Sentencia Administrativo Nº 2535/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 752/2013 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02535/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 003

VALLADOLID

-

N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2013 0101203

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000752 /2013 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña.SERVIGESPAL SL

LETRADOANGEL SUAREZ CORRONS

PROCURADORD./Dª. JOSE LUIS MORENO GIL

ContraD./Dª. TEAR

LETRADOABOGADO DEL ESTADO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a seis de noviembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2535

En el recurso contencioso-administrativo núm. 752/13 interpuesto por la mercantil SERVIGESPAL, S.L., representada por el Procurador Sr. Moreno Gil y defendida por el Letrado Sr. Suárez Corrons, contra Resolución de 30 de abril de 2013 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Valladolid (reclamaciones núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 ), siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2008, 2009 y 2010 (liquidación).

Ha sido ponente el Magistrado don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante escrito de fecha 9 de julio de 2013 la mercantil SERVIGESPAL, S.L., interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de 30 de abril de 2013 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, desestimatoria de las reclamaciones núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 en su día presentadas contra las resoluciones dictadas por el Jefe de la Dependencia de Gestión de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de León, por las que se practicaron nuevas liquidaciones provisionales en ejecución de los fallos de dicho Tribunal nº NUM000 NUM001 y NUM002 por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2008, 2009 y 2010 (liquidación).

SEGUNDO.- Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 4 de febrero de 2014 la correspondiente demanda en la que solicitaba se dicte sentencia «por la que se declare la anulación de los Acuerdos de liquidación en relación con el concepto tributario correspondientes al Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 2008, 2009, y 2010, en base a las alegaciones y pruebas aportadas por esta parte en defensa de sus intereses, con expresa imposición de las costas a la parte demandada».

TERCERO.- Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2014 la Abogacía del Estado se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 19.363,77€, denegándose el recibimiento del proceso a prueba por ser innecesaria la propuesta, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, y quedando las actuaciones en fecha 16 de mayo de 2014 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 05.11. 2015.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y pretensiones de las partes. Precedentes judiciales.

La Resolución de 30 de abril de 2013 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, desestimó las reclamaciones núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 en su día presentadas contra las resoluciones dictadas por el Jefe de la Dependencia de Gestión de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de León, por las que se practicaron nuevas liquidaciones provisionales en ejecución de los fallos de dicho Tribunal nº NUM000 NUM001 y NUM002 por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2008, 2009 y 2010 (liquidación). Lo hizo confirmando quela actora no tiene derecho a los incentivos fiscales establecidos en el artículo 108.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (en adelante TRLIS), en relación con el artículo 42 del Código de Comercio para las empresas de reducida dimensión, al formar parte la entidad actora de un grupo de empresas familiar que son dirigidas directa o indirectamente por los hermanos Santos Simón , por lo que el importe neto de la cifra de negocios se ha de referir al conjunto de las entidades pertenecientes a dicho grupo.

Así las cosas, cabe señalar que por nuestra STSJ nº 64/215, de 10.04.2015, PO 75113, hemos resuelto la controversia que afectaba a otras de las empresas vinculadas, confirmando similar resolución del TEAR. Igualmente, en sentencia de esta Sala y Sección de 30 de diciembre de 2014 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 750/2013 promovido por la compañía mercantil 'MANAGESTIÓN, S.L.', contra la Resolución del TEAR de 30 de abril de dos mil trece, que estimó en parte las reclamaciones económico-administrativas núm. NUM000 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , referidas al Impuesto sobre Sociedades y sanción tributaria, hemos dicho lo siguiente:

« Mantiene la Resolución del TEAR impugnada que no tiene derecho la entidad actora a los incentivos fiscales establecidos en el artículo 108.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (en adelante TRLIS), en relación con el artículo 42 del Código de Comercio para las empresas de reducida dimensión, al formar parte la entidad actora de un grupo de empresas familiar que son dirigidas directa o indirectamente por los hermanos Santos Simón , por lo que el importe neto de la cifra de negocios se ha de referir al conjunto de las entidades pertenecientes a dicho grupo. Destaca que lo que literalmente exige el artículo 108.3 del TRLIS es que 'una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio ', con lo cual el precepto considera 'grupo' a efectos de la calificación como entidades de reducida dimensión al formado por aquellas sociedades que están controladas o administradas por una persona física sola 'o' por el grupo familiar existente a partir de la misma, en los términos concretos señalados por el precepto. Invoca en apoyo de este criterio la sentencia del TS de 1 de marzo de 2012, recurso 422/2008 y la sentencia de la AN de 17 de mayo de 2007, recurso 992/2004 . Añade que resulta claro que existe dicho 'grupo familiar' previsto en el artículo 108.3, pues los hermanos Santos Simón controlan las sociedades citadas. Ello supone que el grupo familiar (entendido conjuntamente como el grupo de personas físicas unidas por vinculo de parentesco en línea colateral y consanguínea de segundo grado, o sea hermanos, y en su caso afines), ostenta respecto de las sociedades la mayoría de los derechos de voto y controla sus órganos de administración, supuestos ambos previstos en el articulo 42 del Código de Comercio a efectos de apreciar la existencia de grupo. Concluye que, a su juicio, estamos ante uno de los supuestos prototípicos a los que se quiere referir, en el ámbito exclusivo del Impuesto sobre Sociedades, el segundo de los supuestos descritos en el artículo 108.3 del TRLIS, que trata precisamente de evitar que con la creación de varias sociedades en las que confluya un núcleo familiar de control, pero que formalmente no estén participadas o administradas exactamente por las mismas personas de entre las integrantes de dicho grupo, se consiga la aplicación del tipo reducido, soslayando que en la realidad existe una actuación conjunta del citado grupo familiar, entendido en los términos que define el propio precepto. En consecuencia confirma las liquidaciones provisionales del Impuesto sobre Sociedades impugnadas.

La única cuestión que se discute en la demanda es la concerniente a la consideración de empresa de reducida dimensión de la entidad actora a efectos del tipo de gravamen en el Impuesto sobre Sociedades. Alega la actora que es improcedente aplicar el tipo de gravamen general del 30% (en lugar del tipo reducido del 25% aplicado por la contribuyente en sus autoliquidaciones) en los Impuestos sobre Sociedades de la entidad actora correspondientes a los ejercicios 2007, 2008 y 2010, por tener dicha mercantil la consideración de empresa de reducida dimensión y, debiendo de computarse conforme a los argumentos expuestos en la demanda, el importe neto de su cifra de negocios de manera individual, por tratarse de cinco sociedades completamente independientes que pertenecen cada una a una rama familiar, a los efectos de aplicar los incentivos fiscales de las empresas de reducida dimensión según lo dispuesto en el artículo 108 y siguientes del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (en adelante TRLIS).

Por el contrario, la parte demandada interesa la desestimación de la demanda al ser conforme a derecho lo resuelto en vía administrativa, al formar parte la entidad actora de un grupo familiar de sociedades conforme al artículo 108.3 del TRLIS, por lo que el importe neto de las cifras de negocio debe de referirse al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo, no siendo de aplicación los incentivos fiscales del artículo 108 de la Ley al haber superado la cifra de negocios conjunta.

II.- La existencia de un grupo de sociedades es una cuestión eminentemente fáctica, destacando al efecto los siguientes antecedentes.

Los hermanos Santos Simón , Santos (fallecido), Simón (fallecido el 12 de noviembre de 2010), Lorenzo , Pedro Enrique y Fabio , crearon las siguientes sociedades

A) COMPOSICIÓN ACCIONARIAL a 31,12.2010

MANAGESTIÓN S.L (inicialmente el 99,92% del capital social era propiedad de Santos , tras su fallecimiento esta participación pasó a su viuda e hijos) Marcelina propietaria del 74,08 % del capital social, Juan Antonio propietario del 12,92 % del capital social, Benjamín propietario del 12,92 % del capital social, Fabio propietario del 0,08% del capital social.

PARTICIPAL S.L. Fabio propietario del 99,92 % del capital social, Lorenzo propietario del 0,08 % del capital social.

SERVIGESPAL S.L. Lorenzo propietario del 99,92 % del capital social, Fabio propietario del 0,08% del capital social.

RAPALEÓN S.L. Herencia yacente de Simón propietaria del 99,92 % del capital social, Pedro Enrique propietario del 0,08 % del capital social.

PALACIOS CONTROL S.L. Pedro Enrique propietario del 99,96 % del capital social, Fabio propietario del 0,08% del capital social.

En el escrito presentado ante el TEAR de Castilla y León en fecha 17 de diciembre de 2012, reclamación NUM003 la parte actora en relación a la gestión de estas empresas indica que:

MANAGESTIÓN S.L son administradores solidarios Marcelina y Fabio .

PARTICIPAL S.L. , es administrador único Fabio .

SERVIGESPAL S.L. es administrador único Lorenzo .

RAPALEÓN S.L. es administrador único Simón .

PALACIOS CONTROL S.L., es administrador único Pedro Enrique .

B) Estas cinco sociedades anteriores son administradoras de las siguientes entidades en las que cada una participa al 20%:

AUTO PALACIOS SA

AUTOMÓVILES ANTONIO JIMÉNEZ SA

RADIADORES PALACIOS SA

C) Los hermanos Santos Simón son los socios y administradores de la entidad ARRENDAMIENTOS Y CNES. PALACIOS SL, propietaria de los inmuebles que se arriendan a las sociedades participadas citadas anteriormente.

III. Dado que el presente recurso se refiere al Impuesto sobre Sociedades de tres ejercicios 2007, 2008 y 2010, en los cuales existen diferentes redacciones de la norma, se transcriben los preceptos aplicables al presente supuesto.

Art. 108 del TRLIS, en la redacción aplicable en el ejercicio 2007.

'Ámbito de aplicación: cifra de negocios.

1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros.

3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del articulo 42 del Código de Comercio , el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguno de los casos a que se refiere el articulo 42 del Código de Comercio .

A los efectos de lo dispuesto en este apartado, se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio son los recogidos en la sección I' del capítulo I de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre.'

Art. 108 del TRLIS, tras la modificación del apartado 3 mediante la Ley 1/2007, de 4 de julio , para los periodos impositivos a partir de 1/01/08.

'1. Los incentivos fiscales establecidos en este capitulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el periodo impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros.

(...)

3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona finca por si sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas».

Por su parte el artículo 42 del Código de Comercio tenía, antes de su modificación por Ley 16/2007 la siguiente redacción, dada por Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social:

'1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. En aquellos grupos en que no pueda identificarse una sociedad dominante, esta obligación recaerá en la sociedad de mayor activo en la fecha de primera consolidación.

Existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión. En particular, se presumirá que existe unidad de decisión cuando una sociedad que se calificará como dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificará como dependiente, y se encuentre en relación con ésta en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A estos efectos, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes, o aquéllos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

2, Se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta.'

El artículo 42 fue posteriormente modificado por la Ley 16/2007 , reforma que entró en vigor según su disposición final segunda 'el día 1 de enero de 2008 y se aplicará respecto de los ejercicios que se inicien a partir de dicha fecha', pasando a disponer:

'1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercidos inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.'

IV.- Discrepa la parte actora en la demanda del criterio mantenido por el TEAR indicando que se trata de cinco sociedades totalmente independientes, que pertenecen cada una a una rama familiar. Cita una serie de Consultas, la mayoría de carácter vinculante, de la Dirección General de Tributos (6 de septiembre de 1999, 18 de marzo de 2004; 16 de septiembre de 2005; 31 de julio de 2006 y 11 de enero de 2007; 17 de enero de 2007; 19 de septiembre de 2011. Dice que el artículo 42 del Código de Comercio en su redacción vigente desde el 1 de enero de 2008, restringe la circunstancia de que una entidad forme parte de un grupo de sociedades a determinados supuestos, todos ellos sin excepción, exigiendo como requisito la existencia de una sociedad (dominante) que ostenta el control, directa o indirectamente, en otras sociedades (dependiente). De acuerdo con las citadas Consultas para que exista grupo, según lo dispuesto en el citado artículo 108.3 del TRLIS es necesario que todas y cada una de las personas del grupo familiar, al que se hace alusión participen en todas y cada una de las sociedades de las que son socios, eso sí, con una participación mayoritaria determinada de manera conjunta cosa que para nada sucede entre la entidad actora y el resto de las sociedades holding constituidas por los hermanos Santos Simón entidades totalmente independientes unas de otras, tanto en el accionariado como en el órgano de administración. Expone que la sentencia que se invoca la resolución impugnada del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2012 alude claramente la necesidad de que todos y cada uno de los socios participen a la vez o sean socios comunes de las entidades en las que ostenta la mayoría de los derechos de voto.

La cuestión debatida por tanto se centra en la interpretación que ha de darse el artículo 108.3: 'Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por si sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas', en el sentido de si para que exista un grupo de empresa familiar es necesario que entre las distintas entidades los socios vinculados por la clase en grado de parentesco indicados deben de participar a la vez o ser socios comunes en las entidades en que posea la mayoría de los derechos de voto, cuestión que se resuelven sentido negativo, con base, en esencia en el criterio mantenido en la citada sentencia del Tribunal Supremo que se corrobora también por el criterio mantenido en las recientes consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos de 21 de febrero de 2013 , números 554 y 557.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de marzo de 2012 (rec. 422/2008 ), citada en la resolución administrativa dictada por el TEAR, señala: SEXTO.- 'El problema del cuarto motivo al que debemos dar respuesta deriva de que el artículo 122.1 de la Ley 43/1995 , dispone que cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , el importe de la cifra relativa de negocios se referirá al conjunto de entidades perteneciente a dicho grupo. Y el precepto remitido hace referencia, efectivamente, a las situaciones en que una sociedad que sea socio de otra se encuentra en relación a ésta en alguna de las siguientes situaciones: posea la mayoría de los derechos de voto; tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración; pueda disponer, en virtud de los acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto; haya nombrado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los ejercicios inmediatamente anteriores. Pero además el artículo 122 extiende la consideración de grupo, al señalar que 'Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física, por sí sola o conjuntamente, con otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguno de los casos a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio '. Por tanto, cuando las personas vinculadas por la clase de parentesco y grado indicados sean a la vez socios de distintas sociedades y se encuentren en la situación del artículo 42 del Código de Comercio y habrá de tenerse en cuenta el importe neto de la cifra de negocios de todas ellas. Pues bien, sentadas las premisas indicadas, el motivo ha de decaer por cuanto las sociedades INMOBILIARIA ALGOM, S.A. y 101 GESTAN, S.A., tienen socios comunes que por sí solos o conjuntamente con otros, ligados por vínculo de parentesco de consanguinidad de segundo grado, ostentan la mayoría de los derechos de voto'. De esta forma el Tribunal Supremo reitera el criterio mantenido en la sentencia impugnada en cuanto, como se transcribe en su fundamento de derecho decimocuarto no exige para que concurra un grupo de empresa familiar que participen los mismos socios en las diversas entidades como se evidencia de lo allí argumentado: 'Pues bien, la conclusión adoptada no se desvirtúa si el tema se centra, como señala la demanda, sólo en las personas de don Dimas y doña Florencia , si se tiene en cuenta que éstos en los ejercicios 1997 y 1998 ostentan el 40% del capital social de Algom, S.A. y el 100% de 101 Gestan, S.A., es decir, en aquélla tienen el 40% y por eso la mayoría de los derechos de voto frente a cada uno de los demás socios que sólo tienen el 20%. Incluso interpretando literalmente el artículo 122, 3, de la LIS se da el supuesto contemplado dado que don Dimas y doña Florencia , conjuntamente con otras personas físicas unidas por parentesco por consanguinidad hasta segundo grado se encuentran en relación con Algom, S.A., de la que son socios, en los supuestos a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio '.

Este criterio mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia anterior se ha aplicado en la sentencia del TSJ de la Rioja de 3 de octubre de 2013, recurso 256/2012 : 'De los antecedentes expuestos en el anterior fundamento de derecho y del criterio que resulta de la sentencia del Tribunal Supremo citada en el mismo fundamento, resulta que Dª. Ruth , Dª. Araceli y Dª. Francisca , que son hermanas, son socios comunes a las dos mercantiles, Vental y Carlasa, que conjuntamente con otro hermano, D. Julio en Vental y D. Roque en Carlasa, ostentan la mayoría de los derechos de voto.

Es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo que se trascribe parcialmente se pronuncia en relación con la Ley 43/1995 y no con el Texto Refundido; ahora bien, la redacción del precepto examinado en esta sentencia es la misma que la del precepto aplicable al presente supuesto que ahora se enjuicia, por lo que el criterio que resulta de la sentencia parcialmente trascrita resulta de plena aplicación al presente caso.

También resulta que Dª. Ruth , Dª. Araceli y Dª. Francisca son hermanas de D. Roque , que es Administrador único de Carlasa, y que Dª. Ruth y Dª. Francisca son hermanas también de D. Roque , D. Julio y Dª. Araceli , que componen el consejo de administración de Vental.

La condición de socio mayoritario puede concurrir individual o sumando las acciones, según resulta de la dicción del artículo 108 del TRLIS.

Pues bien, en el presente supuesto resulta acreditado que tres de las hermanas Ruth Araceli Francisca son socios comunes que conjuntamente con otro hermano ostentan la mayoría de los derechos de voto en las dos sociedades, por lo que deberá aplicarse el criterio previsto en el artículo 108.3 del TRLIS, siendo en consecuencia el importe de la cifra neta de negocios a tener en cuenta la del conjunto de las dos sociedades, que supera, de acuerdo con las declaraciones presentadas, los ocho millones de euros.

La aplicación de este criterio ha de hacerse cuando concurra el presupuesto que contempla el precepto; así resulta de la lectura del artículo 108.3 del TRLIS, que, como se ha dicho, establece que 'igualmente se aplicará este criterio cuando...'. El hecho de que puedan existir enfrentamientos entre hermanos (D. Julio y D. Roque ) o que no existan pactos para ejercer el control societario es irrelevante, pues lo cierto es que se da el supuesto de la existencia de socios comunes y hermanos (las socias antes mencionadas) que conjuntamente con otro socio hermano ostentan la condición de socias mayoritarias en las dos sociedades.

La Audiencia Nacional, en Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007 (rec. 992/2004 ), también citada en la resolución del TEAR, ha señalado: 'QUINTO: En el presente caso, existen dos hechos inconcusos, por así estar reconocido a lo largo de las actuaciones inspectoras, que el 'grupo familiar' compuestos por los hermanos, D. Basilio , D. Felicisimo , Dª Angustia y D. Marcos , y la cuñada, Dª. Gracia , poseían el 100% de las sociedades, El Peñón, Proyectos y Estudios, Espectáculos Callao, Cipricensa, Bilbao, Ciodeon, Cirosia, Esgueva, Civictoria y Altillo; y que la cifra de negocios de estas entidades en el período impositivo anterior, es decir, ejercicio 1995, es de 825.270.000 pesetas. De estos hechos, se desprende: uno), que el grupo familiar no puede ser incardinado en el supuesto previsto en el art. 122.2., de la Ley 43/1995 , referido, en su primer apartado, al 'grupo de sociedades', por cuanto que no se trata de un grupo de sociedades en el sentido definido por las normas transcritas, dado que no existe participación de una en otras estableciéndose una relación de dominante-dominadas. Sin embargo, en principio, si es de aplicación la previsión de la citada norma cuando establece que 'igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguno de los casos a que se refiere el art. 42 del Código de Comercio . Este 'criterio' es el mismo que el aplicable al supuesto de la existencia de un 'grupo de empresas', por lo que se predican los máximos fijados por la norma que hacen inviable gozar de los beneficios o ventajas fiscales que la propia norma reconoce. No se trata de que la entidad o el grupo familiar esté obligado a presentar autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades por el mecanismo de consolidación de balances, conforme a lo establecido en el art. 42, del Código de Comercio (que establece: ...) sino de que, si es aplicable o no el beneficio fiscal, el incentivo fiscal, en atención a la circunstancias de la existencia de una 'relación' de los socios partícipes con 'otras entidades' de las que son socios, y de cuyo hecho se predica el mismo 'criterio fiscal' que el aplicable al 'grupo de sociedades', partiendo de la descripción que el citado art. 42, del Código de Comercio hace de esa situación de dominancia del grupo familiar en las sociedades en las que participan'.

La Dirección General de Tributos en las Consultas vinculantes números 554 y 557/2013, de 21 de febrero, en relación al incentivo fiscal a las empresas de reducida dimensión mantiene la existencia de un grupo de empresas familiar con independencia de que sean las mismas personas (dentro de la clase y grado de parentesco establecidos en el art. 108.3 del TRLIS) las que formen parte del accionariado de las empresas y recoge el informe emitido en relación con el mismo asunto por el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas de fecha 16 de enero de 2013 (...) En este contexto regulatorio, y sin perjuicio de lo que se indicará más adelante, en principio, cabe concluir que la calificación como empresa del grupo de un entramado societario es una cuestión de hecho, que viene determinada por la existencia o la posibilidad de control entre sociedades o de una empresa por una sociedad, para cuya apreciación concreta sería preciso analizar todos los antecedentes y circunstancias del correspondiente caso, sin que por lo tanto este Instituto pueda entrar a valorar el supuesto planteado por el consultante. (...)El concepto de grupo 'ampliado' a partir del concepto de 'actuación conjunta', también es una cuestión de hecho y por lo tanto de juicio pero cuya identificación con el concepto de unidad de decisión y lo que podríamos denominar grupo 'familiar ' es más que evidente.(...) Como se ha indicado, en el supuesto de que un conjunto de personas físicas vinculadas por una relación de parentesco posean la mayoría de los derechos de voto de varias sociedades, cuando menos, no cabe duda que se desencadenaría una presunción, que admitía la prueba en contrario, de que dichas sociedades (tanto las controladas a título individual por cada una o algunas de dichas personas físicas, como las participadas por todas ellas), deben calificarse como empresas del grupo 'ampliado' en la medida en que la posibilidad de 'actuación conjunta' es más que evidente dado el reducido número de socios que conforman el accionariado y la ausencia de intereses contrapuestos que cabe inferir del vínculo de parentesco que los entrelaza. Es decir, las sociedades integradas en lo que podríamos denominar un grupo 'familiar ', como regla general, constituyen grupos sometidos a la misma unidad de decisión, que pueden reconocerse a la vista de la coincidencia de las personas que componen los órganos de administración de las empresas, y de las propias relaciones económicas cruzadas que la unidad de decisión teje entre las sociedades titulares de los activos y pasivos que 'administran' directa o indirectamente las personas que la conforman, como por ejemplo, mediante el otorgamiento de asistencia financiera mutua o la presencia de estas sociedades en las sucesivas etapas de un determinado proceso productivo.'; y concluye: 'En virtud de todo lo anterior, cabe considerar que las sociedades A, B y H están integradas en un grupo 'familiar ', sometido a una misma unidad de decisión, por lo que forman parte de un grupo mercantil, a efectos de lo dispuesto en el artículo 42 del C.Com . Por tanto, a efectos de computar el importe neto de la cifra de negocios habido en el período impositivo inmediato anterior, a que se refiere el artículo 108.1 del TRLI, deberá tomarse en consideración, conjuntamente, el importe neto de la cifra de negocios de todas las sociedades que integran el grupo mercantil (A, B y H), correspondiente al período impositivo inmediato anterior, a efectos de determinar si resultan de aplicación los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión regulados en el capítulo XII del título VII del TRLIS.'

V.- De los antecedentes expuestos resulta que no cabe exigir que todos y cada uno de los miembros que integran el grupo familiar participen en todas y cada una de las entidades del grupo de empresas. En todo caso se aprecia una coincidencia de socios en relación con la entidad actora respecto a las restantes sociedades del grupo, pues al margen de la participación que pueda tener en otras sociedades la propia entidad actora o su administradora solidaria doña Marcelina , el otro socio y administrador solidario de la entidad actora don Fabio sólo carece de participación directa en la empresa Rapaleón S.L. Así, como mantiene la Administración tributaria, las diversas sociedades integran un grupo familiar controlado por los Hermanos Santos Simón pues dichas sociedades pertenecen a un conjunto de personas físicas vinculadas por una relación cercana de parentesco (parentesco en línea colateral y consanguínea en segundo grado, o sea hermanos y sus afines) y poseen la mayoría de los derechos de voto de las mismas y controlan sus órganos de administración. Finalmente se indica que el argumento de la demanda expuesto para negar la existencia de una actuación conjunta en el citado grupo familiar concerniente a que en ningún caso uno de los hermanos Santos Simón controla, gestiona y asume decisiones de la sociedad que no sea en la que el participa directamente, no se corresponde con los datos acreditados de que fallecido Santos , los administradores solidarios de la entidad actora son su viuda y su hermano Fabio . Por las razones expuestas procede la desestimación de la demanda ».

Hasta aquí la mencionada sentencia que, plenamente aplicable al caso que nos ocupa, determina la desestimación del presente recurso.

SEGUNDO.- Costas procesales.

Existiendo controversia jurídica en la cuestión de fondo debatida no se efectúa imposición de las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo núm. 752/13 interpuesto por la mercantil SERVIGESPAL, S.L., contra la resolución de 30 de abril de 2013 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Valladolid (reclamaciones núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 ), sobre Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2008, 2009 y 2010 (liquidación), sin efectuarse expresa imposición de las costas del recurso.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.