Sentencia Administrativo Nº 250/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 89/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00250/2010

SENTENCIA No 250

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a dieciocho de febrero de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 89/09, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Alonso Verdú, en nombre y representación de "France Telecom España, S.A. (Orange)", contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, reguladora de la tasa por ocupaciones del subsuelo, suelo y vuelo de la vía publica a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro, publicada en el BOCM nº 301, de 18 de diciembre de 2008; habiendo sido parte la Administración demandada, Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, procesalmente representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Paula Yustos Capilla.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la Ordenanza Fiscal objeto de impugnación.

SEGUNDO: La representación procesal del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la Ordenanza Fiscal impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentado por ambas partes escrito de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 11 de febrero de 2010, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por "France Telecom España, S.A. (Orange)" contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, reguladora de la tasa por ocupaciones del subsuelo, suelo y vuelo de la vía publica a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro, publicada en el BOCM nº 301, de 18 de diciembre de 2008.

SEGUNDO: Según los términos de la demanda, los motivos de la impugnación son, sucesivamente, la ausencia de memoria económica exigida por el art. 25 del TRLRHL ; falta de la condición de sujeto pasivo de la tasa de los operadores de telefonía móvil por cuanto que la exclusión que de tal condición efectúa el art. 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales supone una exclusión completa de la condición de sujeto pasivo de la tasa y no permite, como hace la Ordenanza, incluirla en el hecho imponible del apartado a) de igual precepto; imposibilidad de aplicación de la tasa a un operador de telefonía móvil por uso de redes ajenas, propiedad de otros operadores, que pueden utilizar o no para prestar sus servicios; vulneración del principio constitucional de capacidad económica así como los principios conexos de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; vulneración por la tarifa de la tasa de lo dispuesto en el art. 24 de la Ley de Haciendas Locales por cuanto supone una aplicación encubierta del régimen de su apartado c), lo cual está prohibido por el propio precepto y no respetar el valor de mercado del aprovechamiento que se trata; vulneración del art. 24.1 .a) porque no se cuantifica el valor de mercado sino que supone simplemente una traslación de un ilegítimo afán recaudatorio; infracción por el sistema de la Ordenanza de declaración e ingreso de la tasa de los artículos 3 y 120 de la Ley 58/2003, General Tributaria por infringir los principios de justicia, igualdad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad. Por último, se alega infracción de Derecho Comunitario pues éste, en primer lugar, permite gravar únicamente a los titulares de redes, por ser los únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público. En segundo término el art. 13 de la Directiva 2002/2020/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 impone el uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, uso al que se opone la Ordenanza recurrida. Por último infringe, en el seno del derecho europeo, los principios de no discriminación, justificación y proporcionalidad.

A todos los argumentos expuestos se opone el Ayuntamiento demandado en súplica de la desestimación del recurso.

TERCERO: Sin perjuicio de que luego se haga referencia a la fórmula concreta de cuantificación de la tasa utilizada en la Ordenanza impugnada y a la existencia o no de memoria económica justificativa de su cuantificación, el resto de las alegaciones de carácter general han sido ya resueltas por la sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta misma Sala, sentencia nº 1303/09, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 993/07 , en la que se resolvía una impugnación sobre una Ordenanza similar, dictada por el Ayuntamiento de Valdemoro. Las consideraciones que en esta sentencia se realizan por la Sección Cuarta de esta Sala son plenamente asumidas por esta Sección, por lo que no cabe sino remitirnos a ellas, y así lo hemos hecho en otras sentencias anteriores dictadas, ya por esta misma Sala y Sección, como la sentencia nº 1488, de 29 de octubre de 2009 , y la sentencia nº 1507, de 5 de noviembre de 2009 .

Entre las alegaciones que se recogen en la demanda figura la falta de la condición de sujeto pasivo de la tasa de los operadores de telefonía móvil por cuanto que la exclusión que de tal condición efectúa el art. 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales supone una exclusión completa de la condición de sujeto pasivo de la tasa y no permite, como hace la Ordenanza, incluirla en el hecho imponible del apartado a) de igual precepto; así como la improcedencia de incluir en el hecho imponible de la tasa la utilización por los operadores de telefonía móvil de redes ajenas propiedad de otros operadores.

Y a ambas cuestiones se da plena respuesta en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia citada de la Sección Cuarta de esta Sala que, a continuación se reproduce:

« ... CUARTO.- El siguiente argumento de la demanda, que es uno de los dos pilares básicos de aquélla, consiste en negar la condición de sujeto pasivo de la recurrente por entender que la exclusión de la telefonía móvil del supuesto de cuantificación del art. 24 1c) de la Ley de Haciendas Locales conlleva la exclusión simultánea del supuesto del art. 24 1 a) aplicado para someter a la actora a la tasa objeto de la Ordenanza. Esgrime a su favor que estando descrito el hecho imponible de la tasa en el art. 20 de la Ley citada, puesto que el art. 24 sostiene las reglas de su cuantificación y el 25 el procedimiento para realizarlo, el citado art. 20 sólo comprende la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público y no, como es el caso, el aprovechamiento del dominio que no realiza la operadora sino otra que cuente con redes fijas, es decir, el hecho imponible sólo comprendería el uso de redes propias. Además sostiene la demandante que, de acuerdo con la teoría de los usos del dominio público contenido en el art. 75 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales , la utilización privativa y el aprovechamiento especial exige la concesión de la entidad local y el carácter exclusivo de ésta. Apoya además su interpretación de que la exclusión de la cualificación que con respecto a los servidores sujetos al 1,5% de la facturación efectúa el 24 1 c) de la LHL implica una exclusión también de la cuantificación del apartado a) según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 , dictada en interés de la Ley.

Frente a esto se hallan los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de junio de 2005 y 26 de junio de 2008 , la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Tenerife, de 6 de febrero de 2009 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 que confirma la primera de las de Cataluña mencionada. En todas ellas se sienta el criterio, en contra de lo afirmado por la recurrente, de que la ley excluye a los operadores de móviles del sistema de cuantificación de la tasa del apartado c) del art. 24 pero para incluirlos en el a) de igual precepto, otorgando esta interpretación a la controvertida Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 cuyo sentido es, en cualquier caso, algo confuso en orden a su finalidad de fijar doctrina legal. De todo este bloque jurisprudencial basta la cita de alguna de sus conclusiones más clasificadoras:

Así la Sentencia de Cataluña de 26 de junio de 2008 manifiesta;

(Fundamento 5º) "El señalado párrafo del art. 24 1 c) TRLHl hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que están incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en el letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil, ...... Lo que hizo la redacción de la Ley 51/02 , que ha pasado al texto refundido, es limitarse a ratificar la compatibilidad de las tasas cuyo importe resulta de la aplicación de este régimen especial de cuantificación .... con otras tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial en suelo, subsuelo o vuelo cuyo importe resulta de la aplicación del régimen general de cuantificación ....

Tampoco la doctrina legal contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 hace explícita referencia a la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil".

Por su parte, la Sentencia de la Sala de Tenerife ratifica punto por punto los razonamientos entrecomillados y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 hace lo propio con la de Cataluña de 30 de junio de 2005, añadiendo como conclusión:

(Fundamento 5º, 2) "La reforma que de la Ley 39/1988 , reguladora de las Haciendas Locales, hizo la Ley 51/2002 , tenía un objetivo bien definido: afirmar que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil quedan sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales del dominio público local, aunque sea con sujeción al régimen general de determinación de su cuantía, previsto en el art. 24 1 a) de la Ley . Porque para la prestación de dichos servicios de telefonía móvil se utilizan las redes de telefonía tendidos en el dominio público local - tanto los tendidos por las operadoras de servicios móviles como las líneas de telefonía fija, a las que se accede en virtud de las correspondientes derechos de interconexión y acceso- realizándose de este modo el hecho imponible de la tasa que nos ocupa......".

En suma, entendemos que la disposición legal aplicable establece la compatibilidad negada y que, si materialmente lo adecuado quizás hubiera sido subsumir el precepto en el apartado c), la ley ha concluido que materialmente ello es así pero que la cuantificación ha de hacerse con arreglo a lo establecido en el apartado a) del propio art. 24. 1 de la Ley de Haciendas Locales . ...»

Por tanto, y como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia transcrita de 16 de febrero de 2009 , debemos concluir que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil están sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales del dominio público local, aunque con sujeción al régimen general de determinación de su cuantía, previsto en el art. 24.1.a) del TRLRHL , y no al especial previsto en su art. 24.1 .c), "porque para la prestación de dichos servicios de telefonía móvil se utilizan las redes de telefonía tendidos en el dominio público local -tanto los tendidos por las operadoras de servicios móviles como las líneas de telefonía fija, a las que se accede en virtud de las correspondientes derechos de interconexión y acceso- realizándose de este modo el hecho imponible de la tasa que nos ocupa".

CUARTO: Se sostiene también en la demanda la infracción por la Ordenanza impugnada del principio constitucional de capacidad económica, así como de los principios conexos de interdicción de la doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Y también esta alegación es respondida, desestimándola, en la sentencia nº 1303/09 , de la Sección Cuarta, en cuyo Fundamento Jurídico Quinto, se argumenta cuanto sigue:

«... QUINTO.- La parte actora sostiene también que se ha producido vulneración de principios constitucionales esenciales como la consideración de la capacidad económica en la imposición de tributos, el derecho a la igualdad, la no confiscatoriedad y la interdicción de la arbitrariedad. Pues bien, todos estos principios carecen en la demanda de un desarrollo mínimamente preciso y alejado de sus altisonantes significados evocativos. La capacidad económica ha de responder a un sistema tributario conjunto y no es predicable de cada uno de los tributos y mucho menos cuando se trata de una tasa por aprovechamiento del dominio público o por la prestación de un servicio donde el principio impositivo es la intensidad de uso en uno y otro caso y la capacidad económica ha de adecuarse al caso concreto (art. 8 de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989 y Sentencia de este Tribunal de 10 de noviembre de 2006 ). Además la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 señala que al ponderar la Ordenanza el número de usuarios de la telefonía móvil está ya midiendo la intensidad del uso del dominio público y está indirectamente acudiendo a un parámetro de capacidad económica.

En cuanto a posibles arbitrariedades, y dado que estas se definen por conductas carentes de razón, no puede considerarse sino que es una opinión subjetiva que no se deriva sino de su posición procesal sin argumento alguno que lo sustente fuera de la conclusión elemental de que lo ilegal es de por sí arbitrario pero ello no hace sino derivar la cuestión al enjuiciamiento completo de la cuestión litigiosa. La confiscatoriedad, por el contrario, es exactamente el agotamiento de la materia imponible y ello es absolutamente contradictorio con una norma que se basa en un escaso porcentaje de la facturación, al margen de que tampoco reciba esta alegación desarrollo argumental alguno. Por último respecto a la desigualdad con el trato a la telefonía fija para igual aprovechamiento debemos señalar que ni se ha acreditado cuál es esa desigualdad fuera de hipótesis sobre consumos ni la desigualdad puede ser acreditada con carácter previo a enjuiciar los criterios de cuantificación de la tasa, cuestión que será objeto de examen posterior. ...»

QUINTO: Y también la citada sentencia nº 1303/09 , de la Sección Cuarta, da respuesta a las alegaciones, que ya hemos reflejado, de vulneración del Derecho Comunitario que se contienen en la demanda, bastando con reproducir cuanto se argumenta en el Fundamento Jurídico Sexto y en el Séptimo de dicha sentencia:

«... SEXTO.- Expone también la actora que la tasa vulnera distintas directivas comunitarias y, principalmente, las Directivas 2002/20 y 2002/21. Para ello, al margen de cuestiones genéricas que no hacen sino reproducir las alegaciones anteriores, se refiere a la improcedencia de la tasa por utilización de redes ajenas y a la incompatibilidad de la tasa por ser ajena a las cargas consideradas en dichas directivas, cargas que a su vez recoge la Ley General de Telecomunicaciones, volviendo así a reanudar la polémica sobre la hipotética primacía de esta norma sobre la Ley de Haciendas Locales. Pues bien, la posibilidad de imponer la tasa por la utilización de redes ajenas está expresamente considerada en el párrafo cuarto del propio art. 24. 1 c) de la Ley de Haciendas Locales y dicho párrafo es aplicable a la telefonía móvil pues la exclusión de éstas del precepto lo es exclusivamente sobre "el régimen especial de cuantificación de la tasa". Así se deduce diáfanamente de lo manifestado por las Sentencias, ya referidas, del TSJ de Cataluña de 31 de mayo de 2005 y 26 de junio de 2008, la del Tribunal autor de la presente resolución de 10 de noviembre de 2006 así como de las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 18 de mayo de 2005 y en la tan repetida, por lo reciente y la similitud del supuesto contemplado con el objeto de las presentes actuaciones, de 16 de febrero de 2009. Además si bien las más antiguas de las citadas se refieren a redes eléctricas, aunque el caso haya de considerarse idéntico, la de 2008 y esta última de 2009 son específicas de las redes de telefonía móvil. Esta última, después de exponer la necesidad para las operadoras de móviles de utilizar las redes fijas (párrafo central de su página 24) dice en el párrafo siguiente que " la utilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que también debe valorarse, como resulta de las sentencias de esta Sala de 10 y 18 de mayo y 21 de noviembre de 2005 , que han afirmado la sujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento del dominio público local de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas......constituye, pues el hecho imponible de la tasa no tanto por la utilización privativa del dominio público local como por el aprovechamiento que, indudablemente, se lleva a cabo aunque no se sea titular de la red de distribución de energía.....". Entendemos que la cuestión está perfectamente solventada en las decisiones jurisprudenciales citadas y en los criterios de Tribunales de igual jerarquía al que suscribe la presente resolución, doctrina jurisprudencial y criterios que este Tribunal acoge plenamente.

SÉPTIMO.- Las alegaciones en torno al derecho comunitario no son, como dijimos, sino el trasfondo de la polémica sobre primacía de la LGTelecom con relación a la Ley General de Haciendas Locales, primacía que según la demandante impondría que los cánones allí contemplados hayan de ser exclusivos para las compañías operadoras, incurriendo así la norma hacendística bien en una imposición tácitamente derogada bien en una doble imposición pues los cánones o impuestos se encuentran ya en diferentes normas.

Otras vulneraciones alegadas afectan al sistema de autoliquidación y de la posible doble imposición aunque éste se contraiga al incumplimiento de las normas comunitarias. Con relación a los argumentos sobre exclusividad de los cánones contenidos en el derecho comunitario basta decir, en primer lugar, que tal como ha manifestado la doctrina jurisprudencial la Ley de Haciendas Locales implica la traslación al rango legal del principio constitucional de autonomía local y no puede estar excepcionada por una ley sectorial posterior al texto de la Ley de Haciendas Locales tal y como señalan tanto la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de junio de 2008 como la del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 que, dictada en interés de la ley y que, además, fija doctrina legal por estimar el recurso al efecto, afirma :

(Fundamento segundo, 2º 2) "El artículo 24. 1c) de la LRHL es un precepto básico del régimen financiero de la Administración local que, en modo alguno, puede verse exceptuado por una ley ordinaria posterior y sectorial como es la Ley General de Telecomunicaciones.

No se puede excepcionar las empresas del sector de las telecomunicaciones de la imposición regulada en el art. 24.1c) LRHL , no sólo por lo dicho en el punto anterior sino también porque se trata de dos leyes que, aunque sometan a imposición determinados hechos o situaciones, que "prima facie" puedan parecer coincidentes y en concreto la utilización del dominio público, en realidad se trata de ámbitos competenciales diferentes.

La LGTelecom, en su título Vlll describe los principios aplicables a las tasas en materia de telecomunicaciones y en el anexo l establece distintas tasas que grava ese sector y que son competencia de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, lo que ha quedado completado y desarrollado por el Real Decreto 1620/2005, de 30 de diciembre , por el que se regulan las tasas establecidas en dicha LGTelecom. Esto es: tasa general de operadores (art.3 ) tasa por numeración telefónica (art. 9 ) tasa por reserva del dominio público radioeléctrico (art.13 ); tasa de telecomunicaciones (art.19 ).

No existe, por tanto, ningún conflicto ni colisión entre la LGTelecom y el art. 24.1c) de la LRHL que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, vuelo o subsuelo de las vías públicas municipales por empresas explotadoras de servicios de suministro".

Por todo ello el Tribunal considera improcedentes las alegaciones sobre incumplimiento por la Ordenanza impugnada sobre doble imposición o primacía y exclusividad de los conceptos tributarios contemplados en la Ley General de Telecomunicaciones.

Resta por analizar el motivo atinente al régimen de autoliquidación al que se califica de desproporcionado y opuesto al art. 120 de la Ley General Tributaria . El Tribunal considera que no hay atisbo de tal vulneración y ello sin perjuicio de que las obligaciones impuestas puedan considerarse, adjetivo que se repite a toda la extensa demanda, de desproporcionados.

No existe una obligación de proporción de las obligaciones a no ser en el derecho sancionador, que no se encuentra en la materia examinada y ello además de que tampoco se alegan cuales serían las obligaciones "proporcionadas" ni con relación a qué parámetro haya de establecerse la proporción, razón por la que el motivo ha de ser desestimado como causa de oposición a la norma recurrida. ...»

SEXTO: Asumimos también cuanto se argumenta en la sentencia nº 1303/09, de la Sección Cuarta de esta Sala , sobre la esencial función que en las Ordenanzas fiscales cumple la Memoria económico y financiera, así como sobre que la rigidez exigible a las determinaciones de las cuantías de las tasas por servicios no es paralelamente predicable de las concernientes al aprovechamiento del dominio local, puesto que, en este segundo caso, es mucho mayor la dificultad para su cuantificación. Y así, en el Fundamento Jurídico Octavo de dicha sentencia se argumenta lo siguiente:

«... OCTAVO.- En este fundamento se examinan las alegaciones vertidas en la demanda sobre la legalidad del informe técnico financiero que sirvió de base a la Ordenanza así como el sistema de cuantificación de la tasa que contiene al art. 6 de dicha norma y cuya anulación constituye la pretensión esencial del litigio.

La postura del Tribunal sobre la debida interpretación de las normas jurídicas aplicables a los supuestos enunciados se contiene en nuestra sentencia de 28 de diciembre de 2007 sobre la que únicamente cabe realizar algunos matices derivados de la posterior Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 2009 .

Según los términos de la primera, la doctrina constitucional aplicable sobre los artículos 20 y 25 de la Ley de Haciendas Locales es la que se deriva sustancialmente de las Sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de mayo de 2000 y 185/1995 según las cuales el principio de reserva legal establecido en la Constitución para la imposición de los tributos ha de estimarse respetado, respecto a las tasas y precios públicos cuando, como hacen los arts. 20 y 25 de la Ley de Haciendas Locales al igual que sus correlativos de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989 , se impone la necesidad de un informe técnico-económico o memoria económico-financiera donde se establezcan las oportunas consideraciones para cuantificar el coste de los servicios o las utilidades derivadas de los aprovechamientos del dominio público, de tal manera que este requisito, lejos de ser una formalidad procedimental, determina la viabilidad constitucional de la facultad de las Corporaciones Locales para acordar su imposición. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 , al igual que lo hacía o insinuaban otras anteriores, ratifica que la rigidez exigible a las determinaciones de las cuantías de las tasas por servicios no es paralelamente predicable de las consecuentes al aprovechamiento del dominio local puesto que en este caso es mucho mayor la dificultad para su cuantificación. También matiza esta Sentencia que en el caso del aprovechamiento el valor de mercado tiene un efecto de referencia de mucho menor rigor cuantitativo que el del coste de los servicios cuando de una tasa de esta clase se trata. Así se deduce del art. 24,1 en relación con el 25 de la Ley de Haciendas Locales . La Sentencia de la Sala concluye sobre la memoria,

"se trata por tanto de un estudio, de un informe que debe ser real, existente y que se ha de tener a la vista, y que por él se explique y justifique el elemento capital que es el valor de mercado de los terrenos de dominio público cuya utilización privativa o especial es el hecho imponible de la tasa. Con ello se quiere decir que ese estudio está preordenado al acuerdo de establecimiento de la tasa, y que sumado a éste permite satisfacer el principio de legalidad tributaria, garantiza la seguridad jurídica y expresa la motivación que una norma de esta naturaleza ha de contenerse..... (el informe es nulo) si carece de los elementos suficientes que faciliten no ya el conocimiento de ese "valor de mercado" sino especialmente la razonabilidad de lo establecido, para lo que es determinante que en ese documento y no en otro se recojan los datos tomados en consideración de manera suficiente... las causas de elegir uno u otro argumento o razonamiento sin acudir a argumentos "ad hominem" .

No podemos sino reiterar lo expuesto como criterio general de interpretación de las normas tributarias aplicables que ya nos aproximan el enjuiciamiento de los elementos concretos del litigio objeto de las presentes actuaciones. ...»

SEPTIMO: Llegados a este punto, nos corresponde ya examinar la fórmula de cuantificación de la tasa contenida en su art. 4.B y si existe informe técnico- económico que la sustente.

Pues bien, como ya se desprendía del expediente y ha quedado definitivamente acreditado en la fase de prueba, no existe informe técnico-económico justificador de la cuantificación de la tasa que se establece en la Ordenanza en los siguientes términos:

"Artículo 4.B Servicios de telefonía móvil.

Para determinar la cuantía de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio publico municipal por parte de las empresas operadoras de telefonía móvil, que precisan utilizar la red de telefonía fija instaladas en este Municipio, se aplicaran las siguientes formulas de calculo:

Base imponible

La Base imponible, deducida de la estimación del aprovechamiento especial del dominio público por servicio de telefonía móvil se calcula con arreglo a la siguiente formula:

B1= Cmf*Nt+(NH*Cmn)

Siendo:

Cmf: Consumo telefónico medio estimado, por entidad urbana, corregido por el coeficiente atribuido a la participación de la telefonía móvil. Su importe para el ejercicio 2007 fue de 66,82 euros/año.

Nt: Numero de teléfonos fijos instalados en el municipio, en el año 2007, que es de 38.107.

NH: 90% del número de habitantes empadronados en el Municipio. En 2007 fueron 71.843.

Cmm: Consumo telefónico medio estimado por teléfono móvil. Su importe para 2008 es de 273.93 euros/año.

b) Cuota básica

La cuota básica local global se determina aplicando el 1,5 por 100 de la base imponible.

Cuota Tributaria /operador: CE*Qb.

Siendo:

CE: Coeficiente atribuible a cada operador, según su cuota de participación en el mercado, incluyendo las modalidades de postpago y prepago. El valor de la cuota básica (QB) es de 22.226.263 euros".

Como puede observarse, no se calcula la tasa, como expresamente exige el art. 24.1.a) del TRLRHL "tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público", sino que se acoge un sistema del 1,5% de los ingresos estimados de las operadoras de telefonía móvil en el municipio, sistema que, "de facto", se asimila al contenido en el art. 24.1 .c) de dicha norma, del que expresamente el legislador excluyó a las empresas de telefonía móvil. Como puede verse, el apartamiento del sistema de cuantificación establecido en el art. 24.1.a) del TRLRHL es claro.

De nuevo, debemos, por tanto, coincidir con cuanto se argumentaba en la sentencia nº 1303/09, de la Sección Cuarta de esta misma Sala , ya que, si bien allí se analizaba un sistema de cuantificación no exactamente igual, era coincidente en lo sustancial, por lo que "mutatis mutandi", entendemos que tales consideraciones son perfectamente aplicables al caso de autos:

«... todo hace pensar que se trata de aplicar la regla prohibida del art. 24 1c) de la Ley de Haciendas Locales cambiando la base sobre la que opera dicha regla. En definitiva lo que se hace es promover un sistema objetivo para cuantificar la tasa, como ocurre con el supuesto del régimen especial del apartado c) del 24,1 en vez de utilizar un sistema que opere con la referencia del valor del mercado del aprovechamiento del dominio público .... De esta forma se vulneran por completo las previsiones legales. ... y, al final, se opta por una situación prácticamente igual, con una ligera ponderación, a la expresamente prohibida por la norma, razones todas que conducen a predicar la nulidad de la norma impugnada. ...

... En definitiva se ha huido expresamente actuar conforme exige el apartado a) del precepto y se ha optado por la solución del apartado c) a efectos de su facilidad de estimación. No existe valor con referencia al de mercado por aprovechamiento pues con la solución adoptada si acaso existiría una referencia al valor de la licencia si ésta fuera individualizable por localidades y, al cabo, igual daría que se utilizase el dominio público local o que éste no fuere preciso. Así calculada la tarifa ésta no es sino un canon adicional de licencia, limitada a su valor municipal y así configurada de esta forma es una duplicidad impositiva con relación al canon general de la Ley Telecom.

Por último resulta procedente manifestar que compartimos el criterio de la Sentencia del TSJ de Canarias de 6 de febrero de 2009 en cuanto que resulta revelador que no se haya acudido ni al valor de las tasas de la telefonía fija, pues son las mismas redes que las utilizadas para la telefonía móvil, ni al valor de los hipotéticos acuerdos de interconexión, datos cuya facilidad de obtención hacen aún más arbitraria la solución adoptada. Téngase en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 , aún discrepando, dentro del necesario respeto, con alguna de las conclusiones, acepta un método de valoración que se refiere de algún modo a los valores catastrales de los suelos ocupados. Por último, la opción por desconocer la valoración efectuada para la tasa de la telefonía fija deja abierta la posibilidad de apreciar una desigualdad que, como tal, sería contraria al art. 14 de la Constitución y motivaría, también, la nulidad de la Ordenanza.

Se citan, por último, los criterios mantenidos por el TSJ de Extremadura, en numerosos fallos, de los que es reflejo la Sentencia de 12 de junio de 2009 , criterios extensamente refundidos en ésta y que, con los matices que expresamos en la presente resolución, acogemos plenamente.»

Que se ha pretendido huir del sistema de cuantificación establecido en el art. 24.1.a) TRLRHL , que es el legalmente obligado, para acoger un sistema muy similar al establecido en el art. 24.1 .c) de dicha norma, expresamente prohibido por el legislador, resulta, además, en nuestro caso, espacialmente claro si acudimos a cuanto ha quedado acreditado en la fase de prueba de este proceso sobre la ausencia de memoria económica justificativa de la cuantificación de la tasa que se efectúa en la Ordenanza.

Y en cuanto al alcance de nuestro pronunciamiento, la total ausencia de memoria económica, nos debe llevar, en este caso, a la completa anulación de la Ordenanza impugnada (20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos).

OCTAVO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 89/09, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Alonso Verdú, en nombre y representación de "France Telecom España, S.A. (Orange)", contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, reguladora de la tasa por ocupaciones del subsuelo, suelo y vuelo de la vía publica a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro, publicada en el BOCM nº 301, de 18 de diciembre de 2008, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha Ordenanza por no ser ajustada al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.