los árbitros por otro de tonalidad menos perceptible, de las 20 hasta las 22 horas entre el 1 de abril y el 31 de octubre de cada año, y de las 18 hasta las 22 horas entre el 1 de noviembre y el 31 de marzo de cada año".

TERCERO.- Alega la recurrente, en primer lugar, la existencia de unos vicios procedimentales, a saber, la falta de contradicción de la diligencia probatoria consistente en el segundo informe de los servicios técnicos de la diputación de Barcelona ( folios 297-310), que ha sido determinante de las resoluciones impugnadas, invocando la infracción del art. 81 de la Ley 30/1992; y la falta de motivación de dichas resoluciones porque no justifican su discrepancia con anteriores informes técnicos y propuestas de resolución favorables a la ampliación (folios 15-16, 66-67, 103-104, 232- 234), con infracción esta vez del art. 54 c) de la misma Ley.

Ninguno de estos alegatos puede prosperar. El primero porque, con independencia de cualquier otra consideración que se pudiera hacer al respecto, es lo cierto que siempre ha podido dicha parte proponer la realización de pruebas tendentes a desvirtuar o precisar las valoraciones contenidas en ese dictamen técnico -como ha hecho interesando la práctica de una pericial en autos-, así como ha dispuesto de los trámites para alegar en tal sentido, en vía administrativa y judicial, por lo que no se aprecia una situación material de indefensión determinante de anulabilidad, de acuerdo con el art. 63.2 de la Ley 30/1992.

Y tampoco puede prosperar el segundo alegato impugnatorio formal porque si de algo no adolecen las profusas y extensas resoluciones impugnadas es de motivación, sin perjuicio de que la necesidad de motivar los actos que impone el art. 54.1.c) de la Ley 30/1992 lo es cuando se aparten del criterio seguido en actos precedentes o en dictámenes de órganos consultivos, condiciones que no reúnen ni una propuesta de resolución ni unos informes técnicos municipales.

CUARTO.- Sobre los motivos de oposición relativos al fondo de la cuestión litigiosa, una breve consideración para rechazar la invocada desviación de poder en la adopción de las resoluciones impugnadas, que se funda en la simple conveniencia municipal de dar la razón a un vecino propenso a la denuncia, porque ello es una mera manifestación que no ha sido probada.

Y también otra sucinta consideración para repeler el alegato de que no se han probado los presupuestos fácticos determinantes de la resolución impugnada, es decir, el nivel de ruido por encima de los límites permitidos por la Ordenanza, causante de molestias al vecindario. Al contrario, tanto el informe técnico mencionado como el dictamen pericial practicado en autos son concordes en afirmar que ese nivel se supera, a pesar de las medidas correctoras, a partir de las 22 horas, que es la hora límite del ejercicio de la actividad que fijan las resoluciones impugnadas, si bien uno y otro informe difieren sobre la hora de comienzo ya que el informe pericial procesal no recoge que se sobrepase el nivel de ruidos permitido a partir de las 8 horas, cuando ya se podía practicar la actividad deportiva según el horario fijado el 12 de marzo de 1996, luego atrasado por la modificación operada por las resoluciones recurridas. De todos modos, es éste un extremo sobre el que apenas razonan las partes recurrentes que, por el contrario, se explayan abundantemente sobre la procedencia o no de ampliar las horas de cierre, de 22,30 a 24 horas ( o fijando una ampliación menor, o, incluso, manteniendo las 22,30 horas, como pide la actora subsidiariamente en el suplico de su escrito de demanda).

QUINTO.- Procede entrar ya al examen del punto fundamental de la cuestión litigiosa : si se ha obtenido o no por silencio la ampliación horaria de la licencia de actividad del titular, conforme a su petición. Y al efecto convendrá sentar unas cuantas afirmaciones extraídas del prolijo relato histórico recogido en el precedente fundamento jurídico segundo.

Se sigue un procedimiento un tanto inespecífico a raíz de las constantes denuncias de los vecinos, en el que se practican unas pruebas técnicas que dictaminan la necesidad de unas medidas correctoras. Estas medidas se llevan a cabo, se comprueba su bondad y se da por terminado el expediente.

Por otra parte, hay una petición concreta de la actora en solicitud de ampliación horaria, que se formula una vez terminado el expediente anterior. En rigor esa petición no se resuelve sino en la resolución impugnada, de 2 de febrero de 2001, que no ya no concede la ampliación sino que reduce el horario de la actividad.

Por último, el tratamiento que la Administración da a la ampliación solicitada es el relativo a una incidencia de una licencia de apertura, desde luego no sometida al Reglamento de actividades molestas ni a la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la Administración ambiental.

SEXTO.- Sentadas las afirmaciones precedentes hay que concluir que, efectivamente, la titular de las instalaciones ha obtenido por silencio positivo la ampliación horaria solicitada, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992 ( cuya aplicación, por otra parte, es la que sostiene principalmente la Administración demandada).

Desde la fecha en que la solicitud ha tenido entrada en el registro del órgano competente para su resolución ( el 28 de enero de 2000) ha transcurrido el plazo de tres meses ( que vencía el 28 de abril siguiente) -que es al que hay que estar con carácter supletorio- sin que la Administración haya notificado al interesado la resolución expresa, por lo que procede entender obtenida por silencio positivo aquella petición de ampliación horaria, toda vez que no está incursa en ninguna de las excepciones que preve la normativa a la regla general del silencio administrativo positivo, a saber, que la "estimación del recurso tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimiento de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio", todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 42.3 y 43.2 de la Ley 30/1992.

No es óbice a este razonamiento el alegato de la Administración acerca de un presunto efecto suspensivo de la tramitación producido por la propuesta de 28 de marzo de 2000 ( folios 232 y 233) y la comunicación de 18 de mayo de ese año que, entre otros extremos, le recuerda al titular de las instalaciones la obligación de sujetarse al horario vigente hasta el momento ( folios 253 y 254).

En efecto, y con independencia de que la suspensión del plazo máximo para resolver y notificar sólo puede suspenderse en alguno de los supuestos contemplados en el apartado 5 del art. 42 de la Ley 30/1992, antes citado, en el que no cabe subsumir ninguna de esas dos actuaciones administrativas, es lo cierto que la propuesta de resolución es incluso favorable a la petición del solicitante y que la comunicación de 18 de mayo no es en absoluto la resolución que pone término al expediente y decide las cuestiones planteadas por el interesado ( art. 89.1 de la propia Ley), hasta el punto de que expresamente señala que se " está estudiando la conveniencia de proceder o no a la ampliación solicitada".

Por otra parte, en contra de lo que sostiene la Administración, no es un acto propio de la recurrente, del que no pueda apartarse, la afirmación que efectúa en un expediente sancionador distinto al de autos, abierto por incumplimiento de horario, en fecha 26 de marzo de 2000, en el sentido de que " el compareciente comunica que hasta que recaiga el acuerdo que autorice la ampliación de horario solicitada, el ejercicio de su actividad la sujetará a los términos fijados en la resolución municipal de fecha 12 de marzo de 1996, todo ello sin perjuicio de cuantas acciones legales considere oportunas ejercitar en defensa de sus justos y legítimos intereses", transcripción literal que se recoge en la segunda propuesta de resolución ( folios 311-332 ), resolución de 2 de febrero de 2001 ( folios 400-421) y escrito de contestación a la demanda, y ello porque la intención de sujetarse al horario se hace con reserva de las acciones legales pertinentes.

Por lo demas, no evita la eficacia del silencio positivo que se produce "ope legis" por el término del plazo establecido sin resolución expresa, en el diseño de la Ley 30/1992, el alegato de la Administración sobre la singularidad del procedimiento de autos en el que está implicado un interesado, la comunidad de propietarios, al que se le da entrada con el traslado de la propuesta de resolución el 28 de marzo de 2000, interrumpiéndose así el plazo de silencio.En opinión de la demandada, que recoge la de un sector doctrinal, la imprevisión del legislador en relación con los actos presuntos que perjudiquen legítimos intereses de terceros debe resolverse como silencio negativo, en sentido diferente a la regla general, en aplicación de una implícita cláusula " sin perjuicio terceros".

Como se ha dicho, no cabe admitir esta interpretación que supondría la prolongación indefinida del procedimiento y, de hecho, la vaciación del contenido de la regulación del silencio positivo. Además, en el caso de autos, no es que se trate de la eventual existencia de una pluralidad de legítimos interesados a los que no se puede "perjudicar" con el silencio positivo -circunstancia que, por otra parte, no determina una singularidad del procedimiento-, sino de un interesado bien concreto, la comunidad de propietarios, cuya entrada en un procedimiento tramitado con la debida diligencia no habría impedido la resolución en plazo. Y, en último extremo, siempre habría podido la Administración ampliar dicho plazo, de conformidad con el apartado 6 del art. 42 de la Ley 30/1992.

SÉPTIMO. Siguiendo con el análisis de los presupuestos sentados en el precedente fundamento jurídico quinto, hay que afirmar que todo cuanto se ha razonado sobre la aplicación del silencio positivo parte de la base de que el procedimiento un tanto específico que se sigue a raíz de las denuncias de los vecinos tiene un final. Así se deduce de las comunicaciones del Ayuntamiento a los interesados ( folios 159-160 y 191) en que se habla del archivo de las denuncias y de la finalización del expediente, sin perjuicio de lo que proceda en caso de producirse nuevas protestas.

Por tanto, hay que rechazar la tesis que parece sostener el Ayuntamiento sobre una suerte de procedimiento permanentemente abierto, al amparo del Reglamento de actividades molestas, en el que inciden las sucesivas actuaciones municipales y el posterior informe técnico, y que concluyen con la resolución de 2 de febrero de 2001. Por el contrario, hay un expediente que termina y, con posterioridad, se produce una petición autónoma de ampliación del horario.

Por último, como ya se afirmaba, la Administración siempre ha tramitado esta petición con arreglo a la Ley 30/1992, como incidencia de una licencia de apertura. No es cierto que la comunicación de 16 de marzo de 1999 ( folio 155) por la que se concede al titular de las instalaciones un plazo de dos meses para realizar las medidas correctoras o la posterior de 28 de junio que concede una prórroga de dos meses ( folio 171) se dicten al amparo de los arts. 36 y 37 del Reglamento de actividades molestas, como se sostiene en el escrito de contestación a la demanda. Basta comprobar esos folios para verificar que no hay la menor alusión a dicha norma reglamentaria.

En todo caso, también habría terminado el plazo de cuatro meses para que se produjera el silencio positivo, de aplicarse este Reglamento o la Ley 3/1998, toda vez que la "resolución" de 18 de mayo de 2000 no pone término al procedimiento.

OCTAVO.- En consecuencia, procede estimar el presente recurso ya que las resoluciones impugnadas se dictaron con posterioridad a la estimación por silencio de la petición deducida por la actora, con infracción de lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del art. 43 de la Ley 30/1992 según los cuales la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, de manera que en esos casos la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria al mismo, y ello sin perjuicio, como es lógico, de las potestades de la Administración para vigilar el estricto cumplimiento de los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad, en orden a sancionar eventuales infracciones o a limitar o a revocar la licencia si desaparecen esos presupuestos habilitantes.

En virtud de cuanto se ha razonado no es necesario entrar al examen del otro motivo impugnatorio consistente en determinar si se ha producido o no la revocación parcial de una licencia concedida sin que haya sido impugnada, fuera de los cauces del art. 103 de la ley 30/1992.

NOVENO.- No se aprecian méritos especiales para efectuar una declaración sobre las costas, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido :

1º.- Estimar el presente recurso y, en consecuencia, anular por no ser conforme a Derecho las resoluciones impugnadas, reconociendo el derecho de la actora a desarrollar la actividad conforme a lo solicitado en su petición de 28 de enero de 2000.

2º.- No hacer declaración sobre las costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta resolución, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.