Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 252/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 21/2019 de 28 de Abril de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: SEOANE PESQUEIRA, FERNANDO
Nº de sentencia: 252/2021
Núm. Cendoj: 15030330012021100260
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2630
Núm. Roj: STSJ GAL 2630:2021
Encabezamiento
Recurrente: D. Artemio
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
A Coruña, a 28 de abril de 2021.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número 21/2019 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por D. Artemio en su propio nombre y representación, contra la resolución de 20 de noviembre de 2018 de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), siendo parte demandada el Servicio Público de Empleo Estatal representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.
Antecedentes
Fundamentos
Don Artemio impugna la resolución de 20 de noviembre de 2018 de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación presentada ante la Dirección provincial en Pontevedra del SEPE, en la que se solicitaba el reconocimiento del carácter indefinido no fijo de su relación de servicio con el SEPE, perteneciente al Cuerpo General Administrativo de la Administración Civil del Estado (grupo C2 y complemento de destino 15, destino en la Oficina de Prestaciones de Cangas) y antigüedad en el puesto de 17 de septiembre de 2008.
Las pretensiones articuladas se contienen en el suplico de la demanda, en la que, además de la revocación y dejación sin efecto de la resolución recurrida, se solicita:
1º Como petición principal, que se declare el carácter estructural del puesto de trabajo desempeñado por el actor Auxiliar de la Administración Civil del Estado (Grupo C2 y Complemento de Destino 15, con destino en la Oficina de Prestaciones de Cangas) y el fraude cometido en sus nombramientos, reconociendo en consecuencia que ostenta la condición de personal indefinido no fijo (asimilado a interino en plaza vacante) del SEPE, con antigüedad a efectos indemnizatorios de 17 de septiembre de 2008.
2º Como petición supletoria, para el caso de no estimarse la anterior, se declare el carácter estructural del puesto de trabajo desempeñado por el actor (Auxiliar de la Administración Civil del Estado (Grupo C2 y Complemento de Destino 15, con destino en la Oficina de Prestaciones de Cangas) y el fraude cometido en sus nombramientos, reconociendo en consecuencia su derecho a permanecer en su puesto de trabajo hasta su cobertura reglamentaria mediante procedimiento selectivo de acceso libre o su amortización, y una antigüedad de su vínculo a efectos indemnizatorios que se remonta al 17 de septiembre de 2008.
3º Como petición adicional, se declare el derecho del actor a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados, conforme al art. 7.2 del Código Civil, en cuantía que se determinará conforme a los parámetros fijados en el fundamento sexto de la demanda.
Para la adecuada decisión de este litigio resulta clarificador comenzar reseñando los diferentes nombramientos del demandante como funcionario interino que se desprenden del expediente administrativo.
1º Con fecha 12 de agosto de 2008, al amparo del artículo 10.1.b de la Ley 7/2007, por la que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (para sustitución transitoria de titular), el señor Artemio fue nombrado funcionario interino, en sustitución de la titular, para desempeñar el puesto de ayudante de la oficina de prestaciones del SEPE en Vigo, grupo C2, nivel 17, con el código de puesto NUM000, tomando posesión el día 22 de septiembre de 2008 y cesando el 5 de enero de 2009, siendo la causa del cese el fin del nombramiento.
2º Con fecha 22 de mayo de 2009, al amparo asimismo del artículo 10.1.b Ley 7/2007, fue nombrado el demandante funcionario interino, en sustitución del titular, para desempeñar el puesto de auxiliar de oficina de prestaciones en Pontevedra, grupo C2, nivel 14, código de puesto NUM001 tomando posesión el día 1 de junio de 2009 y cesando el 15 de junio de 2009, siendo la causa del cese el fin del nombramiento.
3º Con fecha 17 de junio de 2009, al amparo asimismo del artículo 10.1.b Ley 7/2007, fue nombrado el recurrente funcionario interino, en sustitución del titular, para desempeñar el puesto de ayudante de la oficina de prestaciones del SEPE en Vigo, grupo C2, nivel 17, con el código de puesto NUM002, tomando posesión el 22 de junio de 2009 y cesando el 3 de septiembre de 2009 por fin del nombramiento.
4º Con fecha 11 de septiembre de 2009, al amparo del artículo 10.1.c Ley 7/2007 (para la ejecución de programas de carácter temporal), fue nombrado el señor Artemio funcionario interino para desempeñar el puesto de trabajo de auxiliar de oficina prestadora de servicios del SEPE en Vigo, grupo C2, nivel 15, código NUM003, tomando posesión el 14 de septiembre de 2009 y cesando el 30 de junio de 2012 por causas recogidas en el artículo 10.3 de la Ley 7/2007.
5º Por resolución de 2 de julio de 2012, al amparo del artículo 10.1.c Ley 7/2007 (para la ejecución de programas de carácter temporal), fue nombrado el señor Artemio funcionario interino para desempeñar el puesto de trabajo de auxiliar de oficina prestadora de servicios del SEPE en Cangas, grupo C2, nivel 15, código NUM004, tomando posesión el 4 de julio de 2012 y cesando el 30 de junio de 2015 por causas recogidas en el artículo 10.3 de la Ley 7/2007.
6º Con fecha 15 de julio de 2015, al amparo del artículo 10.1.c Ley /2007 (para la ejecución de programas de carácter temporal), fue nombrado el señor Artemio funcionario interino para desempeñar el puesto de trabajo de auxiliar de oficina prestadora de servicios del SEPE en Cangas, grupo C2, nivel 15, código NUM005, tomando posesión el 17 de julio de 2015 y cesando el 30 de junio de 2018, por causas recogidas en el artículo 10.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
7º Con fecha 30 de julio de 2018, al amparo del artículo 10.1.c Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (para la ejecución de programas de carácter temporal), fue nombrado el señor Artemio funcionario interino para desempeñar el puesto de trabajo de auxiliar de oficina prestadora de servicios del SEPE en Cangas, grupo C2, nivel 15, tomando posesión el 1 de agosto de 2018, en el que todavía permanece.
1. El demandante alega que se encuentra supuestamente nombrado para el desarrollo de un programa específico del SEPE, pero lleva más de once años prestando servicios de forma continuada, al amparo de nombramientos de interinidad por programa, y viene desempeñando funciones ordinarias, estructurales y permanentes del despacho de oficina sin adscripción a programa concreto alguno desde el inicio de su prestación de servicios, siendo sus funciones las siguientes:
- Atención al público en materia de prestaciones por desempleo.
- Gestión, reconocimiento, tramitación y control de todo tipo de prestaciones por desempleo, subsidios, renta activa de inserción (RAI), programa de activación de empleo (PAE), programa de recualificación profesional (PREPARA), etc.
- Manejo de aplicaciones informáticas.
Por tanto, argumenta que las funciones desempeñadas por el actor no se corresponden con ningún programa o actuación específico, sino que, al contrario, son las propias e inherentes del personal con plaza en propiedad que presta servicios en el Cuerpo General Auxiliar de la Administración Civil del Estado en las oficinas del SEPE, por lo que nos hallamos, según el demandante, ante funciones estructurales y permanentes y no meramente coyunturales o temporales. Para demostrarlo alega que ha cubierto puestos de trabajo con código de plantilla.
Añade el actor que se han excedido los límites temporales previstos por los propios programas que, según la resolución impugnada, habrían motivado los supuestos nombramientos de interinidad por ejecución de programa del actor, sin que se hayan aportado ni las resoluciones de esos programas ni de posibles prorrogas.
De todo lo anterior deduce que nos encontramos con una serie de nombramientos temporales celebrados en fraude de ley, lo que debe conducir al reconocimiento de la condición de funcionario indefinido no fijo del actor o asimilado a interino en plaza vacante.
2. Presupuesto esencial para que prosperen las pretensiones del demandante es que se acredite el fraude en los nombramientos realizados y la concatenación irregular de los mismos.
Como esta misma Sala y Sección argumentó en sus sentencias de 19 de julio de 2017 (recurso de apelación 162/2017) y 27 de junio de 2018 (recurso de apelación 71/2018), l a sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana López', asunto C-184/15 y C-197/15) deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia
Sin embargo, la singularidad del caso presente permite deducir que no ha existido dicho fraude ni abuso en los nombramientos, pues el recurrente tuvo conocimiento en todo momento de que los sucesivos nombramientos eran por tiempo determinado, a cuya conclusión debía cesar, pues así se reseñaba en los mismos.
3. El recurrente parece centrarse exclusivamente en los nombramientos de funcionario interino para ejecución de programas, pero previamente conviene precisar que los tres primeros nombramientos fueron al amparo del artículo 10.1.b de la Ley 7/2007, por la que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, para sustitución transitoria de titulares, y figuran en los mismos nombramientos los nombres de los funcionarios titulares sustituidos, que fueron doña Adolfina para el primer nombramiento (el de agosto de 2008), don Plácido para el segundo (el de mayo de 2009) y don Roberto para el tercero (el de junio de 2009).
Lógicamente, el cese del actor en esos casos, con arreglo al artículo 10.3 RDL 5/2015, tuvo lugar en el momento en el que se reintegraron a su puesto de trabajo los funcionarios titulares, por lo que está justificado tal fin de la relación de servicio como funcionario interino y ningún encadenamiento existió entre esos nombramientos y los que se produjeron seguidamente al amparo del artículo 10.1.c para la ejecución de programas de carácter temporal.
Respecto a los nombramientos que tuvieron lugar desde septiembre de 2009, al amparo del artículo 10.1.c Ley 7/2007, para la ejecución de programas de carácter temporal, en el completo de expediente se han aportado todos los nombramientos producidos, incluidos esos, y con el escrito de contestación a la demanda ha aportado el Abogado del Estado un informe que explica suficiente y razonadamente cada una de los programas que los amparan, y asimismo se acompañan las copias de cada uno de los programas que han respaldado tales nombramientos, lo que desmiente las alegaciones en sentido contrario del actor, justifica los nombramientos que tuvieron lugar, desacredita la concurrencia de concatenación y fraude en dichos nombramientos, y despoja de apoyo a las pretensiones del demandante.
Así, el informe de 12 de agosto de 2020 emitido por la Subdirectora General de Recursos y Organización del SEPE, aportado por el Abogado del Estado con su escrito de contestación, da respuesta a los nombramientos del señor Artemio para la ejecución de programas de carácter temporal que, bajo los ordinales cuarto a séptimo, se han consignado anteriormente, completándose con la copia de los diferentes programas al amparo de los cuales se han producido dichos nombramientos, que también se aportan por el defensor de la Administración General del Estado con su escrito de contestación, con lo cual se respalda dicho informe y se puede constatar la realidad de dichos programas.
La reproducción literal del informe mencionado constituye la mejor explicación de todos esos nombramientos para ejecución de programas. Dice así:
'
Las copias de los mencionados programas, que el Abogado del Estado ha aportado, respaldan lo que se dice en dicho informe y justifican los nombramientos realizados en favor del demandante como funcionario interino. Además, la certificación de 14 de enero de 2021 de la Directora provincial del SEPE de Pontevedra justifica las diferentes funciones que en cada caso realizaba el señor Artemio, lo que desmiente asimismo la alegación de que realizase en todo momento funciones permanentes y estructurales, pues con aquella certificación se demuestra que las desempeñadas por el actor eran cometidos coyunturales y temporales.
Además, esos programas tienen su respaldo normativo en el artículo 23 de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2009, en el artículo 23 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de presupuestos generales del Estado para el año 2012, y en el artículo 21 de la Ley 36/2014, de presupuestos generales del Estado para el año 2015.
Por lo demás, la singularidad del caso presente permite deducir que no ha existido fraude alguno ni abuso en los nombramientos, pues el recurrente tuvo conocimiento en todo momento de que los sucesivos nombramientos eran por tiempo determinado, a cuya conclusión debía cesar, pues se trataba de la ejecución de programas temporales.
Por tanto, la situación del actor no encaja dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999.
3. Pero es que, aunque se hubiera demostrado la concatenación irregular de nombramientos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha rechazado que pueda acudirse a la figura del personal indefinido no fijo como medida para paliar el fraude en la contratación o apreciación de la concatenación abusiva de contratos temporales, pues la sentencia de 26 de septiembre de 2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación 785/2017) se desmarca de esa medida paliativa, prescinde de ella, y para los casos de apreciación de aquel fraude en la contratación respecto a personal estatutario temporal, declara que la relación de empleo del personal estatutario temporal subsiste y continuará -con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella-, hasta que el Ente Público cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, es decir, hasta que proceda al estudio de las causas que motivaron la contratación o nombramiento de personal temporal, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.
La más reciente sentencia de 16 de diciembre de 2020 (recurso nº 2081/2019) reitera el anterior criterio al argumentar que la solución jurídica a la patología apreciada no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual en personal indefinido no fijo, pues no cabe la aplicación de forma analógica de la jurisprudencia del orden social.
4. Asimismo, tampoco cabe la concesión de una indemnización, porque la reciente jurisprudencia comunitaria ha variado su criterio anterior y cierra también la posibilidad de otorgar una indemnización o la deja en manos del juez nacional en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 antes citada.
En efecto, la doctrina proclamada en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 (caso de Diego Porras), en la que se reconocía aquella indemnización, ha sido posteriormente modificada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 5 de junio de 2018 (asunto Lucía Montero Mateos), 21 de noviembre de 2018 ( Asunto C-619/17, de Diego Porras), y la más reciente de 22 de enero de 2020 (asunto C177/18, caso Almudena Baldonedo Martín).
Incluso la segunda de ellas (la de 21/11/2018) varía de criterio en el mismo caso de Diego Porras, en cuestión prejudicial planteada posteriormente a la primeramente decidida.
En esta última sentencia TJUE de 22/1/2020 se concluye:
'
En los apartados 33 a 49 de dicha STJUE de 22/1/2020 se argumentan las razones por las que está justificada la ausencia de indemnización cuando es cesada una funcionaria interina, y los motivos por los que con ello no se vulnera el principio de no discriminación respecto al personal laboral fijo, recogido en el artículo 4º de la Directiva 1999/70/CE - Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ('«
Con apoyo en esa sentencia comunitaria de 22/1/2020, la reciente sentencia de 28 de mayo de 2020 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación 5801/2017) sigue ese mismo criterio denegatorio de la indemnización.
Siguen el mismo criterio de denegación de la indemnización las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2020, dictada en el recurso de casación n.º 2302/2018, y de 29 de octubre de 2020 (RC 1868/2018).
5. En consecuencia, no puede acogerse ninguna de las pretensiones articuladas por el actor, porque: 1º no cabe la declaración del carácter estructural de un hipotético puesto desempeñado por el actor, ya que no sólo se ha desempeñado uno sino diversos (los diferentes números de código de puesto demuestran que se desempeñaron varios, y las diferentes funciones desempeñadas en cada uno de ellos igualmente lo avala), 2º no ha existido fraude en los nombramientos, como se ha argumentado anteriormente, 3º la figura del personal indefinido no fijo no está reconocida en la jurisprudencia contencioso-administrativa, y 4º Al no quedar constatado el fraude en los nombramientos tampoco cabe la indemnización que se postula.
Asimismo, no existe base alguna para apreciar desviación de poder, porque los distintos nombramientos realizados han sido justificados en cada caso para cumplir fines de interés general, al objeto de cubrir los cometidos de los diversos puestos que el actor ha ocupado.
Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse las costas al recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; con arreglo al artículo 139.4 de la Ley Jurisdiccional se fija en 1.500 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de defensa y representación de la Administración demandada, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la contestación a los motivos esgrimidos en la demanda.
Fallo
que
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0021-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

