Sentencia Administrativo Nº 250/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2542/2003 de 12 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA. GRUPO DE APOYO

RECURSO n° 2542/2003

SENTENCIA NUM. 250/2007

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 2542/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sr. Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de Gregorio , nacional de Ghana, en el expediente administrativo, números identificadores de visados NIV NUM000 , NUM001 y NUM002 y contra resoluciones del Ministerio de Asuntos Exteriores, Embajada de España en Accra, de fechas de 1 de Octubre de dos mil tres, por las que se deniega visado de reagrupación familiar a Eugenia y Octavio , respectivamente esposa e hijo; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso registrado inicialmente en la Sección Primera de esta Sala, y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de once de Diciembre de dos mil seis, se hubo conferido traslado a la parte actora para formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 13 de Mayo de dos mil cuatro, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso y no solicitando el recibimiento probatorio de las presentes actuaciones.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito de fecha de 5 de Mayo de dos mil cinco, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, y no solicitando recibimiento probatorio de las presentes actuaciones.

TERCERO. Por Auto de fecha de 11 de Mayo de dos mil cinco se declaran conclusas las actuaciones, quedando pendientes las actuaciones de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que así acaece el día doce de once de Abril de dos mil siete, teniendo lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se halla encaminado el presente recurso a revisar si son acordes a Derecho las resoluciones del Ministerio de Asuntos Exteriores, Embajada de España en Accra (Ghana), de fechas de 1 de Octubre de dos mil tres, por las que se deniega visado de reagrupación familiar a esposa e hijo del recurrente, respectivamente, para reagrupase con su espose y ahora recurrente, Gregorio , también de nacionalidad ghanesa, residente en España (Vitoria-Gasteiz) y provisto de NIE. NUM003 , con tarjeta de residencia y trabajo válida hasta el 25 de Abril de dos mil cuatro, el que contrajo matrimonio con la reagrupable en fecha de siete de Febrero de 1995 en su pais.

SEGUNDO.- La causa denegatoria del visado estriba en el incumplimiento de los requisitos establecidos en la LOEX 4/2000 reformada por LOEX 8/2000, articulo 17 y en particular, para la esposa, por deducirse que el matrimonio ha sido celebrado en fraude de Ley; para el hijo, al deducirse que no existe relación paterno-filial entre el solicitante y su supuesto padre, todo ello, en sendas resoluciones, del estudio de la documentación aportada y de la entrevista personal mantenida con la esposa y madre del solicitante en la Sección consular de la correspondiente Embajada.

El actor pretende la nulidad de las citadas resoluciones, al haber quedado acreditadas las condiciones requeridas legalmente en el reagrupante y los reagrupados, ya en su momento no se aportó documentación referida al matrimonio de los cónyuges por desconocimiento de la esposa, la que se aporta junto con el escrito de demanda, unión del que nace el hijo citado que se acreditó inicialmente con certificado de bautismo, siendo incierto que el matrimonio se celebrara en fraude de ley, debiendo notarse, que no habiendo sido inscrito el hijo en el momento de su nacimiento, y sólo proporcionando las autoridades de su pais para el caso una cartilla de lactancia, se procedió a su inscripción registral en el momento en que se informa al interesado que precisarla aquella documentación para la solicitud de visado de reagrupación, cartilla donde en todo caso consta el nombre de los progenitores, al igual que en el documento de vacunación que le fue entregado al nacimiento del hijo y así también en certificado de bautismo.

El matrimonio está por ello totalmente consolidado, continua el actor, y no debió denegarse el visado por la citada causa, pues la familia sigue relacionándose telefónicamente y con ayuda económica del progenitor a través de los giros dinerarios a la esposa e hijo, estando en fin indebidamente motivadas las resoluciones recurridas.

La parte demandada estima la corrección a derecho de las resoluciones aqui recurridas, pues en el caso de autos aparece de la documentación aportada al expediente y especialmente de la entrevista mantenida con la esposa, que el matrimonio ha sido celebrado en fraude de ley, uno de los supuestos tasados en el articulo 17.1 de la LO 8/200 que impide la concesión del visado, al igual que en caso del hijo, llegándose a la conclusión de no ser éste hijo del ahora recurrente, estando debidamente motivados los actos denegatorios.

TERCERO.- Pues bien, sea cierto que en el expediente administrativo, como ya se ha referenciado por la Sala, no consta la citada entrevista, documento fundamental para estudiar lo que del mismo se pueda inferir en relación con lo alegado por la Administración en fundamentación de la denegación de los citados visados de reagrupación familiar.

Empero consta aunque no fuera aportado al expediente, la realidad jurídica del matrimonio alegado para la concesión de la reagrupación, aportado en esta Sede, conforme documento expedido por las correspondientes autoridades ghanesas, el que tuvo lugar el día 7 de Febrero de 1995, matrimonio que fue celebrado en la Ciudad de Sunyani; respecto al hijo, Octavio , nació éste el 3 de Diciembre de 1997, habiéndose aportado copia de registro de nacimiento donde consta como padre el recurrente; lo que sucede es que dicha inscripción fue tardía, el 25 de Marzo de dos mil dos, con número 256, como consta de documentos concordantes números 9 y 15 de los aportados junto con la demanda, todos ellos originales y debidamente legalizados, además de la manifestación notarial de la madre y esposa de tales hechos de matrimonio y paternidad.

Por tanto, con estos documentos no se puede poner en duda la veracidad y existencia de aquel matrimonio y el previo nacimiento de dicho hijo común, ya que, si bien es cierto, consta del expediente que la solicitante fue requerida por la Oficina consular para aportar certificación del nacimiento del hijo, pero en tal caso de no aportación, no procedía la denegación del visado motivando que no existia una relación paterno filiar, sin que pueda concluirse que la falta de presentación del documento en cuestión equivale a la inexistencia de la filiación, por lo que en su caso debió ser inadmitida la solicitud por falta de documentación.

Pero es que resulta que en esta Sede como ya se ha advertido, ha venido a traerse la documentación acreditativa de la filiación, documentos que conocidos por la parte demandada no han sido puestos en duda en momento alguno ni se han impugnado conforme las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo tenerse como acreditativos del hecho controvertido de la filiación; en iguales términos la certificación matrimonial aportada, todo ello sin olvidar que en el expediente no consta la entrevista a que se refieren las resoluciones consulares, lo que determina que no se ha completado a satisfacción la exigencia de motivación de los actos, sin que pueda entenderse una motivación in alliunde.

CUARTO.- Así pues, en el sentido expresado por el demandante, asiste al mismo razón: la Administración no puede denegar arbitraria o discrecionalmente la expedición de un visado de reagrupación familiar por causa de previo matrimonio que entiende celebrado en fraude de ley y no acreditación de filiación del hijo, ya que a ello se impone el deber de motivación de tal denegación, y en este supuesto la explicación aportada por la Administración de cuales fueron las causas de dicha denegación, obtenidas de la previa entrevista realizada en la oficina consular con la solicitante y tomando en cuenta datos objetivos no parece suficiente a la vista del contenido del expediente administrativo; desde esta perspectiva no se trata aprioristicamente de estimar la existencia de un fraude de ley por el mero hecho de no cumplirse los requisitos mínimos derivados de un contrato matrimonial, sino que se está en el caso de una fundamentación que trae su causa en una mera sospecha. Así, se narra por el actor en apoyo de su tesis, la relación posterior de los esposos, aún separados, mediante contacto telefónico y con ayuda económica desde España a la madre e hijo, lo que se acredita con los envios de dinero de fechas anteriores a las propias resoluciones recurridas; cierto que tal situación de separación motivada por la previa imposibilidad de convivencia al haber emigrado el espeso, no ha de ser causa de denegación del solicitado visado, precisamente es tal convivencia la que se pretende, pero no se trata de acreditar esa convivencia anterior por el solicitante derivada del vinculo conyugal (que no existe si el matrimonio no es legal, come pretende la demandada), sino de que la autoridad consular debe desvirtuar motivadamente incluso con hechos posteriores a la celebración o supuesta celebración matrimonial y nacimiento del hijo, que no existe tal vinculo, lo que no ha de ha de pasar de forma expeditiva por la probanza del amor, pero si por la de la comunión de vida expresada en actos tendentes al mantenimiento de aquella unión, lo que también es posible en la distancia como así acreditan los esposes.

QUINTO.- Expresado lo anterior resulta que no consta por medio alguno que dicho matrimonio se celebrara en fraude de ley, ni que inexistiera relación paterno filiar respecto al citado como hijo del reagrupante, debiendo recordarse que la Administración no ostenta en este supuesto una facultad discrecional, pues su actuación denegatoria está sometida al cumplimiento del contenido de las normas jurídicas aplicables; y la motivación observada en el caso que nos ocupa aparece como meridianamente insuficiente para alcanzar la obtención de una tutela judicial efectiva, derecho inherente a todas las personas según las declaraciones y los tratados internacionales a que se refiere el articulo 10 de la CE , que corresponde por igual a españoles- y extranjero (in fine STS 99/1985, de 20 de Septiembre ); en definitiva, la ausencia de motivación restringe o limita las posibilidades de llevar a cabo una tutela judicial efectiva, pues en el caso de la revisión de los actos, propia de la jurisdicción contencioso- administrativa, dicha revisión se extiende a los fines de los actos afectos para cuyo conocimiento es criterio esencial el manifestado en la motivación.

Desapareciendo de esta forma el pretendido obstáculo que impidiera la concesión del visado para la reagrupación familiar por el motivo esgrimido en cada una de las resoluciones, pues a todos los efectos consta el matrimonio como celebrado en la citada fecha de 7 de Febrero de 1995, y el nacimiento en las fechas ya citadas, de aquel hijo, (pues no otro resultado jurídico puede tener aquella certificación matrimonie y nacimiento expedida por el Sr. encargado del correspondiente Registro Civil, surtiendo sus efectos, documentos que no ha sido impugnado de contrario por la parte demandada una vez conocido por aquella, mas que genéricamente), determinándose ahora que dicha documentación sea válida a todos los efectos conforme nuestra legislación interna civil, quedan despejadas las dudas de la Administración respecto de la supuesta celebración del matrimonio en fraude de ley y la inexistencia de relación paterno-filial, debiendo declararse la nulidad de las resoluciones recurridas en cuanto se produjo una errónea valoración y apreciación de la documentación aportada, anulándose las mismas como solicita el actor en su escrito de demanda. Debe por elle estimarse el presente recurso concediéndose los visados de reagrupación familiar solicitados para esposa e hijo.

SEXTO.- En aplicación de los criterios establecidos en el articulo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demas de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Gregorio , nacional de Ghana, en el expediente administrativo números identificadores de visados NIV NUM000 , NUM001 y NUM002 y contra resoluciones del Ministerio de Asuntos Exteriores, Embajada de España en Accra, de fechas de 1 de Octubre de dos mil tres, por las que se deniega visado de reagrupación familiar a Eugenia Y Octavio , respectivamente esposa e hijo, a que la presente litis se contrae, declarando no ser dichos acres ajustados a derecho y al ordenamiento jurídico, los que se dejan sin efecto en todos sus extremos, debiendo expedirse los visados solicitados, todo ello sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación, el cual en su caso, deberá ser preparado ante esta Sala para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso y con sucinta exposición de los requisitos exigidos.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.