Sentencia Administrativo Nº 251/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 949/2010 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 949/2010

SENTENCIA NUMERO 251/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de abril de dos mil trece.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 1512/2009 .

Son parte:

- APELANTE: D. Víctor dirigido por el Letrado D. DOMINGO SALTO GARCIA.

- APELADO: SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado D. OSCAR OCHOA DA SILVA.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Víctor recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16/4/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación, la representación procesal de D. Víctor , impugna la sentencia nº 415/2010, de 13 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo nº 1512/2009 , seguido por el procedimiento abreviado.

La sentencia recaída en la instancia inadmite el recurso jurisdiccional deducido frente a la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto frente al nombramiento realizado en el Hospital Donostia a favor del Sr. Erasmo como médico-técnico en radiofísica hospitalaria.

En su fundamento de derecho segundo consigna la razón jurídica de decidir en los siguientes términos:

' En el expediente administrativo y documental aportada con el escrito de demanda, resulta que el nombramiento Sr. Erasmo tuvo lugar el 11-6-07 (folios 3 y 4 de la ampliación del expediente ). Asimismo consta presentado por el actor en fecha 11-9-08 (folio 15 ) un escrito en el que expone lo siguiente: '(...) Que he recibido la noticia de que en la actualidad se encuentra ocupando una interinidad como FEA médico-técnico de radiofísica hospitalaria D. Erasmo en el Hospital Donostia y que esta interinidad se le ofreció aún estando yo inscrito en la bolsa de trabajo con anterioridad a él, como se demuestra en la copia adjunta. Por este motivo solicito que se vuelva a la situación anterior a la de su incorporación, se me ofrezca a mí la interinidad y valoren la posibilidad de que el tiempo que no he podido disfrutar de esa plaza se me compute como tiempo trabajado. Atentamente'.

Pues bien, tal como sostiene la parte demandada, de la lectura de dicho escrito se debe concluir que el mismo debe ser calificado como recurso de alzada contra el nombramiento del Sr. Erasmo y así resulta al interesar que se volviera a la situación anterior y se le adjudicara a él la interinidad, lo que suponía la revocación del nombramiento del Sr. Erasmo .Así cualquier impugnación de dicho nombramiento sólo podía ser calificado de recurso de alzada.

Sentado lo anterior, el apartado 14° del Acuerdo de 26-1-04, vigente en el momento del nombramiento impugnado, establecía que ''Con carácter mensual las Organizaciones de servicios remitirán a la Junta de Personal o al Comité de Empresa, según proceda, información de los nombramientos realizados, tanto para la cobertura de las plazas vacantes y reservadas como para sustituciones y eventualidades. Igualmente, se articularán los sistemas de información pública adecuados para garantizar la publicidad de los nombramientos.'

Partiendo de lo expuesto ,y con arreglo al art.115.1° de la Ley 30/1992 el plazo para la interposición del recurso de alzada es de un mes, por lo que constando que el nombramiento tuvo lugar el 11-6-07 y aquel se interpuso el 11-9-08 de acuerdo con el artículo 69 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el acto de nombramiento no es susceptible de impugnación, pues devino firme al no ser recurrido en plazo, y el recurso-contencioso administrativo se debe inadmitir sin necesidad de referirse al resto de motivos impugnatorios'.

SEGUNDO.- En el escrito de formalización del recurso, interesa la defensa apelante el dictado de sentencia que:

1º Declare admisible el recurso contencioso administrativo interpuesto.

2º Declare que la solicitud del recurrente de fecha 11 de septiembre de 2.008 ha sido estimada por silencio administrativo positivo.

3º Anule el nombramiento estatutario interino de D. Erasmo del 11/06/2007 para cubrir la vacante de radiofísico médico del Hospital Donostia, y declare el nombramiento estatutario interino para cubrir la citada vacante de D. Víctor con efectos de su fecha, condenando a la Administración a estar y pasar por los efectos legales de tal declaración, causando la preceptiva alta en el R.G.S.S.

4º Condene a la Administración demandada al abono de los salarios dejados de percibir por motivos de la nulidad de la actuación administrativa.

5º Declare computables en el historial del recurrente a efecto de méritos curriculares los servicios dejados de prestar por causa de la nulidad de la actuación administrativa, condenando a la Administración a estar y pasar por esta declaración.

Subsidiariamente, se declare el derecho del recurrente al nombramiento en la plaza vacante de radiofísico médico en el Hospital de Donostia con fecha 18 de febrero de 2.009, recibiendo también los salarios dejados de percibir y computando los méritos a efectos profesionales desde esa fecha.

Y ello en base a las siguientes alegaciones:

1ª El recurso contencioso-administrativo interpuesto debe ser declarado admisible en Derecho pues cumple con lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción:

La inadmisión del recurso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 115.1 de la Ley 30/1992 en la sentencia apelada va en contra de la Jurisprudencia de esta Sala, puesto que en sentencia número 138/2006, de 24 de febrero , resuelve que ante la ausencia de una notificación personal de los nombramientos a los interesados o su publicación, la fecha a tener en cuenta para el cómputo de cualquier plazo de interposición de recursos es la fecha en la que el acto, por cualquier medio, llega a conocimiento de los interesados.

Continua la sentencia de la Sala afirmando que la fecha en la que se produce el nombramiento no tiene trascendencia a los efectos que interesan, sino se acredita una puesta en conocimiento del mismo por su notificación o publicación, y concluye que la comunicación quincenal a la Comisión de seguimiento no es ningún acto de publicación de los nombramientos, no tiene virtualidad en si misma a efectos del cómputo de plazos para recurrir, virtualidad o trascendencia la tiene por el hecho de que la interesada conoce los nombramientos.

Luego, el recurso que interpuso D. Víctor el día 11 de septiembre de 2008 no es extemporáneo, ya que conoció el nombramiento del codemandado el día 1 de septiembre del mismo mes a través de la sección sindical de Comisiones Obreras del Hospital de Txagorritxu, y por tanto el recurso contencioso es admisible en derecho.

2ª La solicitud del recurrente debe estimarse por silencio administrativo positivo en virtud del artículo 43 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La fecha de presentación del escrito de reclamación de la plaza vacante en el Hospital Donostia lo fue a día 11 de septiembre de 2.008. Al no contestar la Administración demandada al citado escrito, el recurrente interpuso un recurso de alzada, con fecha de entrada en el registro de Osakidetza el 19 de junio de 2.009; teniendo en cuenta el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 no se ha dictado y notificado la resolución expresa en el plazo máximo de seis meses, en el caso de la solicitud, ni de tres meses para la contestación de la alzada, como indica el artículo 115.3 de la Ley 30/1992 .

La regla general del silencio positivo se recoge en el apartado 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992 .

La única norma con rango de Ley que se ha dictado después de la Ley estatal 4/1999 es la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que en el Anexo II de su disposición adicional 29° contiene una relación de los procedimientos incluidos en la excepción prevista en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , entre los que no se halla el que ahora nos ocupa.

3ª La resolución impugnada es nula al amparo del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por infracción del apartado tercero y cuarto del Acuerdo Regulador vigente en materia de elaboración y gestión de las listas de contratación temporal en Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

El actor ostenta un mejor derecho para el nombramiento de radiofisico médico frente a D. Erasmo , en base a varias razones, la fundamental que como se afirma en el informe del Subdirector de Gestión Organización y Desarrollo de RRHH, ambos carecían de puntos en la lista de contratación temporal de la OPE 2002, ni habían aportado en las lista de contratación temporal ningún documento de experiencia profesional ni títulos de euskera, y por tanto el único elemento objetivo que sirve para certificar el mejor derecho del recurrente es la fecha de inscripción en las listas. El Sr. Víctor se inscribió antes ( el 15 de mayo de 2.007) que el Sr. Erasmo (20 de junio de 2.007), dándose la irregularidad de que el contrato del codemandado fue firmado el 11 de junio de 2.007, es decir, 9 días antes de su inscripción en las listas de contratación temporal.

Señala además que en mayo de 2.007 el Sr. Erasmo aún no había terminado su especialidad en radiofísica médica, como así certifica el documento 17 del expediente administrativo del Hospital de la Santa Creu u Santa Pau, y el Sr. Víctor llevaba más de dos añs ejerciendo en el Hospital Oncológico de Donosti, como así se certifica en su vida laboral que consta en autos.

Las afirmaciones que se vierten en el expediente administrativo sobre posibles ofertas informales al recurrente, así como el rechazo de éstas, no son sino conjeturas y fabulaciones, no existiendo ninguna prueba que así lo justifique.

La propia Administración demandada en informe de la Subdirectora de Personal de fecha 5 de octubre de 2009 afirma que no hubo ninguna oferta formal al Sr. Víctor puesto que el único órgano competente ,según el acuerdo sobre contratación antes citado, son los servicios centrales de Osakidetza ( punto tercero), no es el Director Gerente del Hospital Donostia , ni D. Rodolfo , Jefe de Sección de Radiofísica Médica del citado hospital, como afirman ambos en el expediente administrativo, (folio 9 y 14 de la ampliación).

Subsidiariamente, alega que si no se acepta el pedimento anterior, el recurrente debería haber sido nombrado en la plaza que ocupa el codemandado en virtud de las lista de contratación de 2.008, en la que ocupa el primer lugar en la contratación tanto en Álava como en Gipuzkoa y el segundo en Bizkaia, siempre en mejor derecho que D Erasmo , puesto que según listado de vacantes publicado en el Boletín Oficial del País Vasco de 17 de julio quedo una plaza vacante de las dos ofertadas en el proceso selectivo de 2.008. Luego debería haberse ofertado la vacante con fecha 18 de febrero de 2.009 .

TERCERO.- Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, y en su nombre y representación la procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia, ha presentado escrito de oposición al recurso, postulando la confirmación de la sentencia recurrida. Aduce al efecto:

1º El recurso contencioso-administrativo interpuesto es admisible:

El nombramiento de D. Erasmo se efectuó el 11 de junio de 2.007, y el recurso frente al mismo no tiene lugar hasta el 11 de septiembre de 2.008, es decir, tres meses después, habiendo transcurrido en exceso el plazo previsto en el artículo 115.1 de la Ley 30/1992 .

En el apartado décimocuarto del Acuerdo de 26 de enero de 2.004 del Consejo de Administración de Osakidetza, se prevé la adecuada información pública.

Pero en cualquier caso la información estaba en poder de los representantes de personal como mínimo dos meses antes de la interposición del recurso, ya que dicha información se les entrega mensualmente, con lo que el plazo igualmente hubiera transcurrido aún en el más extremo de los casos, es decir, que se hubiera tardado un mes entero en entregar la información a los representantes de personal.

La sentencia que presenta la parte apelante en apoyo de sus argumentos en primer lugar parte de unos hechos y plazos diferentes; en segundo lugar, se basa en una prueba testifical que se practicó en el correspondiente proceso y que no puede aplicarse a este caso, extendiendo dichas consideraciones al proceso y momento actual.

No ha resultado acreditado en ningún momento que no se cumpliera la normativa que garantiza la publicidad de los nombramientos (apartado décimocuarto del Acuerdo de 26 de enero de 2.004).

Es decir, Osakidetza cumplió con la publicidad prevista para los nombramientos, no debiendo soportar una tardía puesta en conocimiento de los mismos por parte de quienes tenían en tiempo dicha información.

Todo ello de acuerdo con el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ).

Por lo tanto, y de acuerdo con el artículo 69 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el acto de nombramiento no es susceptible de impugnación, pues devino firme al no ser recurrido en plazo, y el recurso- contencioso administrativo es inadmisible.

2ºNo existe silencio positivo:

En contra de las afirmaciones del demandante, en este supuesto no concurren los requisitos exigidos por el artículo 43 de la Ley 30/1992 para que se produzca silencio positivo.

El escrito que el demandante presentó el 11 de septiembre de 2008 impugnando el nombramiento de D. Erasmo no es una solicitud.

Los procedimientos selectivos de las Administraciones Públicas, en este caso de listas de contratación, son procedimientos ya establecidos y regulados en cuanto a todos sus trámites, y en este caso la Administración había dictado un acto de nombramiento, que es lo que el demandante impugnaba.

Dicho escrito, independientemente del nombre que quiera darle el demandante, era en puridad un recurso de alzada frente al nombramiento de D. Erasmo , no una solicitud.

Recurso de alzada que efectivamente fue desestimado por silencio administrativo una vez trascurridos 3 meses desde su interposición ( artículos 42.2 y 115.2 de la Ley 30/1992 ).

El silencio positivo del artículo 43.2 sólo está previsto para solicitudes. Por lo tanto, se trata de un procedimiento de impugnación mediante un recurso de alzada, y, frente a su desestimación por silencio administrativo debía interponerse ya el correspondiente recurso contencioso-administrativo, con arreglo al artículo 115.3 de la Ley 30/1992 .

3º Por último, en cuanto al fondo del asunto, reproduce el Informe del Subdirector de Gestión, Organización y Desarrollo de Recursos Humanos de Osakidetza, y los datos que se desprenden tanto del expediente administrativo como del Certificado expedido por el Director de Recursos Humanos de Osakidetza, subrayando que dado que el nombramiento impugnado se refiere al año 2.007, no puede aplicarse de ninguna forma la lista de contratación de 2.008, de hecho, ni el demandante, ni D. Erasmo , llegaron a formar parte de una lista jerarquizada de contratación como tal; que el demandante rechazó una oferta de trabajo como Radiofísico, pasando a trabajar en el Instituto Oncológico de Donostia del que causa baja voluntaria en mayo de 2.007, incorporándose posteriormente al Servicio Valenciano de Salud, que resultó excluido del proceso selectivo correspondiente a la OPE de 2.008, y que incluido en las listas de contratación temporal derivadas de la OPE 2.006, se le ofertó un puesto en el Hospital de Txagorritxu donde trabaja desde el 31 de mayo de 2.010.

4º Subsidiariamente, se opone a la cuantía de la indemnización solicitada, por cuanto, primero, se refiere a un periodo de tiempo en el que el actor no ha trabajado para Osakidetza, y segundo, de acuerdo con el informe de vida laboral, ha estado trabajando durante casi la totalidad del mismo periodo que reclama, para otras entidades, con lo que de abonarse las cantidades que interesa, se produciría un enriquecimiento injusto.

CUARTO.- En el primer motivo de apelación combate la defensa actora la decisión de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, amparada en instancia en la consideración de acto firme y consentido, por no haber sido recurrido en el plazo previsto legalmente, del nombramiento del Sr. Erasmo para ocupar mediante relación de empleo estatutario de naturaleza interina, el puesto de F.E. Médico-Técnico Radiofísica Hospitalaria en el Hospital de Donostia.

A tal efecto, ha de significarse, en primer lugar, que, según consta en el expediente administrativo, ese nombramiento se acuerda por el Director Gerente del Hospital Donostia el 11 de junio de 2.007 (folios 3 y 4); en fecha 11 de septiembre de 2.008, el Sr. Adriano , integrante al igual que el Sr. Erasmo , de la lista de contratación temporal de Osakidetza en la categoría de Radiofísica Hospitalaria, presenta ante el Servicio Vasco de Salud escrito alegando su mejor derecho al nombramiento (folio 15), al que la juzgadora atribuye el carácter de recurso de alzada, calificación que no se controvierte fundadamente por la apelante, y que, en consecuencia, queda incólume.

La extemporaneidad del recurso administrativo, y la subsiguiente inadmisión del recurso jurisdiccional, se funda en la sentencia apelada en el transcurso del plazo de un mes que para la interposición del recurso de alzada se dispone en el artículo 115.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , tomando como 'dies a quo' el 11 de junio de 2.007.

Discrepa la apelante del día inicial del cómputo, en razón de que no tuvo conocimiento del nombramiento sino hasta el día 1 de septiembre de 2.008, e invoca para avalar su posición la sentencia nº 138/2006 dictada por esta Sala y Sección, el 24 de febrero de 2.006 (rec. de apelación nº 344/02).

Pues bien, como se razona en la citada sentencia, con fundamentos plenamente aplicables a nuestro caso, la apreciación de la inadmisibilidad del recurso de alzada está vinculada a que se haya producido la existencia de una notificación válida y eficaz del acto impugnado, que marca la fecha inicial del cómputo del plazo legalmente establecido, de modo que en ausencia de una notificación personal de los nombramientos a los interesados o de su publicación, la fecha a tener en cuenta para el cómputo de cualquier plazo de interposición de recursos es la fecha en la que el acto, por cualquier medio, llega a conocimiento de los interesados.

La sentencia aquí apelada se limita a reproducir el contenido del apartado 14° del Acuerdo de 26-1-04, que prevé la remisión con carácter mensual a la Junta de Personal o al Comité de Empresa, según proceda, de la información sobre los nombramientos realizados, así como la articulación de sistemas de información pública adecuados para garantizar su publicidad; mas, como sucede en el supuesto enjuiciado en la sentencia nº 138/2006 , tampoco aquí ha quedado acreditado que el nombramiento litigioso fuera notificado o publicado para el conocimiento general de los interesados, con anterioridad a la fecha reconocida por el recurrente, sin que la remisión mensual a la Junta de Personal o al Comité de Empresa, de la que en cualquier caso no hay constancia, sea acto de publicación de los nombramientos, careciendo de virtualidad por sí misma a efectos del cómputo del plazo para recurrir.

Comoquiera que el ahora apelante sostiene que conoció el nombramiento el día 1 de septiembre de 1.998 a través de la sección sindical de Comisiones Obreras del Hospital de Txagorritxu, no acreditada su puesta en conocimiento anterior, y deducido el recurso de alzada el día 11 del mismo mes y año, la extemporaneidad denotada en instancia deviene disconforme a derecho.

Procede, en consecuencia, acoger el primero de los motivos de apelación.

A mayor abundamiento, debemos precisar que habida cuenta de la falta de resolución expresa del recurso de alzada, hay que entenderlo presuntamente desestimado por silencio administrativo, y no inadmitido, y por tanto, no puede alegarse su extemporaneidad como fundamento de la inadmisibilidad del recurso jurisdiccional.

En ese sentido se pronuncia la sentencia de la Sección Segunda de esta Sala, de fecha 26 de julio de 2.007 (rec. apelación nº 530/2007), que enjuiciando un supuesto sustancialmente idéntico al presente, bien que referido a un recurso de reposición sostiene: ' Como establece el artículo 113 de la Ley 30/1992 , la resolución del recurso administrativo estimará en todo o en parte, o desestimara las pretensiones formuladas en el mismo, o declarará su inadmisión. La cuestión es que no se resolvió expresamente, no se declaró la inadmisión del recurso potestativo de reposición por extemporaneidad del mismo, por lo que se ha producido la desestimación presunta del recurso interpuesto, desestimación que se entiende en cuanto al fondo, como desestimación de las pretensiones', para concluir, previa cita de la STS de 7 de septiembre de 2006 , que recoge la doctrina constitucional sobre el silencio negativo - sentencias 6/1986, de 21 de enero , 204/1987, de 21 de diciembre , 180/1991, de 23 de septiembre , 86/1998, de 21 de abril , 71/2001, de 26 de marzo , 3/2001, de 15 de enero y 179/2003, de 13 de octubre - que ' al no existir un pronunciamiento expreso de inadmisibilidad del recurso de reposición, debe entenderse que dicho recurso se desestimó por silencio, y por lo tanto, que queda expedita la vía judicial para el conocimiento del fondo del asunto'.

Sentado lo anterior, y deducida impugnación jurisdiccional frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, de un recurso administrativo, no podemos desconocer la doctrina constitucional recaída en relación con el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, por todas, la STC 14/2006, de 16 de enero , de la que se hecho eco el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 2.006 , en cuya virtud, aunque las resoluciones judiciales 'declaran la caducidad de la acción contencioso-administrativa mediante una interpretación razonada de la normativa aplicable que no puede calificarse de arbitraria, ello no significa que dicha interpretación no suponga una vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE , habida cuenta que, si 'el canon de constitucionalidad aplicable al presente caso no es el de la arbitrariedad, propio del control de las resoluciones judiciales obstativas del acceso al recurso, sino el de la proporcionalidad, que margina aquellas interpretaciones que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la cuestión a él sometida', 'debemos concluir que la exégesis que aquella incorpora a su fundamentación ha desconocido la obligada observancia del principio pro actione en el acceso a la jurisdicción, 'así como las exigencias que, con carácter general, se derivan del art. 24.1 CE en relación con el orden de lo contencioso- administrativo, que ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados' ( STC 86/1998, de 21 de abril , FJ 5 )... Y ello porque, como ya hemos tenido oportunidad de afirmar, 'la omisión de un pronunciamiento sobre el fondo, imputable a la Sentencia objeto de esta queja, desvirtúa la finalidad de la institución del silencio administrativo, por cuanto transforma en una posición procesal de ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un deber de la Administración, como el de dar respuesta expresa a las solicitudes de los ciudadanos ( art. 94.3 de la aplicable LPA , y art. 42.1 de la vigente Ley 30/1992 ), permitiendo de tal modo que, pese a la persistente negativa o resistencia a tal deber por parte del ente público, éste quede inmune al control jurisdiccional plenario que viene exigido por el art. 106.1 de la Constitución . Se produce, así, la denunciada lesión del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión proclamado por el art. 24.1 de la Norma suprema, en su más primaria o genuina manifestación, cual es la del acceso a la jurisdicción, señaladamente para articular la defensa del ciudadano frente a los poderes públicos ( STC 48/1998 , FJ 3 .b), lo que conduce derechamente a la estimación del amparo' ( SSTC 86/1998, de 21 de abril, FJ 7 ; y 188/2003, de 27 de octubre , FJ 7 ).

(...) No puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando, como se ha dicho antes, caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas -que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente- puedan surtir efectos 'a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda' (art. 58.3 LPC ), esto es, sin consideración a plazo alguno, y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición - art. 46, apartados 1 y 4, LJCA -... '.

En atención a lo expuesto, ha de concluirse que la inadmisión del recurso jurisdiccional acordada en la sentencia de instancia es disconforme a derecho, y, en consecuencia, debe ser revocada.

QUINTO.- Ahora bien, no procede el examen por esta Sala de la validez jurídica del nombramiento impugnado, al que dedica la defensa apelante los motivos impugnatorios restantes, sino la reposición de las actuaciones al Juzgado, para que dicte nueva resolución que conozca del fondo del asunto, de conformidad con el criterio expresado por esta Sala y Sección en sentencia nº 40/10, de fecha 8 de febrero de 2010 (recurso de apelación nº 803/07 ), cuyo fundamento de Derecho tercero se reproduce en esta resolución, con adaptación del enjuiciamiento y de los pronunciamientos a las particularidades del caso:

La pretensión de la parte debe examinarse atendiendo a una interpretación sistemática del artículo 85.10 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en relación con la norma procesal dispuesta por el artículo 78.8 de la propia Ley Jurisdiccional y con lo dispuesto por los artículos 465, apartados 2 y 3 , y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sobre esta cuestión existen pronunciamientos distintos en diferentes Tribunales Superiores de Justicia. Sobre todo en lo relativo a si el asunto a resolver no sea de los que tuvieren posterior recurso de apelación por razón de la cuantía. Y con justificación en que una interpretación sistemática del anterior precepto en relación con el art. 81.1 de la misma Ley conlleva la atribución en exclusiva del conocimiento, en cuanto al fondo, a los órganos unipersonales de este orden jurisdiccional. (Así la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid de 23 de octubre de 2006 ).

Esta sala de justicia, rectificando el criterio mantenido en la sentencia de 30 de octubre de 2.009, dictada en el recurso de apelación nº 388/07 de esta Sección 3 ª, considera que no le corresponde, en supuestos como el que nos ocupa, el dictado de la sentencia sobre el fondo. Sino que han de reponerse las actuaciones al momento de la vista oral en el Procedimiento Abreviado en que se debió resolver sobre la cuestión de inadmisibilidad, sin dejar su resolución para la sentencia ahora apelada.

Y ello por las razones siguientes:

La norma procesal dispuesta en el artículo 78.8 de la propia Ley Jurisdiccional impone a la Magistrada-Jueza el deber procesal de resolver en la vista del juicio oral, y no en sentencia, lo que proceda a fin de subsanar, con anterioridad al dictado de sentencia sobre el fondo, la cuestión de la inadmisibilidad planteada.

El acta de la vista del proceso de instancia documenta, a este efecto, un defecto procesal. Toda vez que aducida por la parte demandada la causa de inadmisibilidad y oída la alegación de la parte recurrente oponiéndose a dicha excepción perentoria, la Magistrada-Jueza no llega a resolver ni a disponer sobre la cuestión de inadmisibilidad suscitada. Sino que difiere su resolución al dictado de la sentencia.

De forma que va a ser en la sentencia cuando, por primera vez, se enjuicie y decida en sentido estimatorio sobre la causa de inadmisibilidad suscitada por la defensa de la Administración demandada. Sin que se ofrezca en la sentencia el pertinente juicio fáctico dimanante de la valoración judicial de las pruebas practicadas en la vista del procedimiento abreviado.

Se aprecia, por tanto, la comisión de una infracción neta de lo dispuesto por el artículo 78.10 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 que, de no resolverse el recurso de apelación en el sentido indicado, habría de conducir a una infracción encadenada de la competencia funcional atribuida a esta sala de apelación. Y ello es así porque a la referida infracción procesal, el órgano de instancia añade la irregularidad formal consistente en resolver la declaración de inadmisibilidad mediante sentencia; siendo así que, de haberse cumplido con lo preceptuado por el artículo 78.10 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, el incidente suscitado en el acto de audiencia del juicio oral hubiera debido decidirse mediante auto o en la vista, documentándose debidamente en el acta. En cuyo caso, respecto de esas resoluciones que declaran la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo el ámbito de enjuiciamiento de esta sala de apelación en ningún caso podría haber alcanzado al conocimiento sobre las cuestiones de fondo planteadas en la primera instancia.

El artículo 78.10 de la Ley Jurisdiccional 29/ 1998 dispone que, oído el demandante sobre las cuestiones obstativas para la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, '...el Juez resolverá lo que proceda, y si mandase proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad. Lo mismo podrá hacer el demandante si el Juez, al resolver sobre alguna de dichas cuestiones, declinara el conocimiento del asunto a favor de otro Juzgado o Tribunal o entendiese que debe declarar la inadmisibilidad del recurso'.

Según la economía procesal que se sigue del precepto, en los supuestos en los que en la vista oral del procedimiento abreviado se suscite causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, la continuación del juicio y su decisión mediante sentencia requiere preceptivamente que se resuelvan por la autoridad judicial en sentido desestimatorio aquellas cuestiones que puedan obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

De donde debe concluirse que el cumplimiento de la reiterada norma procesal y de las previsiones legales en la distribución de las competencias orgánicas materiales y funcionales entre los órganos judiciales de instancia y de apelación, determinan que, en el procedimiento abreviado, la estimación de la causa de inadmisibilidad suscitada al amparo de alguno de los supuestos tipificados en el artículo 69 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, ha de revestir preceptivamente la forma de auto o de resolución dictada oralmente ( art.247LOPJ ). Sin que nada impida, para el caso de que no se den las condiciones de resolución inmediata de la causa de inadmisibilidad planteada, la suspensión por el tiempo necesario para ello y la posterior reanudación, del mismo modo que ocurre en el supuesto del art. 78.10 de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

No resulta ocioso afirmar que las anteriores conclusiones interpretativas guardan completa coherencia con las que se desprenden de la naturaleza oral del Procedimiento Abreviado, que a diferencia del ordinario, conlleva la aplicación en su regulación de los principios de inmediación y concentración.

A fin de que no queden privados de eficacia jurídica los principios de oralidad, inmediación y concentración que operan conjuntamente en el Procedimiento Abreviado, esta misma naturaleza del proceso seguido en la instancia reclama que sea la Magistrado-Jueza que ha practicado las pruebas y ha presidido la vista del juicio oral quien valore y declare el resultado probatorio en la sentencia que se dicte en la instancia, de acuerdo con la garantía que, de manera general, se recoge en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y se proyecta en las reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias (Exposición de Motivos, apartado IX, artículo 209.2 ª).

De forma que la existencia de un juicio fáctico llevado a cabo en la sentencia dictada en la instancia opera como presupuesto para poder alcanzar el propósito de la normativa general reguladora de la apelación de agotar 'las posibilidades de corregir con garantías de acierto eventuales errores en el juicio fáctico y, (.) lograr que, en el mayor número de casos posible, se dicte en segunda instancia sentencia sobre el fondo' (Exposición de motivos de la LEC, apartado XIII).

Siendo coherente con el anterior presupuesto el que el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil discrimine en cuanto a las consecuencias jurídicas de supuestos diferentes en sus apartados 2 y 3.

Así, en el concreto caso en el que la infracción procesal no se haya cometido al dictar sentencia en la primera instancia sino en un trámite anterior (como es el caso contemplado en los autos) se prescribe en el apartado 3 del precepto que si la infracción procesal fuera de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el tribunal de apelación debe disponer la reposición de las mismas al estado en que se hallasen cuando se cometió la infracción.

Solo la atención de los anteriores presupuestos procesales permite hacer efectiva la distribución legal de atribuciones, en cuanto al juicio fáctico, entre el juzgado de instancia y la sala de apelación.

En cuya virtud, compete al órgano judicial de primera instancia la identificación de los hechos requeridos de prueba, la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y la valoración de la prueba practicada en el proceso de la que resulte la relación de los hechos declarados probados.

En tanto que el tribunal de apelación es competente para abordar y revisar: a) las decisiones del órgano judicial de instancia sobre la denegación del recibimiento del proceso a prueba, o sobre la improcedencia o inutilidad de los medios de prueba propuestos o sobre su indebida práctica en la primera instancia; b) las apreciaciones fácticas fundadas en la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; c) las valoraciones y apreciaciones probatorias que se obtengan con infracción de las normas que regulan los distintos medios de prueba o que se hayan realizado de modo arbitrario o irrazonable o que conduzcan a resultados inverosímiles; d) las anteriores infracciones cuando se cometen en los dictámenes periciales, documentos o informes aportados al proceso que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y e) la omisión en la sentencia dictada en la instancia sobre la acreditación de hechos controvertidos, cuya admisión como hechos probados resulte determinante del sentido del fallo dictado en la sentencia apelada.

Debiéndose concluir que, en el Procedimiento Abreviado, la valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial y la declaración del resultado probatorio entendido como juicio fáctico, es función básica del juzgador de instancia.

La consecuencia de lo anterior no puede ser otra que la reposición de las actuaciones procesales al estado que hubieran debido tener al momento de la vista del procedimiento abreviado, en el que por la Magistrada-Jueza se hubiera debido resolver, en sentido desestimatorio, sobre la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo opuesta por la defensa de la Administración demandada. Todo ello a fin de que, una vez enjuiciada definitivamente por esta sala de apelación la causa de inadmisibilidad opuesta, el órgano judicial de instancia disponga lo que proceda sobre la tramitación del proceso y sobre la validez de las actuaciones practicadas en el acto del juicio oral, resolviendo el fondo del asunto.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, no procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre la satisfacción de las costas devengadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 949 DE 2010, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Víctor , CONTRA LA SENTENCIA Nº 415/2010 DICTADA CON FECHA DE 13 DE JULIO DE 2.010 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 1 DE LOS DE VITORIA-GASTEIZ , EN LOS AUTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO 1512/2009, DEBEMOS:

PRIMERO: REVOCAR COMO REVOCAMOS LA RESOLUCIÓN JURISDICCIONAL APELADA.

SEGUNDO : DECLARAR LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL AHORA APELANTE, Y DISPONER LA REPOSICIÓN DE LAS ACTUACIONES PROCESALES AL ESTADO QUE HUBIERAN DEBIDO TENER AL MOMENTO DE LA VISTA DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, EN EL QUE POR LA MAGISTRADA-JUEZA SE HUBIERA DEBIDO APRECIAR LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Y ACUERDE EL ÓRGANO JUDICIAL LO QUE PROCEDA SOBRE LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO Y SOBRE LA VALIDEZ DE LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN EL ACTO DEL JUICIO ORAL, RESOLVIENDO EL FONDO DEL ASUNTO.

TERCERO: NO PROCEDE EFECTUAR IMPOSICIÓN SOBRE EL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

Devuélvase al apelante el depósito constituido, extendiéndose por el Juzgado origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.