Sentencia Administrativo Nº 253/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 845/2007 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Recurso nº. 845/07

Ponente: D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Recurrente: Carlos José

Representante: Sindicato S.U.P. Madrid

Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA

Representante: Abogado del Estado

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM.- 253

ILTMO. SR. PRESIDENTE

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

En Madrid, a 18 de marzo de 2009.

Visto por la Sección del margen el recurso nº 845/2007, interpuesto por D. Carlos José , en su propio nombre y derecho, contra resolución de la Dirección General de la Policía, de 3 de abril de 2007, habiendo sido parte demandada la antedicha Administración, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es determinable y, en todo caso, inferior a 150.253,03 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación de la parte actora interpuso el presente recurso contra la resolución reseñada, y, seguido el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos que constan en ellos, suplicaron respectivamente lo que a su derecho convino en los términos que figura en los mismos.

SEGUNDO.- Continuando el proceso por los trámites que aparecen en los autos, siguió el de conclusiones sucintas, ratificándose cada parte en sus anteriores manifestaciones y pretensiones, y, finalmente, se señaló fecha para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de marzo de 2009.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Ignacio Pérez Alférez.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos José , funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, actuando en su propio nombre y derecho, ha promovido un recurso jurisdiccional contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 3 de abril de 2007, que denegó el abono del importe de la cantidad íntegra mensual en concepto de productividad funcional conjuntamente con la cuantía mensual asignada en concepto de compensación por turnicidad, pretendiendo se declare su derecho a percibir la productividad funcional asignada a su módulo de trabajo, durante todo el tiempo que ha prestado sus servicios en dicho puesto de trabajo, conjuntamente y con independencia de los 90,15 euros a los que tiene derecho en concepto de turnicidad, con intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

SEGUNDO.- La cuestión planteada en el presente recurso ha sido ya resuelta por esta Sala (Sección Séptima) en sentencias, entre otras muchas, de 22 de noviembre, 3 y 5 de diciembre de 2003 y 3 de febrero de 2004 , en el sentido pretendido por el recurrente y a dicha sentencias ha de estarse por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la norma.

Conforme a las citadas sentencias, para resolver la citada cuestión es necesario analizar cuál es la naturaleza jurídica del complemento de productividad y así pusieron de manifiesto que el mismo viene definido en el apartado c) del artículo 23.3. 1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, donde se configura como una retribución complementaria destinada " ...a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda que corresponda, en su caso, a cada funcionario. En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales".

Esta definición, viene a coincidir con la efectuada en el Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , sobre Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, (modificado parcialmente por el Real Decreto 8/1995, de 13 de enero ), que establece, en el apartado III del artículo 4 , que el complemento de productividad "estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública".

Esta normativa, en fin, es completada con lo dispuesto en el artículo 25.1º.E) de la Ley 21/1993, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1994, y los artículos análogos que las sucesivas Leyes de Presupuestos contiene respecto al mismo. El mencionado precepto dispone que: "El complemento de productividad retribuirá el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinaria, el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, y su contribución a la consecución de los resultados u objetivos asignados al correspondiente programa. Cada Departamento Ministerial determinará los criterios de distribución y de fijación de las cuantías individuales del complemento de productividad, de acuerdo con las siguientes normas: Primera.- La valoración de la productividad deberá realizarse en función de circunstancias relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y la consecución de los resultados u objetivos asignados al mismo en el correspondiente programa. Segunda. En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un período de tiempo originarán ningún tipo de derecho individual respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos sucesivos. Los Departamentos Ministeriales darán cuenta de las mencionadas cuantías individuales de productividad a los Ministerios de Economía y Hacienda y para las Administraciones Públicas, especificando los criterios de distribución aplicados. De acuerdo con lo previsto en el art. 22.uno.b) de esta Ley, el Ministerio de Economía y Hacienda podrá modificar la cuantía de los créditos globales destinados a atender el complemento de productividad para adecuarla al número de efectivos asignados a cada programa y al grado de consecución de los objetivos fijados al mismo".

Este panorama normativo permite concluir afirmando que el citado complemento se configura en nuestro Ordenamiento Jurídico como una remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias no contemplados a través del complemento específico y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, nunca, sin embargo, puede ser contemplado el mismo como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo.

Dado el carácter personalista y subjetivo del complemento de productividad la Administración, de forma discrecional y atendiendo al cumplimiento de los requisitos necesarios, podrá proceder a la adjudicación de forma individualizada atribuyendo o no este complemento retributivo a determinados funcionarios y en determinadas ocasiones y períodos.

Ello comporta, por otra parte, que ha de estimarse válido que funcionarios que desempeñan puestos de trabajo de contenido idéntico puedan quedar diferenciados ante tal retribución, tanto en su reconocimiento como en su importe, como consecuencia de valorarse en ella el acierto, dedicación y entrega con que el funcionario acomete su trabajo, de modo que la simple existencia de unos funcionarios que desempeñan puestos de trabajo similares, o aún idénticos, tengan derecho a su mimética percepción. En definitiva, así lo hemos reseñado en innumerables resoluciones, el complemento de productividad, en función de las notas que lo caracterizan en su configuración legal, no tiene la consideración de complemento periódico o fijo en su contenido de tal forma que su percepción durante determinado período no genera en el perceptor un derecho de futuro para seguir percibiéndolo.

TERCERO.- Esta tesis sigue siendo de aplicación en todos aquellos casos en los que la concreta regulación del complemento de productividad efectuada por la Administración actuante se corresponde con las previsiones que, al efecto, se contienen en los preceptos a que hemos aludido. Ocurre, sin embargo, que la Dirección General de la Policía , insertó en la Orden General núm. 804 del día 18 de noviembre de 1991, los criterios establecidos para la aplicación de la productividad, que se han basado en circunstancias organizativas/funcionales, determinación de las áreas de actividad policial con una mayor carga de trabajo, plantillas donde se percibe una mayor demanda social del servicio de seguridad, esto es, complejidad policial, demanda social y espacio territorial donde se lleva a cabo la función policial, y en base a estos criterios se establecieron cuantías fijas para diversos contingentes de funcionarios según el área policial a que pertenecen y lugar de destino.

Y por Instrucción de 3 de agosto de 1992, reguló la percepción del complemento de productividad disponiendo, en el apartado Segundo de la misma, que se considerarán perceptores de tal complemento los funcionarios que presten servicio en las funciones y plantillas que se especifican, añadiéndose, en el apartado Tercero de la propia Instrucción, que "la aplicación de la productividad se efectuará por meses naturales, en función de la prestación real de tareas en los destinos considerados, durante dichos periodos de tiempo".

Y más recientemente, la Instrucción de 23 de enero de 1998, señala que todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, salvo los Alumnos de nuevo ingreso del Centro de Formación de Ávila y los funcionarios que se encuentran en situación de 2ª Actividad sin destino, devengarán desde el 1 de enero de 1998 alguna cuantía en concepto de productividad.

De estas escuetas previsiones podemos sacar una primera conclusión relevante a los efectos que nos ocupan y es que, pese a que el complemento de productividad se configura en nuestro derecho, como ya dijimos, como un componente retributivo no periódico, de carácter personalista y subjetivo, no ligado directamente con el desempeño de un concreto puesto de trabajo sino relacionado con el trabajo directamente desarrollado, con la finalidad de remunerar aquella actividad que se realiza más allá de la normalmente exigible, en calidad o en cantidad y, en fin, encaminado a premiar o compensar el particular celo del funcionario, la Dirección General de la Policía lo ha configurado de una forma tal que han quedado completamente desvirtuadas todas y cada una de las características que lo definen, de manera que lo ha regulado como retribución periódica que se devenga mensualmente, ha contemplado el derecho a su percepción por el mero hecho de desempeñar un puesto de trabajo concreto de los que ha especificado, sin tener para nada en cuenta la forma singular en que cada funcionario afectado desempeña el concreto puesto de trabajo que sirve, y, en fin, ha convertido en objetivo lo que en su propia esencia no lo es; ha desnaturalizado el complemento de productividad en la regulación concreta que del mismo ha efectuado, al punto de convertirlo en una retribución periódica, fija y objetiva, cuyo derecho a su percepción nace por el mero hecho de desempeñar un concreto puesto de trabajo, no podemos dejar de significar que la misma se ha autoimpuesto un determinado régimen jurídico que no es otro que el mismo que existe en nuestro derecho para las retribuciones complementarias periódicas, fijas, objetivas y anudadas al desempeño de un puesto de trabajo.

CUARTO.- Al margen de lo expuesto en el Fundamento precedente ha de significarse, que la gratificación por turnos rotatorios surge, inicialmente, del hecho de que con fecha 22 de febrero de 1989, se celebró un convenio denominado Acuerdo de medidas económico-funcionales entre el Ministerio del Interior y Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, el cual, entre otras estipulaciones, estableció en su punto 1.1 que, a partir del 1 de marzo de 1989, se percibiría por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados.

Esta previsión inicial fue modificada, parcialmente, en base a que con fecha 27 de febrero de 1996 se firmó el Acuerdo Administración-Sindicatos Policiales por el que se desarrollaba el Punto Séptimo del Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior-Sindicatos Policiales de 20 de febrero de 1995 en Materia de Horarios, Acuerdo aquél en el que se estableció que se fijarían, para aquellos servicios que exigieran ser prestados sin solución de continuidad durante las veinticuatro horas del día, de forma permanente cinco turnos en las dos cadencias siguientes; mañana, tarde, noche, saliente y libre o bien; tarde, mañana, noche saliente y libre, siendo el turno de mañana de 8.00 a 15.00 horas, del de tarde de 15.00 a 22.00 horas y el de noche de 22.00 a 8.00 horas. Se dispuso, además, que la prestación de servicios en turnos rotatorios se compensaría con el abono de 15.000 pesetas (90,15 euros) mensuales, a partir del 1 de marzo de 1996. Además de lo anterior se venía percibiendo una retribución por productividad funcional y estructural con arreglo a los criterios sentados por una Orden General de la Dirección General de Policía de 18 de noviembre de 1994 (núm. 804). En sendas Instrucciones de 23 de enero de 1998 y 22 de marzo de 1998, de las Subdirecciones Generales Operativa y de RRHH de dicho Centro Directivo se instrumenta un Plan al objeto de revisar los criterios generales de distribución de la productividad anual por dicha Orden General núm. 804, al objeto de su mejor adecuación a la organización funcional y territorial del servicio.

Los criterios generales de la Instrucción de 23 de enero de 1998 son los que siguen:

1) En ningún caso se producirá minoración o pérdida económica para los funcionarios que vinieren percibiendo productividad en cualquiera de sus tres indicadas modalidades (funcional, estructural -por puestos de responsabilidad- y por turnos rotativos).

2) Todos los funcionarios percibirán desde el 1 de enero de 1998 alguna cuantía en concepto de productividad, con carácter mensual.

3) Dada la complejidad técnica para implantar el nuevo sistema, se toma como referencia el mes de abril de 1998 a efectos de devengo, con regularización de lo percibido durante los meses anteriores del ejercicio.

4) Con carácter general los funcionarios del citado Cuerpo Nacional solamente podrán percibir la cuantía correspondiente a una de las tres modalidades de productividad, salvo que conforme a los criterios anteriores vinieren percibiendo productividad funcionarial y turnos rotatorios (Radio-patrullas y Oficinas de Denuncias), los cuales mantendrán la citada productividad mientras persistan las circunstancias que motivaron su percepción.

Posteriormente a lo anterior, ya en el ejercicio de 2000, y como consecuencia de la implantación del denominado "Programa Policía 2000", que contempla la dirección por objetivos de la actividad policial, se dicta la instrucción de 13 de abril de 2000 de la Subdirección General Operativa cuyo contenido, en cuanto aquí interesa, puede sintetizarse como sigue:

a) Se viene homogeneizando desde enero de 2000 el complemento de productividad funcional y la compensación por turnos rotatorios para su incorporación al citado Programa "Policía 2000", bajo criterios de mayor simplificación y normalización. La nueva distribución y fijación de las cuantías asigna un mínimo de 5000 ptas./mes para áreas de gestión y módulos de apoyo y de 10.000 ptas./mes para áreas operativas, con un tope máximo de 26.000 ptas./mes.

b) La compensación por turnicidad se percibirá de la siguiente manera. Cuando lo asignado al módulo o unidad de pertenencia sea superior a 15.000 ptas./mes percibirá aquella y por el contrario percibirá las 15.000 ptas./mes, si es inferior a ella la asignada al módulo o unidad de servicio.

c) La productividad funcional se establece por cuantías y grupo de pertenencia, según clasificación anexa a la instrucción, que se basa en las circunstancias organizativas/funcionales, así como en la carga policial conjuntamente considerada (complejidad, demanda social y espacio territorial de actuación).

QUINTO.- En definitiva, el sistema de productividad, a partir de 1998, contempla, salvo excepciones transitorias que no son aplicables al caso, la percepción de una sola cantidad por productividad, que de percibirse turnos rotatorios en cuantía superior a 15.000 ptas./mes respeta la anterior y de ser inferior se perciben 15.000 ptas./mes, a lo que se une la productividad funcional que se percibe por áreas y cuantías, conjuntamente con la turnicidad, estableciéndose, un abanico que va desde un máximo de 26.000 ptas./mes (para el grupo S1 Servicios Supraterritoriales-información, policía judicial y UCRIF en extranjería y documentación-) a un mínimo de 5.000 ptas./mes para el grupo T4-MA (en servicios territoriales y para el grupo S5 en varias unidades de servicios supraterritoriales -UDEYE en extranjería y documentación y CAT y Gestión en Seguridad Ciudadana).

El concepto retributivo de que venimos haciendo mención ha sido objeto de atención por nuestro Tribunal Supremo al punto de que en la Sentencia de 3 de mayo de 1996, Sentencia que estima un recurso de casación en interés de Ley interpuesto por la Abogacía del Estado, se argumenta que: "La gratificación establecida en el acuerdo de referencia, si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/1984 , que regula los conceptos por los que se les puede retribuir a los funcionarios, lo sería en el apartado d) del número 3, referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada laboral, que en ningún caso podrán ser fijos en su cuantía y periódicas en su devengo".

En consecuencia, el concepto retributivo que ahora nos ocupa, y frente a lo que ocurría con el complemento de productividad, tiene su encaje en el artículo 4.IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, puesto en relación con el artículo 23.3A) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

De lo expuesto en los dos Fundamentos de Derecho precedentes se deduce con claridad meridiana que no existe obstáculo alguno en la Ley, y por imperativo del principio de jerarquía normativa ninguna Instrucción o Circular puede disponer lo contrario, para que un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía pueda percibir, acumulativamente, la retribución correspondiente al complemento de productividad y la gratificación por el desempeño de turnos rotatorios y, ello, porque los conceptos retributivos aludidos tienen una diferente naturaleza jurídica y vienen a retribuir conceptos diferentes, y así lo hemos precisado en reiteradas resoluciones de esta Sala.

En consecuencia, la Administración al amparo de una Circular, cual es, la dictada por la Subdirección General Operativa -DGP- de 13 de abril de 2000, no puede establecer nuevos y distintos criterios que, pretendiendo homogeneizar de forma escalonada el complemento de productividad funcional y la compensación por turnos rotatorios, en aras a obtener la plena incorporación de las plantillas policiales en la DpO del Programa "Policía 2000", infrinjan las previsiones legales ya mencionadas, de modo que en la práctica aquél complemento viene a absorber al segundo.

Efectivamente, la homogeneización supone la asignación de nuevas cuantías a los distintos módulos y unidades de los servicios territoriales y supra-territoriales, en función del grupo de pertenencia en que han sido clasificadas cada una de las plantillas, en los términos que recoge el Anexo I de la mentada Circular; y concretamente, en relación con la compensación por turnicidad, ésta se articula de manera que cuando la cantidad asignada al Modelo o Unidad de pertenencia sea superior a 15.000 pesetas, tendrá derecho a su percibo, de lo contrario devengará las 15.000 pesetas cuando la cuantía asignada al Modelo o Unidad sea inferior a ésta.

Pues bien, la prueba practicada revela, a través de la comunicación emitida por el Jefe de Área de Retribuciones, en informe de 15 de abril de 2008, que estableció que el recurrente ha realizado su servicio en la modalidad de turnos rotatorios en los siguientes periodos: Año 2000, entero, salvo enero, febrero, marzo y agosto. Año 2001, 2002 y 2003: 11 meses. Durante dicho periodo ha estado adscrito al puesto de trabajo "069 Personal Operativo de la División", con una productividad de 30,05 euros.

Pero, dado que por aplicación de lo dispuesto en la normativa antedicha, la realización de turnos rotatorios daba derecho al devengo de la suma de 15.000 pesetas mensuales /90,15 euros, al margen del percibo de la cantidad asignada en concepto de productividad funcional, procede estimar la demanda, ya que el recurrente tiene derecho a percibir, de forma independiente y cumulativamente ambos conceptos retributivos. No obstante, como acertadamente señala la resolución administrativa impugnada, se encuentran prescritas las cantidades anteriores en 4 años a la fecha de solicitud (18 de abril de 2004) por aplicación del artículo 25.1 de la Ley 47/2003, de 26 de Noviembre, General Presupuestaria , que establece que prescribirán a los 4 años el derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública Estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en el que derecho pudo ejercitarse (apartado a) del referido artículo 25.1 ).

La cantidad resultante, conforme a lo dicho anteriormente, devengará, desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta el momento del efectivo abono de la misma, el interés legal.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de junio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de concordante aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso promovido por D. Carlos José , en su propio nombre y representación, contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 3 de abril de 2007, a que se refiere este proceso, y declaramos su nulidad, así como el derecho del recurrente al abono de la productividad funcional, asignada a su módulo de trabajo, conjuntamente y con independencia de la cantidad a la que tiene derecho en concepto de turnicidad, desde 4 años antes de la fecha de la solicitud en vía administrativa, de acuerdo con los datos que constan en el informe antes mencionado. La cantidad resultante a liquidar de acuerdo con tales criterios devengará el interés legal desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, hasta el de su completo abono, sin hacer declaración sobre costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.