Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 252/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 932/2014 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 14 de febrero de 2017

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo número 932/2014, interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén con la asistencia letrada de don Enrique Rodríguez Mira, en representación de Asociación de Productores y Distribuidores de Energía de Galicia (Apyde), Sociedad Electricista de Tuy SA, Central Eléctrica Sestelo y Cia SA, Hidroeléctrica de Silleda SL, Eléctrica de Gres SL, Cia. de Electrificación SL, Hidroeléctrica del Arnego SL, Electra de Santa Comba SL, Electra de Cabalar SL, Hidroeléctrica de Laracha SL, Electra del Narahio SA, Sucesores de Manuel Leira SL, Electra do Foxo SL, Fuciños Rivas SL, Eléctrica de Cabañas SL, Electra del Gayoso SL, Unión Distribuidores Electricidad SA, Electra de Zas SL, Hidroeléctrica José Matanza García SL, Eléctrica de Ver SL, Distribuidora Eléctrica de Melón SL, Eléctrica de Cantoña SL, Distribuidora Eléctrica Niebla SL, Industrial Barcalesa SL, Central Eléctrica Industrial SL, Eléctrica de Moscoso SL, Eléctrica de Castro Caldelas SL, San Miguel 2000 Distribución SL y Eléctrica Los Molinos SL, contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo período de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores, y la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014, en el que han intervenido la Administracion General del Estado, representada y defendida por la Sra. Abogada del Estado, E.ON Distribución SL Unipersonal, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Gutierrez Aceves y CIDE, Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Caro Bonilla, con la asistencia letrada de don Javier Sanmartín Fenollera.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Asociación de Productores y Distribuidores de Energía de Galicia (APYDE) y otros, interpuso ante la Sala de de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional recurso contencioso administrativo contra las resoluciones de referencia, mediante escrito presentado el 28 de febrero de 2014, y el Letrado de la Administración de Justicia de la Sección Cuarta de la citada Sala, por decreto de 11 de marzo de 2014, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Por auto de 5 de mayo de 2014, dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , se acordó:

«Declararse incompetente para conocer del presente recurso contencioso-administrativo, con remisión de las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sirviendo este Auto de exposición razonada, sin perjuicio de lo que resuelva el Tribunal Supremo sobre la competencia.»

SEGUNDO.-La Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo acordó, en auto de 16 de octubre de 2014 :

« 1º.- Declarar la competencia de esta Sala para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Sociedad Electricista de Tui, S.A.' y 27 empresas más contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo período de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores, y contra la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014.

2º.- Remitir las presentes actuaciones a la Sección Tercerade esta Sala, para que continúe la tramitación ante la misma del citado recurso contencioso- administrativo.

3º.- Poner esta resolución en conocimiento de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, y

4º.- Notificar la presente resolución a las partes personadas.»

Por escrito de fecha 13 de mayo de 2014, se personó la representación de la parte recurrente.

TERCERO.-Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase demanda, lo que verificó por escrito de 13 de febrero de 2015, en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y solicitó a la Sala que, previos los trámites legales oportunos, dicte los siguientes pronunciamientos:

A) Sentencia, que anule el artículo 7.2 y Anexo IV de la Orden IET/2442/2013 y el artículo 3.2 y Anexo II de la Orden IET/107/2014, declarando en su lugar:

1.- La procedencia de fijar la retribución de las empresas distribuidoras de menos de cien mil clientes, en el segundo período de 2013 y en 2014, con arreglo a la información regulatoria de costes aportada por las empresas y aplicada en el RAB explícito del Informe de la CNE de 6 de junio de 2013.

2.- En defecto de lo anterior, la procedencia de determinar en todo caso el coeficiente de costes de operación y mantenimiento y otros costes, de las empresas distribuidoras de menos de cien mil clientes, en el segundo período de 2013 y en 2014, conforme a la información regulatoria de costes aportada por las empresas y aplicada en el RAB explícito del Informe de la CNE de 6 de junio de 2013.

B) Auto que acuerde:

- El planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del artículo 4 y los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013 .

- El planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con el artículo 7.2 y Anexo IV de la Orden IET/2442/2013 y el artículo 3.2 y Anexo II de la Orden IET/107/2014 y Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013 , por la vulneración por estas normas de los artículos 37.6.a ) y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE y del artículo 14 del Reglamento (CE ) 714/2009.

CUARTO.-La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda, en fecha 24 de marzo de 2015, el que se opuso a las pretensiones de la parte actora, con las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, y solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que sea inadmitido y, en su defecto, desestimado el recurso interpuesto contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, y contra la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, con imposición de las costas a la recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Por diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2015, se tuvo por precluido el trámite de contestación a la demanda a la codemandada E.ON Distribución SL.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 1 de junio de 2015, se tuvo por personada, en calidad de parte codemandada, a la representación procesal de CIDE, Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica.

SEXTO.-Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos, y se concedió plazo a las partes para conclusiones.

Presentaron sus respectivos escritos la parte recurrente y la Abogada del Estado, y por diligencia de ordenación de 29 de febrero de 2016 se declaró precluido el trámite respecto del resto de partes codemandadas, al no haber presentado escrito de conclusiones.

SÉPTIMO.-Por providencia de 17 de mayo de 2016 se señaló para votación y fallo del recurso el 28 de junio de 2016, si bien, por providencia de esta última fecha se acordó dejar sin efecto el señalamiento acordado, y la suspensión del presente procedimiento, hasta la resolución de la cuestión de inconstitucionalidad planteada en el recurso contencioso administrativo 198/2014, seguido ante esta misma Sala, en relación con los artículos 3.1 y 4 y las previsiones de los Anexos I y II del Real Decreto ley 9/2013 , referidas a la retribución del segundo período de 2013 y de 2014 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, por la posible vulneración del principio de confianza legítima y seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ).

OCTAVO.-Se levantó la suspensión por providencia de 3 de noviembre de 2016, en la que se acordó dar traslado a las partes para alegaciones respecto de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 20 de octubre de 2016 , que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad planteada.

En este trámite presentaron sus respectivos escritos la Abogada del Estado, en fecha 15 de noviembre de 2016, y la representación procesal de APYDE y otros, en fecha 21 de noviembre de 2016, y por diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2016 se tuvo por precluido el trámite respecto de las demás partes codemandadas.

NOVENO.-Por providencia de 5 de diciembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2017, continuando la deliberación el día 7 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo período de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores, y la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014.

SEGUNDO.-La parte actora impugna en su demanda dos grupos de preceptos de las Ordenes IET 2442/ 2013 y 107/2014.

En primer lugar, impugna el artículo 7.2 y Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, en los que, de acuerdo con lo establecido en el RD-ley 9/2013 , se establece que, para el segundo período del año 2013, la retribución definitiva de la actividad de distribución y gestión comercial correspondiente a las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes ascenderá a 139.437.420 euros, según el desglose que figura en el citado Anexo IV.

Igualmente impugna la parte recurrente el artículo 3.2 y el Anexo II de la Orden IET/107/2014 que, de conformidad con lo establecido en el RD-ley 9/2013 , establecen que, para el año 2014, la retribución definitiva de la actividad de distribución y gestión comercial correspondiente a las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes ascenderá a 321.304.297 euros, según el desglose que figura en el citado Anexo II.

Como los citados artículos y Anexos de las Órdenes ITC impugnadas no hacen sino aplicar la metodología de cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes, establecida por el artículo 4 y Anexos I (para la retribución del segundo período de 2013) y II (para el año 2014) del RD-ley 9/2013 , la parte recurrente solicita a la Sala en su demanda:

1º) Que plantee ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el artículo 4 y Anexos I y II del RD-ley 9/2013 , por violación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que ampara el artículo 9.3 CE .

2º) Que plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con el artículo 4 y Anexos I y II del RD-ley 9/2013 , por ser contrarios a los artículos 37.1.a ) y 37.6.a) de la Directiva 2009/1972 CE y al artículo 14 del Reglamento (CE ) nº 714/2009.

Además, en segundo lugar, y ya como cuestión de legalidad ordinaria, la parte actora alega en su demanda que las Ordenes IET recurridas infringieron los Anexos I y II del RD-ley 9/2013, pues al determinar los costes de operación, mantenimiento y otros costes, en relación con el segundo periodo del año 2013 y el año 2014, no aplicaron correctamente los coeficientes designados en los citados Anexos del RD-ley 9/2003 como coeficiente alfa (a) para el segundo período de 2013, y como coeficiente lambda () para 2014.

TERCERO.-Antes de examinar las cuestiones que plantea la demanda, debemos pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por el Abogado del Estado, que indica que la retribución por el desarrollo de la actividad de distribución, fijada en las Ordenes impugnadas, no es sino estricta aplicación de lo previsto en el artículo 4, así como en los Anexos I y II del RD-ley 9/2013 , por lo que la parte actora articula su recurso como una suerte de impugnación indirecta de estas previsiones de rango legal, estimando el Abogado del Estado que incurre el recuso en causa de inadmisibilidad del artículo 69.a) de la LJCA , por falta de jurisdicción, ya que por lo antedicho el recurso tiene por objeto exclusivamente solicitar el planteamiento de una cuestión de inconstitucional o prejudicial en relación con el RD-ley 9/2013, pues se admite expresamente que la norma reglamentaria recurrida es consecuencia de la aplicación correcta del citado RD-ley.

Sin embargo, lo que se impugna en este proceso, como resulta tanto del escrito de interposición como del suplico de la demanda, son dos disposiciones generales de rango inferior a la ley aprobadas por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, la Orden IET/2442/2013 y la Orden IET/107/2014, que de conformidad con el artículo 1 de la LJCA son perfectamente impugnables en esta vía contencioso administrativa, sin que haya en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, como acabamos de decir en la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2017 (recurso 1616/2016 ), ningún precepto que directa o indirectamente limite los motivos de impugnación que puedan utilizarse en el proceso contencioso administrativo.

Por tanto, la Sala no acoge la causa de inadmisibilidad del recurso invocada por el Abogado del Estado.

CUARTO.-La parte recurrente acompaña con su demanda (documento nº 1) un informe denominado 'Propuesta de retribución de referencia para el período regulatorio 2013-2016 de la actividad de distribución de energía eléctrica de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes. Aplicación al ejercicio 2013', elaborado por la Comisión Nacional de la Energía, y en base a dicho Informe señala que existen tres métodos para la fijación de la retribución de referencia, el método del RAB explicito, el método del RAB implícito y el método contable, y que frente al método del RAB explícito, que se basa en el valor neto de los activos a partir de la información facilitada por las distribuidoras, el RD-ley 9/2013, en su artículo 4 y Anexos I y II, se remite para el cálculo del inmovilizado bruto a la retribución que figura para cada empresa en la Orden IET/221/2013, que se atuvo al método del RAM implícito, pues se limitó a actualizar la retribución histórica, sin valorar las inversiones e instalaciones que se hubieran realizado en el período 2009-2012.

Alega la parte recurrente que el mandato del RD-ley 9/2013 de remitirse a la retribución de activos establecida en la Orden IET/221/2012, que se había dictado en su día provisionalmente, ha de considerarse arbitrario y gravemente lesivo del derecho de las empresas distribuidoras a la retribución de sus inversiones que les garantiza la legalidad vigente, incurriendo por ello en infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE , que se verifica en la discriminación respecto de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, que obtuvieron la retribución de sus inversiones, incurriendo asimismo los mandatos normativos que se impugnan en la carencia de una explicación racional del hecho de pedir a las empresas distribuidoras la información necesaria y tras valorarla y calcular la retribución ajustada a la misma, prescindir de tales cálculos y continuar con el injusto régimen histórico desarrollado al margen de las exigencias legales, por todo lo cual solicita el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 4 y Anexos I y II del RD-ley 9/2013 .

La Abogada del Estado se opone al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, al estimar que la metodología utilizada por el RD-ley 9/2013 tiene una justificación objetiva y razonable.

Esta Sala, en el recurso contencioso administrativo tramitado con el número 198/2014, ha planteado cuestión de inconstitucionalidad en relación con los artículos 3.1 y 4 y las previsiones de los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013 , en la que ha recaído sentencia del Tribunal Constitucional 181/2016, de 20 de octubre (BOE nº 285, de 25 de noviembre), que desestimó la cuestión de inconstitucionalidad.

Si bien la cuestión de inconstitucionalidad fue planteada por esta Sala desde la perspectiva de la posible vulneración del artículo 9.3 CE , en la vertiente del principio de confianza legítima, la sentencia desestimatoria del Tribunal Constitucional efectúa razonamientos que estimamos son aplicables también para rechazar la infracción por la misma norma legal del artículo 9.3 CE , en la vertiente de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que invoca la parte actora en este recuxrso.

La STC que citamos examina la evolución reciente de la regulación del sector eléctrico y en particular de la actividad de distribución de electricidad y su régimen económico, advirtiendo que si bien el RD 222/2008 estableció una nueva metodología retributiva apoyada en la contabilidad, este esquema no llegó a desarrollarse íntegramente - 'en el caso de las empresas de menos de 100.000 clientes', puntualiza el Tribunal Constitucional-, pues su retribución se estableció tomando el mayor valor de: i) el valor resultante de la diferencia entre la energía comprada y la vendida, y ii) el valor resultante del análisis de las instalaciones declaradas, retribuyéndose todas, aunque estuvieran amortizadas y sin exigir que hubieran sido auditadas, y dicho sistema no llegó a consolidarse, pues el RD-ley 13/2012, después de constatar que en las actualizaciones no se había descontado el valor de los activos amortizados, transmitidos o cerrados, alteró sustancialmente el régimen retributivo de la actividad de distribución, dadas las disfunciones detectadas y la necesidad imperiosa de controlar los costes del sistema eléctrico.

Como el déficit de tarifa continuaba sin reducirse, alcanzado la cifra de 26 mil millones en mayo de 2013, el RD-ley 9/2013 estableció una nueva metodología de retribución de la actividad de distribución, y en lo que se refiere a la aplicación temporal de los nuevos criterios de retribución, la exposición de motivos indica que, al aprobarse el RD-ley vencido el primer semestre del año, se optaba por establecer una metodología transitoria, que regirá hasta que se inicie el primer período regulatorio al amparo de los reales decretos de retribución previstos por el RD-ley, subrayando que la finalidad de la medida no es otra que la reducción del déficit.

Los criterios retributivos del RD-ley 9/2013 se desarrollaron por el RD 1048/2013, y tras la publicación de la Orden IET 2660/2015, de valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento, el primer período regulatorio al que es de aplicación la nueva metodología de retribución se inició el 1 de enero de 2016.

De acuerdo con lo anterior, se ha producido un retraso en el inicio de un nuevo periodo regulatorio, que habiendo debido empezar en 2013, de acuerdo con el RD 222/2008, lo hizo en 2016, 'manteniéndose entretanto las insuficiencias en el inventario de instalaciones a raíz de los errores o inexactitudes en las declaraciones efectuadas por las empresas en 2008'.

Señala la STC que seguimos que las previsiones de los artículos 3.1 y 4 y de los Anexos I y II del RD-ley 9/2013 tienen por finalidad reducir el déficit de tarifa, en la línea iniciada por el RD-ley 13/2012, que excluyó de la retribución las instalaciones amortizadas, y continuada por el RD-ley 9/2013, que prorrogó la retribución ajustada, añadiendo otros criterios restrictivos basados en el patrón de la 'empresa eficiente y bien gestionada', y por la Ley 24/2013 y el RD 1048/2013, que supeditan la retribución de las inversiones a su previa aprobación por la Administración, estableciendo un límite anual máximo a la inversión reconocida, por lo que durante los años 2012 a 2015 las retribuciones de las distribuidoras tuvieron que reducirse, respecto de las derivadas del RD 222/2008, cuya metodología se probó insostenible en el tiempo, de forma que los artículos 3.1 y 4 y los Anexos I y II del RD-ley se incardinan en un conjunto de normas presididas por la necesidad imperiosa de reequilibrar el subsector de la distribución de electricidad, a partir de la idea de reparto de esfuerzos de forma proporcional y equilibrada sobre los diferentes sujetos del sector eléctrico, a que alude la Exposición de Motivos del RD-ley 9/2013.

Tras las anteriores consideraciones, concluye la STC que en este proceso de ajuste de retribuciones, el retraso en el inicio del nuevo período y, con ello del cálculo de un nuevo inventario, 'es una opción razonable que se inscribe en el margen de configuración del legislador de urgencia.'

En cuanto a la situación discriminatoria a que alude la parte recurrente, debemos recordar que, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que recoge entre otras muchas la sentencia 167/2016 , la desigualdad de trato en la ley contraria a la Constitución se caracteriza por introducir una diferencia en situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, y en el presente caso, no puede considerarse igual la situación de partida de las distribuidoras de más de 100.000 clientes y las distribuidoras de menos de 100.000 clientes, pues ya se ha indicado al hacer referencia a los precedentes normativos del RD-ley 9/2013, que el nivel retributivo de las empresas de menos de 100.000 clientes no llegó a responder a la formulación del RD 222/2008, que estableció la nueva metodología apoyada en la contabilidad, y que debido a las disfunciones en su desarrollo y a la necesidad de controlar los costes del sistema eléctrico, el RD-ley 9/2013 estableció una metodología transitoria hasta el inicio del primer período regulatorio, lo que tuvo lugar el 1 de enero de 2016, indicando la STC 181/2016 que 'Dada la necesidad de ajustes, resulta justificado que se diera preferencia a aplicar los nuevos criterios de retribución a las instalaciones ya contabilizadas y declaradas que a revisar las posibles omisiones de inventario del pasado.'

QUINTO.-A mayor abundamiento en relación con la cuestión de inconstitucionalidad cuyo planteamiento solicita la parte recurrente, hacemos referencia a las consideraciones que resultan del Informe de la Comisión Nacional de la Energía acompañado como documento número 1 de la demanda, en el que la parte actora apoya buena parte de sus alegaciones.

Es cierto que dicho Informe pone de manifiesto la existencia de tres metodologías para calcular la retribución por inversión, (i) el método del RAB (en terminología anglosajona) explícito, que parte del inventario auditado/declarado de instalaciones, que es el método que defiende la demanda, (ii) el método del RAB implícito, derivado de la retribución que vienen percibiendo las distribuidoras, acogido por el RD-ley 9/2913 y (iii) el método contable, a partir de la información de esta naturaleza aportada por las empresas.

Este último método es considerado poco fiable por el informe de la CNE, pues solo 36 distribuidoras de menos de 100.000 clientes están obligadas a remitir trimestralmente datos contables a la CNE, mientras al lado de estas existen empresas sin personal especializado, de las que no cabe esperar la misma calidad de los datos contables, utilizando en general las empresas de este subsector diferentes criterios contables, por lo que señala el Informe de la CNE (página 49) que estas heterogeneidades 'deben ser corregidas a futuro mediante el establecimiento para este colectivo de empresas de una Información Regulatoria de Costes similar a la desarrollada por las empresas similares de más de 100.000 clientes, si bien de carácter más reducido.'

El Informe de la CNE acompañado por la parte recurrente con su demanda, calcula la retribución por referencia que resultaría de aplicar las tres metodologías (apartado 7.4), y por lo que se refiere a las dos que interesan a efectos de este recurso, la retribución para la totalidad de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes que se obtendría con la metodología del RAB explícito sería la de 351.600.000 euros, mientras que la retribución que resultaría de la aplicación del RAB implícito ascendería a 349.114.000 euros, lo que supone una diferencia entre ambos resultados de apenas un 0,7%.

Ahora bien, el Informe de la CNE, tras poner de manifiesto estos cálculos, advierte seguidamente (página 50) que, aunque en la retribución base para el conjunto de las empresas no se observan diferencias importantes entre el método explícito y el implícito, sin embargo esto no sucede cuando se analizan los resultados individuales para cada una de las empresas, pues son muchas las empresas (aproximadamente un 75%) que verían su retribución modificada en un +/- 10%, al aplicar el método explícito sobre los valores de retribución históricos contemplados en el RAB implícito.

Por esta razón de la variación significativa en la retribución que se acaba de expresar, el informe de la CNE considera (página 51), refiriéndose al RAB explícito, que 'no es conveniente adoptar directamente esta metodología desde el primer año del periodo regulatorio para el cálculo de la retribución de referencia, sino que sería necesario acompañarla de algún tipo de compromiso entre los dos métodos más razonables, el método explícito y la retribución histórica (implícito), que permitiera a las empresas una transición sin poner en dificultades la viabilidad económica de las mismas'.

Estas consideraciones efectuadas por el informe del anterior regulador del funcionamiento de los sistemas energéticos, que la parte recurrente aportó a autos, refuerzan la razonabilidad de la metodología de cálculo de la retribución de las distribuidoras de menos de 100.000 clientes, adoptada por el RD-ley 9/2013 con carácter transitorio, pues sirve al propósito apuntado en el Informe de salvaguardar la viabilidad de las empresas, al tiempo que constituyen también un factor diferenciador respecto de las empresas de distribución de más de 100.000 clientes, ajenas a las dificultades de viabilidad por razón del cambio de metodología que se acaban de exponer.

Por las razones anteriores, la Sala no considera que el RD-ley 9/2013 vulnere el principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE , en los aspectos a que se refiere la parte recurrente, por lo que no estima preciso el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada en la demanda.

SEXTO.-También solicita la parte recurrente el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con el artículo 4 y Anexos I y II del RD-ley 9/2013 , por ser contrarios a los artículos 3 y 6.1.a) de la Directiva 205/89/CE, a los artículos 37.1.a ) y 37.6.a) de la Directiva 2009/72/CE y al artículo 14 del Reglamento (CE ) nº 714/2009.

En la Directiva 2005/89/CE, de 18 de enero de 2006, sobre las medidas de salvaguardia de la seguridad del establecimiento de electricidad y la inversión en infraestructura, el artículo 3 dispone que los Estados velarán por un alto nivel de seguridad del abastecimiento de electricidad, 'adoptando las medidas necesarias para propiciar un clima estable en materia de inversión' , y el artículo 6.1.a ) señala que los Estados miembros establecerán un marco reglamentario que '...facilite la inversión a los gestores de las redes tanto de transporte como de distribución para desarrollar sus redes a fin de atender la demanda previsible del mercado'.

La Directiva 2009/72/CE establece en su artículo 37.1.a) que la entidad reguladora tendrá la obligación de 'establecer o aprobar, de conformidad con criterios transparentes, las tarifas de transporte o distribución o sus metodologías' , y en su artículo 37.6.a ) añade que las autoridades reguladoras se encargarán de fijar o aprobar las metodologías utilizadas para calcular o establecer las condiciones para la conexión y acceso a las redes nacionales, incluyendo las tarifas de transporte y distribución o sus metodologías, 'que permitirán realizar las inversiones necesarias en ls redes de forma que quede garantizada la viabilidad de la red'.

El artículo 14 del Reglamento (CE ) 714/2009, indica que 'Las tarifas de acceso a las redes nacionales aplicadas por los gestores de las redes deberán ser transparentes, tener en cuenta la necesidad de seguridad en las redes y ajustarse a los costes reales, en la medida en que correspondan a los de un gestor eficiente de redes'.

La parte recurrente no argumenta la vulneración de las normas comunitarias por las disposiciones del RD-ley 9/2013 cuestionadas, más allá de una referencia genérica a su incompatibilidad, que esta Sala no comparte, pues dichas disposiciones, junto con otras relativas a los demás sectores del sistema eléctrico, se adoptaron, como indica la Exposición de Motivos del RD-ley 9/2013, debido a 'la notoriedad de la situación del déficit tarifario y la consecuente amenaza a la viabilidad misma del sistema eléctrico'.

En este contexto de necesidad imperiosa de adopción urgente de medidas de ajuste, en un esfuerzo compartido por todos los sectores del sistema eléctrico, no se explica suficientemente por la parte recurrente las razones por las que considera que han resultado vulneradas las disposiciones de derecho comunitario citadas, por las normas que optan de forma transitoria, durante un período que ha resultado ser de tres años, por el método del RAB implícito, en lugar del RAB explicito, a los efectos de calcular la retribución de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes, sin dejar por ello de garantizar a la actividad de distribución una rentabilidad razonable.

Sobre esta misma cuestión, en la sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2017, recaída en el recurso contencioso administrativo 198/2014 , deliberado en la misma fecha que el presente recurso, y en el que se impugnaban las mismas disposiciones generales, con igual solicitud de planteamiento de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos dicho lo siguiente:

Al respecto, cabe subrayar que este motivo de impugnación no es determinante para declarar la inaplicación o la invalidez de las Órdenes de peajes cuestionadas, porque se formula en términos demasiado abstractos, con base en la alegación de que la reforma del régimen económico de la actividad de distribución de energía eléctrica, aprobada por el Real Decreto 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico incumple objetivos establecidos en la Directiva 2009/72/CE, de garantizar una red de distribución segura, fiable y eficaz, para lo que es necesario asegurar una retribución adecuada de las instalaciones que integran la red de distribución que promueva inversiones en el subsector.

En este sentido, estimamos que no hay base jurídica suficiente -a la luz de la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la previsibilidad de los cambios regulatorios en el sector eléctrico-, para acoger las pretensiones formuladas por la mercantil recurrente, ya que estimamos que, en este proceso contencioso-administrativo, no se ha acreditado que la minoración de la retribución reconocida a las instalaciones de distribución de la recurrente, en relación con el segundo periodo de 2013 y el de 2014, persiga objetivos contrarios al interés público, pues al contrario, se justifican las medidas adoptadas en tratar de asegurar la sostenibilidad del sistema eléctrico.

Tampoco consideramos que se haya demostrado en las presentes actuaciones que se puedan producir los efectos denunciados que dificulten gravemente el desarrollo de las redes de distribución.

En este sentido, cabe referir que, tal como se señala en la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2016, de 20 de octubre , el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, se limitó a prorrogar la retribución establecida en el Real Decreto-ley 13/2012, que excluyó de la retribución de la actividad de distribución a las instalaciones amortizadas.

La adopción de esta medida regulatoria es congruente con la salvaguarda de los intereses públicos concurrentes en la ordenación y regulación del sistema eléctrico, pues obedece a la finalidad de tratar de dar respuesta «a la necesidad imperiosa de reequilibrar el sector eléctrico», en su conjunto, y, singularmente, del subsector de la distribución, atendiendo a la idea de «repartir el esfuerzo» de solventar el déficit de tarifa entre todos los operadores del sector.

De conformidad con lo razonado la Sala no considera procedente el planteamiento de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que propone la parte recurrente.

SÉPTIMO.-En su demanda plantea la parte recurrente una cuestión de legalidad ordinaria en relación con las Órdenes IET 2442/2013 e IET/107/2014, al considerar que al fijar la retribución de las distribuidoras de menos de 100.000 clientes en los años 2013 y 2014, en sus Anexos IV y II, ambas disposiciones generales infringen el artículo 4.3 y Anexos I y 2 del RD-ley 9/2013 , pues debían determinar los costes de operación y mantenimiento y otros costes conforme a unos coeficientes designados en el Anexo I del RD-ley 9/2913 para el segundo período de 2013, denominado coeficiente alfa (a), y en el Anexo II del RD 9/2013 para 2014, denominado coeficiente lambda ().

La infracción de la norma legal se produce porque, aunque las Ordenes IET impugnadas no explican la metodología seguida para determinar los coeficientes aplicados, dicho coeficiente se ha fijado genéricamente en torno al 35%, que parece responder a los valores medios de las empresas de distribución de más de 100.000 clientes, prescindiendo de la información regulatoria que la Administración había solicitado a las empresas distribuidoras, con incumplimiento del Anexo I.3 del RD-ley 9/2013, que expresamente ordena determinar el coeficiente para cada empresa individualmente, con arreglo a la información regulatoria facilitada por las empresas, y sólo para aquellas empresas concretas de las que se careciera de datos procedería, de conformidad con el artículo 4.3 del RD-ley 9/2013 , aplicar el valor medio representativo del sector.

La cuestión planteada en relación con el coeficiente alfa (a), tenido cuenta para calcular la retribución de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes, correspondiente al segundo período de 2013, que se detalla en el Anexo IV de la Orden IET 2442/2013, ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2016 (recurso contencioso administrativo 179/2014 ), que anuló la aplicación que efectúan el artículo 7 y el Anexo IV de la Orden ITC/2442/2013 del coeficiente alfa (a), en el cálculo de la retribución de las empresas de distribución con menos de 100.000 clientes, en los términos que se expresan en el Fundamento de Derecho Quinto de la citada sentencia.

En los FD 3º, 4º, y 5º de la indicada sentencia se razona que la anulación del artículo 7 (párrafo 2º) y Anexo IV de la Orden IET/2442/2013 se debe a la aplicación de un coeficiente alpha (a) que no resulta de la información regulatoria de costes aportada por cada empresa, como exige el Anexo I.3 del RD-ley 9/2013

«El apartado 3 del Anexo I del RDL 9/2013 define el factora litigioso de la forma siguiente:

Es un coeficiente que refleja para cada una de las empresas de distribución, qué cantidad en base uno de retribución se destina a retribuir los costes de operación y mantenimiento y otros costes de distribución incurridos por las empresas, excepción hecha de los costes de naturaleza comercial. El valor de este parámetro se obtendrá tomando como base la información regulatoria de costes.

Cabe añadir que el artículo 4.3 del RDL establece una regla para el caso de falta para una empresa de los datos necesarios para la determinación de su retribución, de acuerdo con las fórmulas de los anexos I y II, que consiste en acudir a 'los valores medios representativos del sector' .

No se discute en este recurso que el factora aplicado para determinar la retribución correspondiente al segundo período de 2013, de empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes, que se indica en el Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, fue 'el de 35% aproximadamente', según alega la parte recurrente y acepta el Abogado del Estado, pero tiene razón la parte recurrente cuando hace notar la falta de explicación o datos en el expediente administrativo sobre el criterio seguido por la Administración en la determinación del factora aplicado para calcular la retribución de dichas empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes.»

«Cabe añadir que la prueba practicada en este proceso corrobora que la CNE disponía de la información necesaria de las empresas distribuidoras para determinar el coeficientea de forma individualizada, pues a instancia de la Asociación recurrente (documental II), esta Sala dirigió oficio a la CNE para que indicara el factora medio de las empresas de menos de 100.000 clientes, que resulta de la información contenida en el citado Informe de la CNE de 6 de junio de 2013, y la CNE contestó a la Sala indicando que los datos necesarios para determinar el factora definido en el Anexo I del RDL 9/2013, están contenidos en el Anexo VI del Informe de la CNE de referencia, y con arreglo a dichos datos, el requerido factora medio de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes es el valor de 0,412065.

Efectivamente, el Anexo VI del Informe de la CNE de 6 de junio de 2013 incorpora en columnas separadas, entre otros datos, los costes de operación y mantenimiento (COM) y los otros costes de distribución (OCD) de cada una de las empresas de las empresas de distribución con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes.

Queda por decir que la CNE, en su contestación a lo solicitado por la Sala en período de prueba, no hizo mención alguna respecto de la falta de fiabilidad de los datos en que los basó su respuesta.

Estimamos, como conclusión de lo razonado en este apartado, que la Administración demandada disponía de la información necesaria para la determinación del coeficientea para cada empresa de distribución, sin haber justificado las razones por las que no efectuó dicha determinación de forma individualizada, sino que aplicó un coeficiente basado en los valores representativos del sector, lo que infringe el apartado 3 del Anexo I del RDL 9/2013, con anulación de las Ordenes impugnadas en estos extremos.

CUARTO.- También alega la parte actora que la determinación del coeficientea aplicado del 0,35 'pudiera ser' el correspondiente a las empresas distribuidoras de más de 100.000 clientes, y si esa fuera la metodología seguida, no solo se infringiría el supuesto de hecho que legitima acudir a la adopción de los valores medios, pues existe información regulatoria de costes de cada empresa, sino que los valores aplicados no son correctos, porque el artículo 4.3 del RDL 9/2003 autoriza la aplicación de 'valores medios representativos del sector', y la utilización de la cualificación de 'representativos' debe interpretarse en el sentido de que la ley no admite cualquier valor medio, sino solo los que tomen como referencia los valores propios del subsector de empresas distribuidores de empresas de menos de 100.000 clientes.

La alegación no puede ser acogida, en primer lugar, porque como resulta de lo razonado en los Fundamentos de Derecho anteriores, en el presente caso concurre el presupuesto fáctico de la existencia de información regulatoria de costes, por lo que corresponde es la determinación del coeficientea 'para cada una de las empresas de distribución', que es el método preferente de determinación del coeficientea , de acuerdo con el apartado 3 del Anexo I del RDL 9/2013.»

Como consecuencia de la anulación del artículo 7 (párrafo 2º) y Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, la sentencia de esta Sala que ahora seguimos (FD 5º) reconoció el derecho de las empresas de distribución de menos de 100.000 clientes a percibir, en el segundo periodo de 2013 y 2014, una retribución que tenga en cuenta el coeficiente alpha (a) propio de cada empresa que haya proporcionado información fidedigna a la Comisión Nacional de la Energía, verificada por la actual Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.

Esta Sala ha señalado, en sentencia de 11 de junio de 2010 (recurso 1086/2006 ), que las sentencias firmes, al margen de las exigencias de la cosa juzgada, cuando anulan una disposición general, tienen efectos generales, de conformidad con el artículo 72.2 de la LJCA , de manera que carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada y, desde luego, resultaría nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya declarado por sentencia firme.

En esa misma línea, la STS de esta Sala de 15 de julio de 2015 (recurso 3897/2013), reseña una jurisprudencia reiterada, de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de esta Sala de 25 de noviembre de 2008 (recurso 7405/2004), 29 de mayo de 2009 (recurso 151/2005), 11 de junio de 2010 (recursos 1086/2006, ya citado y 1139/2006), 5 de julio de 2010 (recurso 3044/2006), 21 de julio de 2010 (recurso 1615/2006), 14 de septiembre de 2010 (recurso de casación 2188/2006) y 16 de noviembre de 2010 (recurso 5707/2008), en la que se declara que la anulación de una disposición de carácter general por sentencia firme hace desaparecer el objeto de los procesos ulteriores promovidos contra la misma disposición, porque priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real. Además, el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ) conduce a evitar el riesgo de que un nuevo fallo venga a contradecir una sentencia anterior ya firme, dictada sobre el mismo objeto y con la misma causa de pedir. En definitiva, se insiste, carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada y, desde luego, como hemos expresado, resultaría nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya declarado por sentencia firme.

Las razones que acabamos de exponer llevan a apreciar la pérdida de objeto de la impugnación que se efectúa en este recurso del artículo 7.2 y Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, por infracción del artículo 4.3 y Anexo I.3 del RD-ley 9/2013 .

OCTAVO.-También solicita la parte recurrente la nulidad del artículo 3.2 y Anexo II de la Orden IET/107/2014, por incumplimiento del Anexo II.3 del RD-ley 9/2013 en la determinación del coeficiente lambda ().

En este caso, la pretensión de anulación no puede prosperar, a la vista del resultado de la prueba practicada en este recurso, en el que se solicitó informe a la CNMC, a instancia de la parte recurrente, sobre los extremos que estimó dicha parte relevantes para la resolución de las cuestiones controvertidas.

El informe, elaborado con fecha 15 de septiembre de 2015 por el Director de Energía del organismo supervisor del funcionamiento del sector eléctrico (folios 977 y 978 de las actuaciones), en respuesta a la concreta pregunta (pregunta nº 4) sobre la forma en que se habían determinado, en los ejercicios 2013 y 2014, los coeficientes de los costes de operación y mantenimiento y otros costes, respecto de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes, diferenció el cálculo seguido en los dos mencionados ejercicios.

Respecto del año 2013, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, al desconocer los datos necesarios para calcular el coeficiente alfa (a), para cada empresa distribuidora con menos de 100.000 clientes, aplicó lo dispuesto en el artículo 4.3 del RD-ley 9/2013 y utilizó la media del sector obtenida de las empresas de más de 100.000 clientes, que fue de 0,349577 y se aplicó a todas las distribuidoras de menos de 100.000 clientes.

Sin embargo, respecto del año 2014, la CNMC calculó el coeficiente lambda () según lo determinado en el Anexo II.3 del RD-ley 9/2013, con datos correspondientes a las inversiones del año 2012, y para ello tuvo en cuenta los datos disponibles más actualizados y desarrolló la metodología que expresa en su respuesta.

Por tanto, la metodología seguida por la CNMC para la determinación del coeficiente de los costes de operación y mantenimiento y otros costes en el año 2014, no consistió en la aplicación del valor de la media del sector de forma generalizada para todas las empresas, como se hizo por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo para el cálculo del citado coeficiente en el año 2013, lo que motivó su anulación por infracción del Anexo I.3 del RD-ley 9-2013 por la sentencia de esta Sala antes citada, sino que tuvo en cuenta los datos más actualizados de cada empresa, sin que la parte recurrente haya acreditado, en este recurso contencioso administrativo, la improcedencia de la fórmula seguida para el cálculo del coeficiente lambda () aplicado por la CNMC en el año 2014.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , no procede la imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso administrativo, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de derecho.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Declarar no haber lugar al recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Asociación de Productores y Distribuidores de Energía de Galicia (Apyde), Sociedad Electricista de Tuy SA, Central Eléctrica Sestelo y Cia SA, Hidroeléctrica de Silleda SL, Eléctrica de Gres SL, Cia. de Electrificación SL, Hidroeléctrica del Arnego SL, Electra de Santa Comba SL, Electra de Cabalar SL, Hidroeléctrica de Laracha SL, Electra del Narahio SA, Sucesores de Manuel Leira SL, Electra do Foxo SL, Fuciños Rivas SL, Eléctrica de Cabañas SL, Electra del Gayoso SL, Unión Distribuidores Electricidad SA, Electra de Zas SL, Hidroeléctrica José Matanza García SL, Eléctrica de Ver SL, Distribuidora Eléctrica de Melón SL, Eléctrica de Cantoña SL, Distribuidora Eléctrica Niebla SL, Industrial Barcalesa SL, Central Eléctrica Industrial SL, Eléctrica de Moscoso SL, Eléctrica de Castro Caldelas SL, San Miguel 2000 Distribución SL y Eléctrica Los Molinos SL, contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo período de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores, y la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D, Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.