Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
TOLEDO
SENTENCIA: 00251/2021
N.I.G:45168 45 3 2019 0001085
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000388 /2019 /
SENTENCIA
En Toledo, a 13 de Septiembre de 2021.
La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Toledo, habiendo conocido los autos de la clase y número anteriormente indicados, seguidos entre:
I) FCC. AQUALIA S.A., debidamente representada por DÑA. Mª BELÉN PARRA MARTÍN y asistida por D. MIGUEL ÁNGEL PÉREZ GALÁN como parte demandante.
II) AYUNTAMIENTO DE CORRAL DE ALMAGUER, debidamente representado y asistido por D. BENITO SARDINARO LÓPEZ como parte demandada.
Ello con base en los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Que en fecha de 3 de Noviembre de 2019 se interpuso recurso contencioso administrativo por el representante de la parte demandante frente a la parte demandada, acompañando cuantos documentos exige el art. 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tras los requerimientos para subsanar los mismos.
SEGUNDO.-Es objeto del procedimiento contencioso administrativo escontra el acuerdo de Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Corral de Almaguer de fecha 26 de septiembre de 2019 -notificado el día 2 de octubre- por el que se desestima la reclamación interpuesta con fecha de 19 de junio de 2019, por la que se solicitaba la compensación económica generada por el déficit del servicio durante los trimestres 1er, 2º y 3er trimestre del año 2017, como consecuencia de los incumplimientos que allí se detalle.
TERCERO.-Que mediante decreto del LAJ y tras los oportunos requerimientos se admitió a trámite el recurso contencioso administrativo por el Letrado de la Administración de Justicia, acordando requerir el expediente administrativo a la administración demandada y ordenando que la misma practicara los emplazamientos a que hubiera lugar de conformidad a lo dispuesto en el art. 49LJCA, constando realizados los mismos.
CUARTO.-Que se incorporó el expediente administrativo, siendo presentada la demanda rectora del procedimiento en fecha de 28 de Septiembre de 2020, y siendo contestada la misma en fecha de 6 de Noviembre de 2020.
En el suplico de la demanda se solicitaba que previos los trámites legalmente exigibles y cuanto en ella se expone proceda con estimación de nuestras pretensiones a declarar no conforme a derecho el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Corral de Almaguer de fecha 26 de septiembre de 2019 -notificado el día 2 de octubre- por el que se desestima la reclamación interpuesta con fecha de 19 de junio de 2019, por la que se solicitaba la compensación económica generada por el déficit del servicio durante los trimestres 1er, 2º y 3er trimestre del año 2017, que asciende a 73.534,52 €, más los intereses legales que correspondan.
QUINTO.-Que por petición de las partes se acordó el recibimiento del pleito a prueba, debiendo la misma versar, tal y como se expone en los escritos rectores sobre los hechos que constan en la demanda y en el expediente administrativo remitido a los presentes autos.
SEXTO.-. Fue admitida la prueba por auto de fecha de 29 de Diciembre de 2020 consistiendo la misma en la documental que obraba en los autos, así como la más documental solicitada y para la que se libraron los respectivos oficios. Igualmente se admitió las testificales periciales de Pelayo y de Raimundo.
SÉPTIMO.-Que practicada la prueba acordada y unido el resultado de la misma, se dio traslado a las partes para que formularan las conclusiones en la forma prevista en el art. 64LJCA, siendo presentados los escritos en tiempo y forma de manera sucesiva por demandante y demandado, quedaron conclusas las presentes actuaciones a la espera del dictado de la presente.
Fundamentos
PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.
1.1º.- La demanda.Sostiene la parte demandante que es adjudicatario desde hace varios años del servicio de abastecimiento de agua del municipio demandado, siendo que la última renovación del contrato data de 2002.
Afirma que, en relación con la revisión de precios, está vigente el art. 29.2 de los pliegos del contrato original, manifestando que este apartado contiene una previsión para la revisión del precio del contrato por las modificaciones al alza del precio de adquisición de agua, señalando igualmente que así se ha hecho en varias ocasiones señalando de manera expresa los años 2006 y 2008.
Sostiene no obstante que a partir de 2012 comenzaron los problemas con el ayuntamiento al negarse este a entender la revisión de precios de manera diferente para la adquisición de agua que en relación con el IPC, tal y como se habría pactado desde 2002. Expone a lo largo de su demanda los diferentes conflictos judiciales que se han producido y las sentencias que han ido recayendo, unas firmes hoy y otras no. A su entender las sentencias manifiestan la vigencia de un derecho a la revisión tarifaria por el incremento del precio de la adquisición de agua.
En sede de fundamentación jurídica sostiene por una parte la identidad sustancial de este litigio con los anteriores y que, además, no hay discusión ya sobre la vigencia de dicha cláusula y el derecho a la revisión de la retribución por la cuestión del agua. Considera que la posición del ayuntamiento de negarse a la actualización del precio en base a presuntos incumplimientos de la concesionario no es procedente y supone un incumplimiento de sus contratos, además de ser contradictorio con sus propios actos.
1.2º.- La contestación.Comienza la contestación explicando los antecedentes en los juzgados de Toledo entre la empresa y el ayuntamiento argumentando la ausencia de identidad entre el debate trabado en aquellos y el que se traba en el presente caso, pues aquí se sostiene que la cláusula no otorga derecho a subir la tarifa, sino a revisar la retribución, lo que entiende que es sustancialmente distinto.
Así señala que no puede atarse al ayuntamiento a hechos del año 2008 y que además no están en el expediente administrativo, sosteniendo que los mismos no son conformes a derecho y que en todo caso no están acreditados que los sean y expone el conjunto de reclamaciones y peticiones que ha venido haciendo la concesionaria en los últimos años y que habrían dado lugar a los procedimientos que se reseñan al comienzo del escrito, afirmando igualmente que analizada en un informe la mencionada petición se concluye en dos sentidos:
A.- Que no es conforme el cálculo utilizado por la empresa.
B.- Que se ha causado perjuicio al ayuntamiento.
Es por tanto que considera que está correctamente denegada la solicitud de revisión tarifaria que expone la demandante.
1.3º.- Las conclusiones.Tras la práctica de la prueba las partes se reafirmaron en sus posiciones.
I.- La demandante sostuvo en las conclusiones las mismas argumentaciones e incluso afirma que el perito de la parte contraria afirma que las retribuciones son insuficientes para los costes del servicio y que se han revisado por la compra de agua. Igualmente tacha de arbitraria y sesgada la prueba practicada por la parte contraria, pues no hay incumplimientos a su parecer al adolecer el informe de la parte contraria de omisiones relevantes, tal y como relaciona en dichos escritos de conclusiones. Por último manifiesta que la revisión de als tarifas de 2017 acredita el derecho del demandante a la revisión que solicita.
II.- La demandada manifestó en igual manera su posición y ratificó su postura, señalando que la interpretación de la revisión de la retribución no puede ser confundida con la mera revisión tarifaria y que son conceptos distintos, lo que lleva a considerar que toda la actuación es errónea y que el déficit de explotación no puede acreditarse en el año 2017 con un informe del año 2013, que además critica en cuanto a sus cálculos, pues considera que arroja unas cifras superiores a las reales. Considera que el ayuntamiento no ha actuado contra sus propios actos ni en relación a 2008, ni en relación a 2017.
SEGUNDO.- Puntualizaciones a la posición de las partes.
2.1º.-Conviene comenzar destacando qué es lo que no está en duda, para con posterioridad analizar lo que sí lo está. Igualmente deberá puntualizarse la posición del demandado respecto de los actos propios y el valor de sus propios actos, pues no ha sido tratada de manera correcta. Igualmente conviene puntualizar el valor de las periciales en algunos aspectos que se exceden de su cometido.
2.2º.- Lo no controvertido.El principal punto de encuentro entre las partes es la vigencia del pliego que unía a ambos. No sólo del apartado o artículo 29.2, sino del conjunto del mismo. Ello es así por voluntad de las partes y por los antecedentes judiciales hoy firmes entre ellas.
De entre estos apartados de los pliegos que se mantienen en vigor, cabe destacar:
I.- El art. 26 del pliego de condiciones administrativas que señala que las tarifas vigentes son las que apruebe en cada momento el ayuntamiento en cuestión y que serán comunicadas al adjudicatario.
II.- El art. 28 del pliego de condiciones administrativas que determina que la retribución del adjudicatario son los ingresos que podrá percibir el adjudicatario y que estos pueden ser:
a.- Las tarifas vigentes en cada momento, a aplicar a los abonados, con los que el adjudicatario deberá cubrir en todo momento su retribución.
b.- El importe de actuaciones de retirada e instalación de determinadas instalaciones como contadores o acometidas conforme a los precios pactados con los abonados o con el cuadro de precios.
III.- El art. 29. Por su importancia se va a transcribir literalmente y en su integridad, pues el mismo está referido a la 'revisión del coste unitario'.
1.- La revisión aplicable al coste unitario del servicio se realizará siempre que haya transcurrido al menos un año desde la adjudicación o desde la última revisión, o que el incremento a realizar sea superior a un 7 %, calculándose ésta revisión de acuerdo con la fórmula polinómica aprobada por la asociación española de abastecimiento de agua y saneamiento (...)
2.- Pese a que no se encuentra en el expediente (no aparece en el expediente remitido en el documento concreto), las partes están conformes en la existencia de la cláusula y en su contenido. En este sentido dice (lo tomamos de la página 2 y 3 de la contestación a la demanda) Independientemente de la aplicación de la fórmula polinómica descrita anteriormente, la retribución del adjudicatario se revisará en concepto de 'compra de agua' en el mismo porcentaje y fecha en que cualquier suministrador aplique los incrementos en el precio por metro cúbico'.
IV.- El artículo 30 que señala que revisión tarifaria para cubrir en cada momento la retribución del adjudicatario, así como el posible canon de la concesión podrá darse por cualquiera de los siguientes causas:
a) Por el transcurso de 3 años sin modificación.
b) Por aumento de los gastos de explotación o de cualquiera de las condiciones establecidas en la cláusula anterior.
c) Por el aumento de las repercusión de las obligaciones financieras del ayuntamiento.
Se compromete en el segundo párrafo a mantener el equilibrio de la concesión, tramitando, previa demanda justificativa del concesionario, la aprobación de las tarifas del servicio ante los organismos competentes.
2.3º.- Los actos propios y su interpretación.El demandado pretende que no sea de aplicación la doctrina de los actos propios. Ello lo analizaremos más tarde en relación a si procede o no, pero ahora vamos a señalar que está mal planteada su posición por varias razones.
I.- Primero porque hay actos administrativos definitivos y firmes. El antiguo art. 57 LRJ- PAC, igual que el actual art. 39LPAC, hace que presumamos que son legítimos y legales. Quien pretenda lo contrario debe impugnarlos. Ello implica que sean o no sean conformes a derecho, la carga recae en quien lo alega. Por tanto la duda de legalidad nada aporta al presente supuesto, pues lo relevante en el argumento del demandante no es la legalidad o no, sino su existencia. La legalidad deberá atenderse como un límite en su aplicación, pero se vuelve a insistir, es una cuestión sobre su existencia y contenido. La legalidad es un estadio posterior a la apreciación de la identidad de supuestos, pues en efecto, es importante y relevante la interpretación del contrato que hacen las propias partes ( Art. 1281 del código civil).d
II.- El que la administración no haya aportado los informes que sirven de base perjudica a la administración. Conforme al art. 217.7LEC es la facilidad probatoria de quien pretende acreditar la diferencia entre aquellos supuestos y estos el que debe aportarlos, más cuando el art. 217.6LEC establece la carga de la prueba por remisión y, en relación a los expedientes administrativos, pesa la carga de aportar los antecedentes ( art. 70LPAC) a la propia administración.
En definitiva si hay una misma petición y unas mismas circunstancias que aquellas que se tuvieron en cuenta para decidir (no otras que no se tuvieron en cuenta), el cambio de criterio administrativo y su fundamentación jurídica y fáctica es una carga propia de la administración.
2.4º.- Las periciales.Las periciales incurren en el exceso de interpretar el contrato. Una pericial no puede ser de contenido jurídico. Las periciales, por su propia naturaleza conforme al art. 335LEC tienen un objeto extrajurídico y, por tanto, la interpretación de la que parte el perito de la administración o los informes de la parte contraria se podrán tomar como premisa del análisis del propio informe a efectos del análisis de su coherencia, pero tal premisa no es pericial sino jurídica, y no sólo no vincula, sino que está sujeta a la revisión judicial de la misma.
En este sentido la STS, sec. 5ª, de 18 de Noviembre de 2015 (rec. 1736/2014) cuando nos dice ' como esta Sala ha señalado reiteradamente a propósito de la improcedencia de la prueba pericial jurídica, en diversas sentencias (por todas, la de 21 de julio de 2014 (recurso de casación nº 1871/2013 ): '[...] conviene recordar que la prueba pericial, en su valoración, debe ser objeto de una doble reducción: a) la primera de ellas, que afecta a los hechos; b) la segunda restricción es de mayor calado y obliga a prescindir de las opiniones de los peritos en que se dictamine sobre cualquier cuestión de interpretación jurídica, respecto de cuya materia está rigurosamente excluida la prueba pericial, no sólo porque en materia de interpretación de las normas el órgano jurisdiccional no precisa de auxilio alguno de las partes, sino por la más poderosa razón de que admitir una ' pericial jurídica' es tanto como quebrantar el equilibrio entre las partes procesales y, por ende, el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, en la medida en que se trata de imponer una determinada solución jurídica o desacreditar otra'.
Por tanto, la cuestión esencial, que es jurídica de interpretación de los pliegos, no es una cuestión pericial. La pericia se habrá de remitir a las cuestiones de cuantificación y evaluación económica, pero nunca el cumplimiento o no de un contrato ni, menos aún, la interpretación del mismo que son cuestiones jurídicas.
TERCERO.- Las sentencias entre las partes.
Otro elemento necesario para completar la aproximación al problema es determinar el conjunto de sentencias que han recaído entre las partes en interpretación de este pliego. Sólo un análisis de las mismas nos dará el concreto alcance, pues las partes discrepan entre las mismas sobre este.
I.- Así las cosas, la Sentencia de este mismo juzgado, número 194/2017 de 31 de Julio dictada en el PO 198/2015 de este mismo juzgado tenía por objeto del proceso ' la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Corral de Almaguer del recurso de reposición interpuesto el 20 de febrero de 2015 , frente a la notificación de Alcaldía por la que se acordaba desestimar la solicitud de compensación económica generada por el déficit del servicio'.
Tras una extensa exposición de la posición de las partes señala la sentencia que ' los costes del Servicio no se limitan a la compra de Agua a la Mancomunidad de Aguas del Rio Algodor como viene a sostener el Ayuntamiento , sino que tal y como declaró aquel en la vista celebrada al efecto, los costes, como se detalla en su estudio, incluyen los de personal, mantenimiento y conservación, control analítico, amortizaciones, reactivos, dotaciones, etc.., siendo que el propio Perito del Ayuntamiento, D. Segundo, refrendó tal extremo al reconocer que si bien uno de los mayores costes es la compra de agua, existen otros como los relativos a personal, actuaciones en la red y otros señalando expresamente don Pelayo al minuto 1:13'11'' de la grabación que son costes que está claro que existen en una concesión (declarando además al ser preguntado por el Letrado de la parte actora si se podría conocer si el Servicio en cuestión es deficitario o posee superávit, únicamente teniendo en cuenta como coste la compra de agua y como ingresos las tarifas, que 'lógicamente no' (D. Pelayo al minuto 6'25'' de la grabación) y declarando don Segundo al minuto 1:14'20'' de la grabación que 'claramente sin tener todos los datos de costes no se puede saber el reequilibrio', lo que obliga a concluir que la denegación del Ayuntamiento en la resolución de alcaldía de 20 de enero de 2015, por los motivos que expresa, es infundada- no siendo cierta la motivación que ofrece efectúa- y por tanto no adecuada a derecho'.
Importante, en relación con lo que se sigue en este proceso, es el razonamiento que se encuentra algunos párrafos posteriores que dice ' lo cierto es que, los términos literales en que se expresa la cláusula 29.2 del Pliego que rigió la adjudicación, en cuanto declara que ' independientemente de la aplicación de la fórmula polinómica descrita anteriormente, la retribución del adjudicatario se revisará en el concepto de 'compra de agua', en el mismo porcentaje y fecha en que cualquier suministrador aplique los incrementos en el precio por metro cúbico de los caudales de agua suministrados al municipio', no admiten lugar a duda en cuanto a la obligación del Ayuntamiento de proceder a dicha revisión, revelándose correcto el razonamiento de la actora en cuanto a que la modificación de la fórmula polinómica de revisión prevista en la cláusula 29.1, sustituyéndola por la variación del IPC, no afecta al resto del contenido de la cláusula y, no en concreto al apartado segundo de la misma que configura la revisión de la retribución del adjudicatario en el concepto de 'compra de agua' como obligatoria e independiente de la sustituida fórmula polinómica , habiendo reconocido el propio perito del Ayuntamiento que en la renovación no se dice nada en contra de la revisión del incremento del coste de agua en alta siendo que, en la cláusula quinta del documento de formalización de la prórroga de 31 de enero de 2002 (páginas 6.1 a 6.3 del EA)'.
Otra cuestión muy relevante es cuando dicha sentencia dice ' Y tal conclusión, efectivamente como argumenta la actora, viene reforzada por los actos propios del Ayuntamiento demandado que aprobó las tarifas solicitadas por la actora en 2006 y 2008, incrementando tanto el IPC interanual como en el incremento en concepto de compra de agua, a tenor de las subidas de tarifa por parte de la mancomunidad en aplicación de la cláusula 29.2 del Pliego , aclarando el perito de la parte actora que para aplicar el porcentaje de subida de las tarifas de agua en alta, hay que tener en cuenta lo que supone el peso de la compra de agua en alta en dicho municipio, explicando el perito de la parte actora que en nada difería la situación existente al solicitar la revisión en 2012, respecto a 2006 y 2008'.
La conclusión no deja lugar a muchas dudas. Así dice ' En estas circunstancias - rebatidas suficientemente por la actora las objeciones relativas a su falta de rendimiento en los ejercicios objeto de recurso , rendimiento que tras la prueba practicada se revela óptimo o incluso en algunos momentos excelente, y a la correcta imputación de costes, entre otros los del jefe de personal- no cabe sino reconocer el incumplimiento por el Ayuntamiento demandado de sus obligaciones contractuales y el derecho de la actora al restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato por el déficit generado por aquel incumplimiento y, por tanto, a que se tenga en cuenta el incremento del 36% de la compra de agua, según el peso que tiene la compra de agua dentro de los costes del servicio, debiendo estar a lo reclamado y justificado por la actora dado que como declaró el perito del propio Ayuntamiento, el mismo no comprobó o calculó siquiera la corrección de la concreta reclamación actora , limitándose a declarar que no estaba dentro del alcance de su pericial, quedando por tanto aquella incombatida, sin que haya lugar a estimar la oposición deducida por el Ayuntamiento en conclusiones en cuanto a la existencia de un cobro indebido en dicha gestión y a errores en los cálculos en la facturación de 106.622,27 € que no resultan suficientemente probados ni forman parte de la argumentación de la resolución recurrida, por lo que cumple estimar parcialmente el recurso interpuesto y reconocer el derecho de la recurrente a la compensación económica reclamada de las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de un defectuoso cumplimiento por parte del Ayuntamiento de Corral de Almaguer, en cuantía de 170.215,29 €, junto con los intereses legales correspondientes que deberán determinarse en ejecución de sentencia, sin que haya lugar en cambio a la petición de intereses de intereses -anatocismo- también deducida por la actora, dado el carácter ilíquido de aquellos'.
II.- La STSJ, sec. 1ª, núm. 138/2019, de 27 de Mayo (ap. 340/2017) confirma la anterior y la misma dice 'Dando cumplida respuesta a los dos primeros motivos impugnatorios, por la interrelación que encierra el contenido de ambos, no se objetiva por la Sala la denunciada infracción de lo dispuesto en el apartado 5º del contrato de renovación de la concesión ni, con ello, interpretación errónea o aplicación indebida del artículo 29.2 del Pliego de Condiciones, toda vez que, como así se argumenta por el Juzgador de instancia, ciertamente la cláusula 5ª del documento de formalización de prórroga de 31 de enero de 2002 no sustituye la 29.2 que configura la revisión de la retribución del adjudicatario en el concepto de compra de agua, tal como se extrae del tenor literal de aquella, constando en autos cómo el Ayuntamiento en los ejercicios 2006 y 2008 revisó las tarifas de agua conforme al IPC, así como la retribución por variación de los costes por compra de agua, consecuencia de la subida de la tarifa por parte de la mancomunidad, en aplicación precisamente de la cláusula 29.2 del Pliego'.
Finalmente niega que haya error en la valoración de la prueba y tiene por correcta la afirmación de la instancia de desequilibrio.
CUARTO.- La interpretación de la cláusula discutida.
4.1º.-Atendido todo ello, ya estamos en condiciones de analizar la interpretación que hace el demandado para oponerse y le podemos anunciar que no se comparte la cuestión esencial y que refleja desde el hecho segundo de su demanda (pág. 4) y que se refiere al sentido de la 'retribución del adjudicatario'.
4.2º.- La interpretación de los pliegos.La interpretación de los pliegos de un contrato administrativo se rige por las normas generales de los arts. 1281 y ss del código civil.
Dicho esto hay que acudir al denominado canon hermenéutico de la totalidad. Esto está reflejado en el art. 1285 del código civil que dice ' Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas'.En este sentido en relación a la regla en cuestión, la STS 505/2019, Sala 1ª, de 1 de Octubre (Rec. 3122/2016) que dice ' Como declaró la sentencia 82/2014, de 20 de febrero , para interpretar el contrato (aquí, el entramado contractual) no pueden tomarse en consideración expresiones aisladas del mismo, descontextualizadas del conjunto, puesto que como afirma la sentencia 979/2005, de 30 de noviembre : '[l]a intención común de las partes, de cuya indagación realmente se trata ( artículo 1281 del Código Civily Sentencia de 2 de febrero de 1975 ), no se puede encontrar en una cláusula aislada de las demás, sino en el todo orgánico que constituye el contrato ( Sentencia de 30 de noviembre de 1964 ), lo que obliga a utilizar otros medios hermenéuticos, como el denominado de la totalidad expresamente reconocido en el artículo 1285 del Código Civil[...]'. Se trata, pues, de la indagación de la concreta intención de los contratantes ( art. 1281CC), pero también de la atribución de sentido a la declaración negocial ( arts. 1284 y 1285 CC)'.
4.3º.- El caso concreto.Pues bien, de lo anteriormente dicho, resulta que tal y como dice el ayuntamiento demandado la cuestión esencial es determinar qué derecho concede el art. 29.2 de la cláusula y al entender de quien suscribe y a salvo de superior y mejor criterio, el mismo es claro. La retribución del adjudicatario conforme al art. 1281 del código civil está determinada en el pliego.
La retribución del adjudicatario está determinada en el propio contrato, concretamente en su cláusula 28.a. El pliego define la retribución como Los 'ingresos que podrá percibir el adjudicatario' y después dice que estos son 'las tarifas' vigentes a aplicar en cada momento, con las cuales debe cubrir 'en todo' su 'retribución'.
Por tanto cuando en la cláusula 29.2 del pliego se establece un derecho a la revisión de la retribución y la retribución se contrae a la tarifa que debe ser suficiente para cubrir su retribución, se está diciendo que se debe revisar la tarifa. No hay otra forma de interpretarlo, pues el equilibrio financiero exige que se incremente la retribución para que se mantenga la ecuación económica del contrato. La retribución es el ingreso que proviene de la tarifa porque el pliego lo impone y ello con independencia del cálculo original de esta retribución que es a lo que se contrae la oferta económica que utiliza el hoy demandado para sustentar su posición.
No se trata de revisar el precio unitario, sino la retribución. El precio unitario se regula y tiene la base en otros lugares. La voluntad de los contratantes, a juicio de quien suscribe, es clara e indiscutida para trasladar de manera automática (en el mismo porcentaje y en la misma fecha) la subida de los suministros de agua a la retribución del contratista (que es la tarifa, art. 28.a) con independencia de los costes, cuestión que se recoge de igual manera y de manera expresa en el apartado 30.1.b de dichos pliegos.
En definitiva, a diferencia del perito (y como antes se ha dicho aquí se trata de interpretar un contrato) el que suscribe considera que la retribución del contratista es la tarifa y que la oferta económica es la justificación de la tarifa fijada en el contrato administrativo (doc.3 de la ampliación, cláusula primera) y una vez fijada la misma podrá o no ser actualizada o revisada, pero no puede confundirse la revisión de la retribución (de la tarifa como fuente esencial de la misma) con la ruptura del equilibrio económico del contrato o con el margen de beneficio, pues el equilibrio económico del contrato depende de más elementos que de la compra de agua, sin duda.
Aquí no se vincula la revisión de la retribución a la ruptura del equilibrio, sino al incremento del precio del agua, hasta el punto de establecer el porcentaje de 'revisión' (en el mismo porcentaje), lo que no se compadece en términos literales del contrato con lo que allí figura. Por mucho que se pueda defender económicamente la corrección y la racionalidad de las operaciones del perito del ayuntamiento no es ese el contenido obligacional de la cláusula del pliego, ley del contrato.
4.4º.- Los actos propios.Dicho lo anterior cabe decir que esa es la interpretación que el ayuntamiento hizo y se recoge en las sentencias. Así se recuerda que no se trata tanto de los actos propios como del criterio hermenéutico del art. 1282 del código civil. No asumimos que la interpretación sea contraria a derecho porque simplemente se haya interpretado conforme a lo que dice el pliego y sin entrar en consideraciones de la suficiencia. No se trata de interpretar normas (como erróneamente dice en la página 6 de su contestación). Se trata de interpretar los términos de un contrato conforme a la voluntad de las partes ( art. 1281 del código civil) y hay antecedentes judiciales y administrativos que lo explican.
4.5º.- La revisión de la retribución y el equilibrio del contrato.La posición del ayuntamiento consiste en entender que no procede la revisión de tarifas porque el equilibrio no se resiente ante los incumplimientos que imputa al contratista, lo que es a juicio de quien suscribe incorrecto.
Así las cosas hay que entender que el pliego que es la ley del contrato, tal y como dice la STS 399/2021, de 22 de Marzo (rec. 4095/2019) ' En relación con la libertad de pactos que antes indicamos, tal como señalamos, en nuestra Sentencia de 1 de diciembre de 2020 , antes citada y que ahora seguimos, y mediante la mención del artículo 4 de la Ley 13/1995 , esta Sala viene declarando, por todas, Sentencia de 29 de abril de 2009 (recurso de casación n.º 1606/2007 ) que ' es pacífico en la doctrina científica y reiterado en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el Pliego de Cláusulas administrativas constituye la ley del contrato, con fuerza vinculante para las partes contratantes. Bien lo expresa el Alto Tribunal, p. ejem. en su sentencia de 9 de julio de 1988 : 'la contratación administrativa, no obstante sus especiales características, tiene como nota o fondo común con la ordinaria, civil o mercantil, la de ser, ante todo, un concierto de voluntades, en el que las normas fundamentales y en primer término aplicables, son las acordadas por la Administración y el contratista, es decir, las cláusulas del pliego de condiciones aceptado por éste, por lo que los derechos y obligaciones derivados de estos contratos se regulan, ante todo, por lo previsto en el pliego de condiciones publicado para su celebración, como 'ley primordial del contrato', resultando obligado, en consecuencia de ello, para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de un contrato administrativo, el remitirse a lo establecido en el correspondiente pliego'.
Tal y como está establecida la cláusula la revisión por el concepto compra de agua se produce por el mero hecho de la compra de agua y el incremento del precio del agua. No hay otra interpretación posible atendiendo al propio pliego. Lo que hace es defender que para que se produzca la 'revisión tarifaria' debe haber una ruptura del equilibrio, lo que no se compadece con el contenido del apartado 30.1 de los pliegos, que señala en relación con el apartado 29.2 que es debida cuando hay un incremento de los gastos de explotación (paradigmático en un servicio de abastecimiento de agua, el coste de agua). El equilibrio económico y la ruptura del mismo se contempla en el apartado 30.2, pero es un supuesto residual y para aquellos casos en que no se debe proceder a la revisión de las tarifas por los motivos expresamente establecidos en el contrato, que en este caso aparecen muy claramente determinados (Art. 30.1.b y 29.2).
La administración está haciendo alegaciones sobre el incumplimiento ajeno (no entramos en si acreditadas o no) pero las mismas, a estos efectos, y atendiendo a lo que antes hemos dicho no afectan a la revisión de tarifas, pues los incumplimientos darán lugar a la responsabilidad contractual, las penalizaciones y demás consecuencias previstas, pero no hacen inoperante una cláusula directamente establecida y que no guarda relación con los mismos. Ello, claro está, sin perjuicio de las manifestaciones referentes a la adquisición de agua.
4.6º.- Conclusiónes que el análisis de costes y gastos de la explotación no es procedente para determinar el incremento del apartado 29.2, pues tal cuestión está relacionada con la modificación del precio del agua adquirida para garantizar el mismo nivel de retribución y con un evidente objetivo de asegurar que el margen de beneficio no se altere por la fluctuación del precio del agua si se analiza el art. 28 y el art. 30.1.b.
Ello sin perjuicio de las consecuencias de los incumplimientos, incumplimientos que nunca han dado pie o no se acredita ni alega en este procedimiento, a quejas, reclamaciones o expedientes hasta que se les ha reclamado el incremento tarifario.
QUINTO.- Sobre las consecuencias de lo anterior.
Partiendo de lo que hemos entendido anteriormente la cuestión esencial es cuánta agua se ha comprado a un precio más alto para establecer la corrección o no de las cuantías que ahora se reclaman y si el cálculo se compadece con los incrementos del agua.
Sobre esta cuestión la parte demandada no ha hecho prueba. Ha criticado el resto de conceptos y también ha puesto en duda el resto de años, pero no ha hecho prueba.
En relación con la cuestión del rendimiento y del precio que se traslada, cabe dar la razón a la demandante. Ello por el simple hecho que lo que se está solicitando lo es sobre la base de lo vendido a las tarifas no revisadas, o lo que es lo mismo, utilizando los datos del agua realmente vendida y sin contabilizar el agua realmente comprada y que tiene el margen de pérdida por la falta de rendimiento, tal y como se explicó por los dos peritos. Realmente no hay dos datos de venta de agua, sino sólo uno. Lo que hay es dos datos sobre el valor del agua vendida, uno el vigente y otro con los porcentajes que el propio art. 29.2 del pliego señala, que son los incrementos del agua acordados por la mancomunidad del río Algodor y que no han sido puestos en duda.
SEXTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
6.1º.-Procede estimar el recurso contencioso administrativo ( Art.70.2 LJCA) y en consecuencia anular la resolución ( art. 71.1.a LJCA) y reconocer el derecho a obtener la cuantía reclamada ( Art. 71.1.b LJCA) con sus intereses.
6.2º.-Procede imponer las costas a la parte demandada ( art. 139.1LJCA), si bien, procede limitar las mismas a un máximo de 1.500 € ( Art. 139.4LJCA).
6.3º.-La presente resolución es susceptible de apelación conforme al art. 81.1LJCA.
Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y en uso de la potestades que me confiere la Constitución Española
Fallo
Que ESTIMO el recurso contencioso administrativo presentado y que dio origen a estos autos y en consecuencia:
1º.- ANULO la resolución impugnada y descrita en los antecedentes de la presente.
2º.- RECONOZCO el derecho del demandante a que se le abonen las cantidades reclamadas.
3º.- Se imponen las costas a la administración demandada de conformidad al apartado 6.2.
La presente resolución no es firmey podrá ser recurrida en apelación que resolverá el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha conforme a lo dispuesto en el art. 81 y ss. por los trámites y en los plazos previstos en el art. 85 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa, previa constitución de un depósito de 50 € conforme a la DA 15ª de la LOPJ en la cuenta de consignaciones.
Procédase a dejar testimonio de esta sentencia en las actuaciones, y pase el original de la misma al Libro de Sentencias. Una vez declarada la firmeza de la sentencia, devuélvase el expediente a la Administración pública de origen del mismo.
Así por esta, mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
