Sentencia Administrativo Nº 250/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 564/2006 de 20 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00250/2007

Apelación nº 564/06

Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .

S E N T E N C I A NUM.250

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

D. JESÚS CUDERO BLAS

MAGISTRADOS :

Dña .TERESA DELGADO VELASCO

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

En la villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil siete .

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 564/06, interpuesto por la Letrada Dª. Carmen Cabrera Álvarez, en nombre y representación de D. Octavio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 21 de Madrid de fecha 8 de Mayo de 2006, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 406/05, siendo parte apelada la Dirección General de Policía representada por el Abogado del Estado .

Antecedentes

Primero.- Con fecha 8 de Mayo de 2006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 21 de los de Madrid dictó Sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 406/05 cuya parte dispositiva, en lo que a este recurso interesa, desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución dictada en fecha 9 de Mayo de 2005 por la que se acordó la expulsión del actor del territorio nacional y la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

Segundo.- El demandante en dicho proceso interpuso contra la anterior Sentencia recurso de apelación, que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a la Administración demandada , que formuló escrito de oposición .

Tercero.- Emplazadas las partes, se elevaron los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día veinte de Febrero de 2006 teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpuso por el actor, contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de Madrid de 8 de Mayo de 2006 , que desestimando la causa de inadmisibilidad del recurso invocada por el Abogado del Estado, desestimó la demanda interpuesta contra la Resolución de fecha 9 de Mayo de 2005 dictada por la Dirección General de la Policía que acordó decretar la expulsión del actor en territorio nacional y consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

SEGUNDO . En la expresada resolución se hace constar que se procedió a la detención del actor porque no disponía de documentación alguna que acreditara su permanencia regular en España , comprobándose que le era de aplicación la infracción de la Ley Orgánica 4/2000 modificada por la Ley 8/2000 pudieran ser constitutivos de la infracción administrativa prevista en el artículo 53 .a) de la Ley 4/2000 siendo posible motivo de la expulsión, la infracción grave de encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles,

El expediente que dio origen al acto administrativo impugnado trae causa de la denuncia formulada por funcionarios policiales adscritos a la Comisaría Distrito Tetuán quienes procedieron a la detención del actor, de nacionalidad peruana, a la 2,30 horas de la madrugada del día 24-4-05 porque carecía de documentación que acredite su estancia legal en España no habiendo realizado ningún trámite hasta el día de la fecha para su regularización por lo que procedieron a informarle de sus derechos y prestarle declaración, incoando expediente de expulsión por el procedimiento preferente el día 24 de Abril de 2005 y tras comunicar dicha incoación al Consulado General de Perúa en Madrid, se resolvió finalmente en fecha 9 de Mayo de 2005.

La parte actora alega, en esencia, que la Sentencia de instancia infringe la Jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en su Sentencia de 22 de Diciembre de 2005 recaída en el recurso 6096/2003 según la cual la Administración si impone la sanción de expulsión las circunstancias jurídicas o fácticas que imponen la expulsión ; invoca la incongruencia omisiva de la Sentencia al no haber dado contestación a un motivo de impugnación del acto administrativo consistente en la falta de motivación de la imposición de prohibición de entrada durante cinco años que se ha alegado formalmente respecto del acto administrativo recurrido .

Segundo.- En principio ha de partirse, para la solución del caso, de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española, a cuyo tenor los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Ahora bien, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella" . Sigue afirmando que "(.....)El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (RCL 1977893 y ApNDL 3630 ) que -a diferencia del Cuarto Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 19792421 y ApNDL 3627 )- se encuentra ratificado por España, no puede ser ignorado a la hora de interpretar los arts. 19 y 13 de la Constitución, por imperativo de su art. 10.2 . Las Leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado, limitado pero cierto, de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado. Así pues, los extranjeros que por disposición de una Ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 CE , aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las Leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 CE. 4 . Las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable [STC 85/1989 (RTC 198985), fundamento jurídico 3 ]. Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el art. 13 PIDCP insiste en que se requiere «una decisión adoptada conforme a la Ley ».

Por consiguiente, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el art. 19 CE reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esa grave medida. Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él; y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el art. 27 de la Ley de Extranjería , haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa. Finalmente, deben ser respetados el mínimo esencial de garantías de procedimiento que enuncia el art. 13 PIDCP , y los arts. 13, 19 y 24 de la Constitución, precepto este último que es plenamente aplicable a los extranjeros, como declararon las SSTC 99/1985, fundamento jurídico 2.º y 115/1987, fundamento jurídico 4 .º"

Por lo tanto , puesto que se cumple con la exigencia establecida por la doctrina del Tribunal Constitucional , ya que se ha seguido el procedimiento administrativo dando cumplimiento ,por lo tanto, a las previsiones al efecto de la Ley de Extranjería, no puede considerarse que se haya incurrido en vulneración alguna de normas Internacionales . Resultando lícito, por tanto, que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

De esta suerte, es el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configura el derecho reclamado a través del presente recurso contencioso-administrativo.

Tercero.- El fundamento que invoca la parte actora, en esencia, es la falta de proporcionalidad de la medida de expulsión acordada sobre la cual esta Sala y Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones . En todos los supuestos en que se invoca dicho argumento, esta Sala ha dicho que es cierto que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , establece como infracción grave el "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente". Es también cierto que el artículo 55.1° b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 50.001 pesetas hasta 1.000.000 de pesetas; ello no obstante, ha de recordarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo".

En contra de lo sostenido por la actora, esta Sala estima que la medida de expulsión acordada no infringe el principio de proporcionalidad, pues la sanción impuesta se encuentra legalmente prevista por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida por el recurrente. Como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia de 20 de julio de 1999 ) es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Sólo en supuestos excepcionales puede la jurisdicción ordinaria cuestionar dicho marco legislativo, planteando ante el Tribunal Constitucional la oportuna cuestión de constitucionalidad. Pero esta excepción no concurre en el caso actual, pues la inconstitucionalidad de la sanción legal solamente cabría apreciarla cuando produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierta la norma en arbitraria y que socave los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" (STC 55/1996, fundamento jurídico 8° ), arbitrariedad que no cabe apreciar en la sanción de expulsión del territorio nacional para quien se encuentra en el mismo incumpliendo las prevenciones legales que autorizan la estancia.

Como ha señalado esta Sala (Sección Primera) en anteriores pronunciamientos, es claro que existen límites sociales y económicos a la capacidad de absorción de extranjeros en la Unión Europea, y que en consecuencia la decisión de posibilitar la expulsión de quienes no estén legalmente habilitados para residir en los países de la Unión constituye una opción legítima del Legislador.

Presupuesto, pues, que la sanción de expulsión establecida por el Legislador con carácter general para estos supuestos respeta el principio de proporcionalidad, la alegación del recurrente ha de ceñirse a la infracción de tal principio en la concreta imposición de esta sanción. Sin embargo, el recurrente no acredita circunstancia excepcional alguna que permita fundamentar que la expulsión, prevista con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y que, correlativamente, únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa. Es cierto que la multa constituye una sanción alternativa menos restrictiva de derechos, pero es indiscutible que resulta ser, también, menos eficaz para la consecución de la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por el Legislador.

En el presente recurso, además, se ha hecho valer la vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la infracción de la exigencia de motivación en la resolución recurrida tanto respecto de la imposición de la sanción de expulsión como de la prohibición de entrada en territorio nacional durante cinco años, y respecto de la primera considera que el Juzgado de instancia no ha aplicado la Jurisprudencia del T.Supremo y, respecto de la última, suplica del Tribunal que se pronuncie respecto de la incongruencia omisiva .

En relación con la primera cuestión sometida a este Tribunal hay que decir que en cualquier recurso es preciso hacer un pronunciamiento teniendo en cuenta la casuística que concurre en el caso concreto . La Sala considera , en relación con esta afirmación que también ha tenido en consideración el Tribunal Supremo como no podía ser de otra manera, que la representación del actor no ha aportado los datos que permitan a este Tribunal valorar que el actor no merecía una sanción de la naturaleza de la que le ha sido impuesta y considerar la conveniencia de revisar la sanción impuesta por la Administración, lo que habría permitido al Juez de instancia aplicar la Jurisprudencia indicada .

En cuanto a la segunda alegación la Sala considera que dado que el Juzgado de instancia se ha pronunciado respecto de la conformidad a Derecho de la medida acordada hay que decir que no puede entenderse que la Sentencia dictada ha incurrido en un defecto de incongruencia, aunque no haya un razonamiento concreto relativo a tal circunstancia, máxime cuando esta Sala puede pronunciarse respecto de tal cuestión . Además en revisión de dicha Sentencia , la Sala considera que debe aplicar el mismo fundamento que ha hecho valer anteriormente según el cual , es la parte actora la que debiera haber invocado algún motivo por el cual la Sala considerase conveniente reducir el tiempo de prohibición de entrada en territorio nacional , y al no hacerlo no existen elementos para valorar la reducción solicitada .

Por todo lo cual , no pueden estimarse ninguno de estos argumentos que la representación de la parte actora ha hecho valer .

Cuarto. Por otra parte, en general, respecto de la resolución del expediente se ha dado cumplimiento al requisito de la motivación de la resolución recurrida, en la forma que prescribe la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo , esto es, la expresión de los datos de hecho y las razones de Derecho que han llevado a la Administración a adoptar su decisión que resulta ser un requisito sustancial del acto administrativo que constituye presupuesto necesario para su control jurisdiccional. No se vulnera dicha exigencia si se conocen por el interesado las razones de la decisión y de las consecuencias jurídicas derivadas de la misma y le permiten, frente a ella, reaccionar mediante los recursos procedentes. A través del requisito de la motivación será posible comprobar, además, que la Administración resuelve objetivamente, de manera razonable y fundada en Derecho, ajustándose al fin público que debe presidir su actuación; por eso, no se llena tal exigencia con fórmulas convencionales o estereotipadas, sino explicitando las razones del proceso lógico y jurídico que determina la decisión administrativa. Ni que decir tiene que en la resolución recurrida se establece la conducta de la actora que se ha considerado incursa en la infracción administrativa y las normas aplicables al supuesto de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, preceptos que son expresamente citados por la Administración en las Resolución recurrida y aplicable en la fecha de la Resolución , por lo que con independencia de que la mayor parte de las manifestaciones y razonamientos incluidos en la misma se reflejen en otras tantas Resoluciones de la Administración, lo cierto es que el motivo de expulsión está especificado, aunque se repita en algunos casos porque distintos sujetos incurran en el mismo supuesto pero ello no obsta a la individualización de la Resolución que se contiene en la contemplación de la conducta de la actora aunque las consecuencias legales sean las mismas que en otros casos y , en cualquier caso , a la conclusión de que la parte actora se encuentra incursa en la causa concreta indicada en la Resolución se ha llegado tras la tramitación de un expediente en el que se han verificado las actuaciones legalmente previstas . Todo lo cual se ha cumplido en el presente caso .

Además, la descripción de hechos realizada por la Administración demandada en la Resolución recurrida debe considerarse suficiente y completa, máxime cuando ha quedado acreditado que el actor en un momento anterior a la incoación del expediente , el día 24 de Abril de 2005, hubiera realizado gestiones tendentes a regularizar su situación en España ni se ha considerado acreditado el arraigo . Se expresan en aquella Resolución, en efecto, los hechos determinantes del acto administrativo, los preceptos legales que resultan de aplicación y la consecuencia sancionadora que deriva de los mismos; además, se notifican tales circunstancias al interesado (desde el inicio mismo del expediente) y se le da ocasión, con la correspondiente asistencia de Letrado, a alegar frente a ellas cuanto ha tenido por conveniente, expresándole los recursos procedentes contra la decisión final. Es más, del simple examen de su escrito de alegaciones se desprende que ha tenido un total y completo conocimiento de los hechos que se le imputan y de las consecuencias sancionadoras que de los mismos se siguen.

.Además se ha hecho referencia a que las alegaciones del actor no desvirtúan los hechos imputados constando la expresa indicación de que la fundamentación de la resolución es que la relación de hechos efectuada en los antecedentes son subsumibles en la infracción del artículo 53.a) de la Ley 4/2000 modificada por la 8/2000 suficiente para entender cumplido el requisito del artículo 54 de la Ley 30/1992 y para que el actor tuviera ocasion de hacer valer las alegaciones que tuviera por conveniente en la vía jurisdiccional por lo que no se causa indefensión al mismo .

La parte actora no ha aportado documentación alguna que desvirtúe la fundamentación juridica de la resolución recurrida , no constando que tenga el título legal necesario para permanecer en territorio nacional a la fecha de la misma ni haber iniciado , con anterioridad al inicio del expediente, los trámites necesarios para la regularización de su situación en España .

Cuarto Debe concluirse, por ello, que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España constituye una medida sancionadora proporcionada, que se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal y que puede ser legítimamente impuesta por la Administración dentro de las opciones legalmente previstas, pues es, cabalmente, la que propiamente restablece el orden jurídico perturbado. Incumbe a la parte actora, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que, en su caso concreto, puedan determinar excepcionalmente tal desproporción. La falta de prueba de tales extremos, más allá de las genéricas alegaciones contenidas en la demanda, determina, por ello, la estimación de este motivo impugnatorio.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de derecho .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Dª. Carmen Cabrera Álvarez, en nombre y representación de D. Octavio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 21 de Madrid de fecha 8 de Mayo de 2006 , dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 406/05, por lo que, debemos confirmar la Sentencia de instancia en su integridad , sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe interponer recurso alguno .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.