Sentencia Administrativo Nº 253/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1577/2008 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00253/2009

Recurso núm.: 1577/08 (Recurso núm. 676/05 Sec. Novena).

Ponente: Sr. Jesús Cudero Blas.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm.253

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

__________________________________________

En la villa de Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil nueve.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 1577/08, interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Saavedra, en representación de D. Severiano , contra la resolución de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa de fecha 25 de mayo de 2005, que denegó al recurrente la pensión de retiro solicitada, así como frente a la resolución del Ministerio de Defensa de fecha 22 de septiembre de 2005, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra aquélla, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que estimando la demanda, se anulen las resoluciones recurridas y se reconozca al actor la concesión de la citada pensión, debiéndose computar para el cálculo de la misma todos los años completos que le faltaran hasta la correspondiente edad de retiro con cuantos efectos económicos hubiere lugar en derecho.

Segundo.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada en todos sus extremos.

Tercero.- Para la votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 18 de febrero de 2009 , teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jesús Cudero Blas, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- El objeto del recurso está constituido por la resolución de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa de fecha 25 de mayo de 2005, que denegó al recurrente la pensión de retiro solicitada, así como por la del Ministerio de Defensa de fecha 22 de septiembre de 2005, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra aquélla.

Son antecedentes de interés en este proceso, a la vista de los documentos que obran en autos y de los que conforman el expediente administrativo, los siguientes:

1) El recurrente, Guardia Civil, fue sometido a examen por el Tribunal Médico Pericial de la Sanidad Militar con fecha 15 de abril de 2002 por razón de los trastornos psiquiátricos que padecía, dictaminándose su incapacidad para las funciones de Guardia Civil.

2) Iniciada la tramitación del oportuno expediente de pérdida de condiciones psicofísicas, por resolución de 18 de febrero de 2005 se dispuso la inutilidad para el servicio del Sr. Severiano .

3) Por Orden de 24 de junio de 2004, y en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda) de 7 de octubre de 2002 , pasó a la situación de empleo durante el tiempo que permanezca privado de libertad desde el 5 de marzo de 2004.

4) Previa la correspondiente petición, por Acuerdo de la Dirección General de Personal, Subdirección General de Personal Militar, Área de Pensiones, de 25 de mayo de 2005, se denegó su solicitud de pensión de retiro por no haber completado el período de carencia de quince años de servicios efectivos al Estado previsto en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril .

5) Disconforme con dicha resolución -y por entender que no se había tenido en cuenta por la Administración el cómputo de los años completos que le faltan para alcanzar la correspondiente edad de retiro forzoso, interpuso contra este Acuerdo recurso de alzada, que fue desestimado mediante resolución del Ministro de Defensa de fecha 22 de septiembre de 2005, formalizando entonces el recurso contencioso-administrativo con el que se inició el presente procedimiento.

Segundo.- Dispone el artículo 31.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril que: "El cálculo de la pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio del personal comprendido en este capítulo, se verificará de acuerdo con las reglas expresadas en los dos números anteriores, con la particularidad de que se entenderán como servicios efectivos prestados en el Cuerpo, Escala, plaza, empleo o categoría a que figurara adscrito en el momento en que se produzca el cese por jubilación o retiro por incapacidad permanente, los años completos que faltaran al interesado para alcanzar la correspondiente edad de jubilación o retiro forzoso, y se tendrán en cuenta, a los efectos oportunos, para el cálculo de la pensión que corresponda. Se exceptuarán de este cómputo especial de servicios los supuestos en que el personal de que se trata sea declarado jubilado o retirado por incapacidad permanente mientras estuviera en situación de excedencia voluntaria o suspensión firme, o situación militar legalmente asimilable, o estuviera separado del servicio".

Tal fue la norma aplicada en las resoluciones recurridas, que apreciaron la excepción prevista en el último párrafo excluyendo por ello del cómputo especial contemplado en el mismo artículo al actor precisamente porque fue declarado en situación de retirado por incapacidad permanente cuando se encontraba en situación de suspensión de funciones.

La Sala entiende, sin embargo, que dicha interpretación literal conduce a una solución que no se ajusta a la finalidad del precepto y que contradice, además, las disposiciones que con carácter general determinan los efectos que ha de atribuirse a la suspensión de funciones.

En efecto, y en primer término, el transcrito artículo 31.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987 establece una ficción que persigue favorecer el reconocimiento de plenos derechos pasivos a los funcionarios que sean jubilados por incapacidad permanente para el servicio, y dicha ficción consiste en que, en tales casos, se considerarán como servicios prestados en el Cuerpo o Escala correspondiente los años que faltaren al interesado para alcanzar la edad de jubilación.

La exclusión de este beneficio para quienes en el momento de jubilación o retiro se encontrasen en situación de suspensión de funciones carece de toda justificación pues supone incorporar un efecto especialmente gravoso a una sanción cuyas consecuencias están legalmente tasadas y entre las que no se incluye la limitación de los derechos pasivos en los casos de incapacidad permanente para el servicio. En efecto, el artículo 84.2.b) de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre dispone que "La suspensión de empleo por el supuesto definido en la letra b) - sanción disciplinaria- del apartado anterior, surtirá los efectos previstos en la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , cesando el afectado en el destino sólo cuando la sanción impuesta fuese por un período superior a seis meses".

Por su parte, la Ley Orgánica 11/1991 dispone en su artículo 16 que: "1. La suspensión de empleo privará de todas las funciones propias del mismo por un período mínimo de un mes y máximo de un año, salvo cuando se imponga por la falta muy grave prevista en el apartado 11 del art. 9, en que lo será como máximo por el tiempo de duración de la condena. 2 . También producirá el efecto de quedar inmovilizado en su empleo en el puesto que ocupe y el tiempo transcurrido no será de abono para el servicio. 3. Concluida la suspensión, finalizará la inmovilización en el empleo y la pérdida de puestos será definitiva".

Y en relación con dicha situación establece el artículo 84.5 de la citada Ley 42/1999, de 25 de noviembre , que "quienes pasen a la situación de suspenso de empleo, cualquiera que fuese la causa que lo motive, permanecerán en el escalafón en el puesto que ocuparan en ese momento y no serán evaluados para el ascenso. Al cesar en ella finalizará la inmovilización, siendo definitiva la pérdida de puestos. El tiempo permanecido en la situación de suspenso de empleo no será computable a efectos de tiempo de servicios, trienios y derechos pasivos".

Y es que, de admitirse la tesis de la Administración, bastaría que coincidiera la declaración de jubilación o retiro con el cumplimiento de un día de suspensión de funciones para excluir el beneficio cuestionado; dependiendo además su reconocimiento de la prolongación en el tiempo del expediente de incapacitación, o de cualquier contingencia que afectase a la ejecución de la sanción de suspensión de funciones.

Por ello ha de concluirse que la única consecuencia que cabe reconocer al período durante el cual se mantiene la situación de suspensión de funciones es que el mismo no puede ser computado a efectos de trienios y derechos pasivos, descontándose por lo tanto del tiempo total de servicios que procede reconocer al funcionario jubilado o retirado por incapacidad permanente de acuerdo con lo establecido en el artículo 31.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987 .

Es ésta por lo demás la solución adoptada por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 1993 respecto de otro de lo supuestos excluidos en el tan reiterado artículo 31.4 , el del funcionario que se encuentra en situación de excedencia voluntaria.

Tercero.- Procede entonces, y sin necesidad de otros razonamientos, estimar el recurso y anular las resoluciones impugnadas al haber efectuado las mismas una interpretación del tantas veces citado artículo 31.4 del Real Decreto Legislativo 670/87 contraria a su espíritu y finalidad y a la normativa reguladora de la situación de suspensión de empleo en la que se hallaba el recurrente y sin que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , se aprecien motivos que justifiquen una expresa imposición de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Saavedra, en representación de D. Severiano , contra la resolución de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa de fecha 25 de mayo de 2005, que denegó al recurrente la pensión de retiro solicitada, así como frente a la resolución del Ministerio de Defensa de fecha 22 de septiembre de 2005, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra aquélla, debemos anular y anulamos las mencionadas resoluciones, por ser contrarias a Derecho; reconociendo en su lugar el que asiste al recurrente para que se proceda a efectuar el cálculo de su pensión de retiro por incapacidad permanente computando como servicios efectivos también los años completos que le faltaran para alcanzar la correspondiente edad de retiro forzoso, descontando el tiempo en que hubiera permanecido en situación de suspensión de empleo, con los consiguientes efectos económicos a que hubiere lugar.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.