Sentencia Administrativo Nº 254/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1408/2010 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia a diez de febrero dos mil catorce.

En la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. LUIS MANGLANO SADA, Presidente D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA y D. MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 254

En el recurso contencioso administrativo nº 1408/10, interpuesto por D. Santiago , representado por el Procurador Sra. Borras Boldova, contra resolución del TEARV de fecha 30-04-10, desestimatoria en reclamación nº NUM000 , formulada contra liquidación, IRPF ejercicio 2001, con clave de liquidación NUM001 cuantia 54.093,98€; habiendo sido parte en los autos como demandado TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-No habiéndose recibido el proceso a prueba, resolucion de 10 de enero de 2012, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite prevenido en el art. 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló la votación y fallo del recurso para el día cinco de febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Como antecedentes de estas actuaciones debe precisarse que por la Dependencia de Valencia de la AEAT se extendió acta a la mercantil MADERAS ABRAHAM MARTINEZ, SL., modelo A02, periodo 2001 en I. Sociedades; el motivo fue el entender no ser de aplicación a la escisión total de dicha entidad el régimen fiscal especial previsto en el Capitulo VII del Tº VIII de la ley 43/1995.

Como consecuencia de lo anterior a cada uno de los socios se les levanto acta de disconformidad, modelo A02, señalándose en dicha acta que no procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 102 de la ley 43/1995 , aplicable por remisión del art. 35 de la ley 40/1998 . La consecuencia de lo anterior fue la integración en la base imponible del IRPF de los socios de la citada entidad transmítente o escindida las rentas derivadas de la atribución a los mismos de los valores de la entidad adquirente o beneficiaria de la escisión.

SEGUNDO.-Alega la parte actora después de relatar los elementos fácticos sobre los que sustenta su demanda alega como motivos impugnatorios, en primer que no resulta de aplicación el art 110 LIS en su redacción dada por la Ley 14/2000, plantea la retroacción contable de la operación de escisión como sustento de su pretensión. Alega que se produjo la prescripción de la comprobación por la inspección de la operación de la entidad matriz, pues las actuaciones inspectores se inician el 7-2-2006 fecha en la que había prescrito el derecho de la administración a comprobar la autoliquidación por IS presentada por la sociedad que se escinde así como por las tres sociedades escindidas. Alega que en dicha escisión se cumplen los requisitos de concurrencia de criterios económicamente validos y existencia de ramas de actividad, por lo que se aplico debidamente el régimen especial de escisión del Capitulo VIII del titulo VIII de la Ley 43/95, a la escisión de la mercantil Maderas Abraham Martínez S. L., por lo que no deben integrarse en la base imponible de cada uno de los socios de la citada mercantil transmitente o escindida, la rentas derivadas de la atribución a los mismos de los valores de la entidad adquirente o beneficiaria de la escisión.

La administración demandada se opone al recurso entablado niega la aplicación del régimen especial de escisión del Capitulo VIII del titulo VIII de la Ley 43/95, a la escisión de la mercantil Maderas Abraham Martínez S.L., respecto a la legislación aplicable señala que se debe tomar como fecha relevante para determinar la normativa aplicable la de inscripción del acuerdo de escisión ene l RM. Señala que en improcedente la aplicación del régimen especial pues no se cumple el requisito de que se hayan transmitido ramas de la actividad, en los términos del art 97,4 LIS , pues no se respetan las reglas de proporcionalidad cualitativa, las actividades de arrendamiento de inmuebles de y de promoción inmobiliaria no se ejercían como actividades autónomas e independientes, y la operación de escisión no se ha realizado por motivos económicamente validos en el sentido exigido por la jurisprudencia.

En esta cuestion debe resaltarse que la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad, asi en Sª de 11-09-2012, en rº 1749/09, relativo a la aplicación del Cº VII Tº VIII de L43/1995 , en Sª nº 1012/13 y en Sª 1145/13 , estas ambas sobre recursos interpuestos por dos de los socios.

Por ello procede remitirse a esta ultima al haberse pronunciado sobre las mismas cuestiones aquí planteadas, por lo que por respeto al Pº de unidad de criterio de esta seccion, debe estarse a los razonamientos de sus Fº Dº 3º a 5º, los que son del tenor literal siguiente:

' TERCERO.-La contienda subyacente en la presente litis, en la que si bien se impugna la resolución del TEAR desestimatoria de la reclamación formulada por la actora contra la liquidación por IRPF 2001, atiende a la aplicación del régimen especial de escisión del Capitulo VIII del titulo VIII de la Ley 43/95, a la escisión de la mercantil Maderas Abraham Martínez S.L., pues de dicha cuestión deriva la atribución de rentas que se debate, por cuanto la administración tributaria niega la aplicación de dicho régimen, y por tanto concluye que deben integrarse en la base imponible de cada uno de los socios de la citada mercantil transmitente o escindida, la rentas derivadas de la atribución a los mismos de los valores de la entidad adquirente o beneficiaria de la escisión.

Para dirimir la presente litis resultan sustanciales los siguientes hechos que se relatan, que han resultado acreditados en virtud del expediente administrativo y prueba documental aportada por la actora:

En fecha 7-2-2006 se inician actuaciones de comprobación e investigación acerca de la procedencia de la aplicación a la escisión total de la entidad Maderas Abraham Martínez S.L., mercantil en la el acuerdo de aprobación del proyecto de escisión se adopto en fecha 27-11-2000, depositándose en el RM el 21-12-2000, proyecto en el que se establece que a efectos contables las operaciones se entenderán realizadas por las sociedades beneficiarias de la escisión desde 1-9-2000. El 27-12-2000 se presento en la AEAT la comunicación de la opción por el régimen especial de fusiones, escisiones, aportación de activos y canje de valores regulado en el Capitulo VIII del titulo VIII de la Ley 43/95, el 29-12-2000 se celebro Junta General Extraordinaria y Universal de Maderas Abraham Martínez S.L., en la que se aprobó realizar la operación de escisión así como el balance de escisión cerrado a 31-8-2000. El 29-12-2000 se celebro Junta General extraordinaria y universal de la entidad en la que se aprobó realizar la operación de escisión, así como el balance de escisión cerrado a 31-8-2000.

En fecha 5-7-2001 se otorgo escritura de escisión total de la entidad Maderas Abraham Martínez S.L., a favor de las entidades Comercial Shubert S.L., Maderas Abraham Martínez S.L., y Urbana Fuster S.L., presentándose el 9-8-2001 la mencionada escritura en el RM de Valencia.

Como resultado de la escisión se dividió el patrimonio de la mercantil en tres partes de igual valor, cada una de las cuales fue objeto de traspaso en bloque a las tres citadas sociedades beneficiarias. La atribución a los socios de de las participaciones de las sociedades beneficiarias no se realizo guardando la proporción que los mismos tenían en la sociedad disuelta sino que se atribuyo a cada de ellos el 100% de cada una de tres sociedades beneficiarias.

La motivación económica de la escisión según se desprende del proyecto de escisión hace referencia a la existencia de diferencias de criterio entre los socios sobre la forma de gestionar la empresa por lo que se adopto la decisión de escindir las diferentes actividades de la empresa: almacén de maderas, explotación de plazas de garajes y promotora.

La mercantil actora fue objeto de sendas inspecciones tributarias en las que recayeron: acta de disconformidad de 16-12-1999, IS 1997, en el que consta 'nos encontramos con inversiones que no constituyen activos de la actividad de venta al por mayor de maderas sino existencias de la actividad de promoción inmobiliaria, según consta en el expediente'. Y acta de disconformidad por IS 1996, consta en diligencia de 8-3-1999 que dice: 'Con respecto a los solares sitos en las Calles Islas Canarias y Eduardo Bosca de 87 y 62,72 m2 respectivamente adquiridos por 20.041.209 pts según comprobación ocular y manifestaciones del administrador esta destinado al aparcamiento de coches, accediéndose a él directamente de la calle a través de una puerta metálica. En la parte exterior de la misma se podía leer un cartel anunciando que se alquilaban plazas de garaje. En el momento de la visita había coches aparcados'.

En la Resolución del TEAR de 11-12-2002, resolviendo el recurso formulado por Maderas Abraham Martínez S.L., por IS 1994, 1995, 1996 y 1997 por el concepto de exención por reinversión se establece:'si procede acceder a las pretensiones de la reclamante entendiendo que se ha efectuado la reinversión en 1994 en dos solares por importe de 120.450,09 euros y en 1994 en obras y materiales por importe de 36.007,11 euros y cumpliendo la interesada con los requisitos legales y reglamentario para gozar de la exención por reinversión por dos razones básicas: 1º) Porque el art 148 del Reglamento del Impuesto de Sociedades , a diferencia de lo dispuesto en el art 147 de dicho texto normativo no exige respectiva o de los bienes en que materialice la reinversión que no estén cedidos a terceros para su uso, sino que estén afectados a la actividad empresarial ejercida por el sujeto pasivo. 2ª Porque, aunque la actividad de arrendamiento de inmuebles para garaje o aparcamiento de coches no constituya la actividad principal de la interesada, ello no significa que no sea una actividad empresarial, distinta del simple arrendamiento de inmuebles, como así resulta de los datos obrantes en el expediente, en particular de la diligencia de 8-3-1999 a que se refiere el acuerdo de Inspección en la que se indica......, lo que demuestra que la actividad ejercida por el sujeto pasivo de garaje o aparcamiento de coches tenia carácter empresarial, pues la misma requiere organización empresarial, por mínima que sea e iba dirigida al mercado'

Consta asimismo acreditado en virtud de factura por importe de 4.076.359 pts de fecha 25-5-1993 del Colegio Oficial de Arquitectos de Valencia por honorarios del proyecto básico de construcción de un edificio de viviendas y locales en la C/ Islas Canarias de Valencia. Pago de la Tasa por licencia urbanística al Ayuntamiento de Valencia de 15-9-1993 por al construcción de un edificio de nueva planta en C/ Islas Canarias 20/Senda Senet 2 Valencia. Solicitud de licencia para obra de nueva planta al Ayuntamiento de Valencia de fecha 16-9-1993 para dicha obra y escritura publica de 4-5-1994 por la que la mercantil cede viales al Ayuntamiento condicionado a la concesión de la licencia, concesión de dicha licencia de 14-2- 1997 y liquidación del ICIO de fecha 16-5-1997. Consta acreditado seguro de responsabilidad civil suscrito por Maderas Abraham Martínez S.L., con seguros La Estrella, para la actividad de aparcamiento privado en régimen de alquiler mensual de 87 plazas.

CUARTO.-Previamente debe recordarse el contexto normativo de aplicación, tal y como consta en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 11 de septiembre de 2012, recurso 1749/2009 :

'SEGUNDO. -El contexto normativo en que se desenvuelve la cuestión litigiosa es el que sigue:

El Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995 de 27 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades, es transposición, al ordenamiento del Estado español, de la Directiva 90/434/CEE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones.

El art. 97.2 de la Ley define como una posible operación de escisión -entre otras- aquella por la cual '(u)na entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior' [apartado b]. Sigue diciendo el mencionado art. 97, en su apartado 4, que '(s)e entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. (...)'. En fin, el art. 98 de la Ley recoge el criterio general de que '(n)o se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior' y en concreto '(l)as que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados' [apartado a)]. El régimen especial se acoge a un principio básico, la neutralidad, de manera que no estimula la realización de las operaciones antedichas ni las obstaculiza, en la medida que su ejecución no conlleva carga tributaria alguna, tampoco beneficio fiscal distinto que el consistente en el diferimiento de aquella. La finalidad no es otra que garantizar que la fiscalidad no suponga un impedimento para acometer la realización de operaciones de reestructuración empresarial necesarias o convenientes por motivos organizativos, financieros, operacionales, etc. El efecto de neutralidad se consigue a través de dos técnicas: a) la no integración en la base imponible de la entidad transmitente de los incrementos y disminuciones patrimoniales correspondientes a los bienes transmitidos; y b) la entidad adquirente debe valorar los elementos recibidos, a efectos fiscales, por el importe que tenían en la entidad transmitente con anterioridad a la transmisión, manteniéndose la fecha de adquisición originaria. El art. 110 de la Ley 43/1995 recogía una importante precisión relativa a la comprobación de los requisitos de la aplicación del régimen especial. El precepto, en efecto, en su apartado 2 prevé que '(cuando como consecuencia de la comprobación administrativa [...] se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente capítulo y se procederá por la Administración Tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos'.

Este precepto fue objeto de una nueva redacción, la resultante de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre y que entró en vigor el 1-1-2001, cuya literalidad dice así: 'No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal'.

En este punto conviene la precisión de la SAN de 28-12-2011, según la cual 'la Directiva 90/434 /CEE fue incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley 29/1991, que a su vez fue derogada por la Ley 43/1995 y posteriormente modificada por la Ley 14/2000 y que el concepto de fraude o evasión fiscal relacionado con la ausencia de un motivo económico válido ya se encontraba integrado en el art. 11 de la Directiva, transpuesta a nuestro Ordenamiento en el art. 16.2 de la Ley 29/1991 , que posteriormente fue el art. 110.2 de la Ley 43/1995 , y al que en la nueva redacción de la Ley 14/2000 se le incorporó un nuevo párrafo, que es en el que, ya de forma expresa, se relaciona el fraude o evasión fiscal con la ausencia de un motivo económico valido. Si ello es así respecto de ejercicios anteriores a la reforma, más lo es aún en relación con operaciones -como las que nos ocupan- efectuadas con posterioridad al 1-1-2001'. Así pues, dada la fecha en que tuvo lugar la inscripción de la escisión litigiosa en el Registro Mercantil, la normativa aplicable es la resultante de la Ley 14/2000.Con esto salimos al paso de algunas alegaciones esgrimidas por la parte recurrente en sentido contrario, si bien cabe señalar que la aplicación del originario art. 110.2 de la Ley 43/1995 no habría variado el sentido de nuestra decisión, en la medida que la obtención impropia de una ventaja fiscal ('evasión fiscal') supone una especie dentro del género 'ausencia de motivo económico válido'.'

Respecto al primer motivo de impugnación que plantea la recurrente, referido a la legislación aplicable, señala la actora que no es de aplicación la Ley 43/95 en su redacción dada por la Ley 14/2000, pues considera que la fecha relevante para determinar la normativa aplicable no es como sostiene la Inspección la fecha de la inscripción del acuerdo de escisión en el RM, motivo que no ha de prosperar, tal como se razona en la sentencia ya expuesta, en virtud del carácter constitutivo de la inscripción establecido en el Art. 245,1 TRLSA a tenor del cual: ' sin perjuicio de los efectos atribuidos a la necesaria publicación de el BORM, la eficacia de la fusión quedara supeditada a la inscripción de la nueva sociedad o en su caso a la inscripción de la absorción', en definitiva la falta de inscripción impide al eficacia de la escisión, por lo que queda acreditado el carácter constitutivo referido, tal como establece la jurisprudencia civil sobre dicha materia y por ende, la norma aplicable a la escisión debe ser la vigente en la fecha de la inscripción, produciendo sus efectos tanto respecto a la extinción de la personalidad jurídica de la entidad escindida como respecto al traspaso o transmisión del patrimonio de esta entidad a las beneficiarias de la escisión, en el caso de autos dicha fecha es la de 9-8-2001, por lo que resulta de aplicación la normativa vigente en el año 2001, por tanto son de aplicación las modificaciones introducidas por la Ley 14/2000, lo que determina la desestimación de la prescripción aducida.

QUINTO.-Despejada dicha cuestión procederemos al análisis de la aplicación del régimen especial de fusiones, escisiones, aportación de activos y canje de valores regulado en elCapitulo VIII del titulo VIII de la Ley 43/95, teniendo en cuenta que la operación de escisión no fue objeto de inspección por la administración, ni respecto a la sociedad matriz no respecto a las escindidas, por lo que debemos partir del presupuesto de que la administración validó sus autoliquidaciones.

Al respecto hay que señalar que el art 97, 2,1,b) LIS , establece: Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual:

b) 'Una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que se formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, recibiendo a cambio valore representativos del capital social de estas últimas, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria, y en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior'....

El régimen especial se acoge a un principio básico, la neutralidad, de manera que no estimula la realización de las operaciones antedichas ni las obstaculiza, en la medida que su ejecución no conlleva carga tributaria alguna, tampoco beneficio fiscal distinto que el consistente en el diferimiento de aquella. La finalidad no es otra que garantizar que la fiscalidad no suponga un impedimento para acometer la realización de operaciones de reestructuración empresarial necesarias o convenientes por motivos organizativos, financieros, operacionales, etc.. El efecto de neutralidad se consigue a través de dos técnicas: a) la no integración en la base imponible de la entidad transmitente de los incrementos y disminuciones patrimoniales correspondientes a los bienes transmitidos; y b) la entidad adquirente debe valorar los elementos recibidos, a efectos fiscales, por el importe que tenían en la entidad transmitente con anterioridad a la transmisión, manteniéndose la fecha de adquisición originaria.

El concepto de rama de actividad, concepto recogido el art. 97 de la Ley 43/1995 , que trata de 'Definiciones', que además resulta conforme con el previsto en la Directiva 90/343/CEE, de 23 de julio de 1990, que dice ser 'un conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios'.

La Inspección señala que es improcedente la aplicación del régimen especial pues no se cumple el requisito de transmisión de ramas de actividad, siendo este el único supuesto en que el art 97 admite la falta de proporcionalidad entre los valores de los socios en la escindida y los que tenían en aquella, sin que se aprecie por la Inspección la citada existencia de tres ramas de actividad en el proyecto de escisión en los términos del art 97,4, salvo la consistente en almacén de maderas que fue continuada por el beneficiario que conservo el nombre de la escindida y que recibió la totalidad de la plantilla de Maderas Abraham Martínez S.L., a excepción de dos trabajadores que pasaron a las otras dos beneficiarias que resultan ser los hijos de los socios únicos de aquellas y constituyen su único personal. Para resolver esta cuestión señalar que el Art. 97 LIS en la modificación introducida por la Ley 14/2000, para los supuestos de atribución no cualitativa establece '2º En los casos en que existan dos o más entidades adquirentes la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en a que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad' y el art 97,4 LIS señala que 'se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios'.

Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 2ª, S 6-6-2013, rec. 2218/2011 . '... la existencia de rama de actividad y los contraargumentos opuestos por el Sr. Abogado del Estado, la discrepancia radica no tanto en que exista rama de actividad tras la incorporación de los elementos transmitidos en sede de la beneficiaria, sino si los elementos aportados constituían una explotación económica autónoma de manera efectiva en la entidad transmitente siempre que sean susceptibles de determinar dicha explotación de forma autónoma en sede de la entidad adquirente de la rama de actividad. Esto es, a nuestro entender no estamos ante una cuestión jurídica, sino ante una discrepancia sobre la concurrencia de los elementos fácticos necesarios para conformar en este caso concreto el concepto de rama de actividad.

Ya dijimos en nuestra sentencia de 29 de octubre de 2009 , que la rama de actividad ha de reunir los siguientes requisitos:

' a) Ha de tratarse de un conjunto de bienes y, en ocasiones, también de personas.

b) El conjunto de elementos patrimoniales ha de ser de activo y pasivo.

c) Ha de tratarse de una rama de actividad de la propia sociedad aportante.

d) Los bienes han de formar una unidad económica coherente, autónoma e independiente de otras.

e) Ese conjunto de bienes ha de ser capaz de funcionar por sus propios medios.

f) La rama de actividad ha de existir cuando se realiza la aportación; no basta que se trate, meramente, de una suma de elementos patrimoniales que potencialmente puedan llegar, en un futuro, a constituir una unidad económica autónoma.

g) La sociedad que recibe los bienes debe desarrollar una actividad empresarial en la explotación de los elementos recibidos en la aportación'.

También se dijo que 'Así pues, solo aquellas aportaciones en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial de exención. Ahora bien, tal concepto fiscal exige que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede del transmitente permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma'.

Pues bien en caso de autos los presupuestos fácticos mencionados, sobre los que la citada norma autoriza la escisión en proporción distinta, han sido debidamente acreditados por la parte actora pues la realidad subyacente en la empresa de la existencia de tres ramas de actividad esta justificada, tal como consta en la anterior resultancia fáctica, pues al respecto se han aportado suficientes elementos probatorios, que además resultan idóneos a dicho fin. Así pues la existencia de la actividad dedicada a la explotación de aparcamiento resulta acreditada en virtud de comprobación ocular realizada por la propia Inspección en expediente anterior , en el que la diligencia de fecha 8-3-1999 resulta particularmente ilustrativa, y la realizada sobre dicha actividad ejercitada por la empresa que se reconoce en la resolución del TEAR aportada, se aporta además seguro de responsabilidad civil suscrito por Maderas Abraham Martínez S.L., con seguros La Estrella, para la actividad de aparcamiento, por lo que como se ha anticipado al actividad de explotación de aparcamiento de vehiculo esta acreditada y teniedo en cuenta el tipo de explotación de que se trata, explotación de alquiler de aparcamiento a particulares la existencia de un solo trabajador dedicado a dicha actividad en absoluto nos conduce a la conclusión sobre su inexistencia.

Asimismo los elementos justificativos de la existencia de la actividad de promoción inmobiliaria de la empresa han sido aportados y también acreditan la misma cumplidamente, pues constan distintos elementos que objetivan aquella factura del Colegio Oficial de Arquitectos de Valencia por honorarios del proyecto básico de construcción de un edificio, pago de la Tasa por licencia urbanística por al construcción de un edificio de nueva planta, solicitud de licencia para obra de nueva planta, escritura publica por la que la mercantil cede viales al Ayuntamiento condicionado a la concesión de la licencia, concesión de dicha licencia de y liquidación del ICIO, por lo que la actividad desarrollada de promoción inmobiliaria resulta acreditada, así como los numerosos documentos aportados en vía económico administrativa que objetivan la realidad de dicha actividad en la empresa.

Por lo que la sociedad que se escinde ejercía tres actividades empresariales, la de almacén de maderas como actividad principal, la de promoción inmobiliaria y la de arrendamiento de inmuebles, a las que estaban destinadas el conjunto de medios que se relatan en la reclamación económico administrativo, folios 15 a 21, que no se cuestionan por la administración y objetivan la realidad de las mismas, por lo que como ya se ha anticipado dicho requisito ha sido justificado.

Resuelta la anterior cuestión proveeremos a analizar la negativa de la administración respecto a la cumplimento del requisito referido a la concurrencia de motivo económico valido, recordando como ya estableció esta Sala en la S 18-10-2012, nº 1308/2012, rec. 1748/2009: 'la entidad que acomete una operación societaria de las contempladas en el régimen especial del Título VIII Capítulo VIII de la Ley 43/1995 no le incumbe a priori probar ante la Administración que dicha operación no responde a un motivo económico válido. En este sentido, la Administración Tributaria no puede rechazar inmotivadamente la aplicación del régimen, antes al contrario, a dicha Administración corresponde aportar datos indicativos serios tendentes a desmentir la declaración de los interesados. El criterio no se aparta del general predicable en las declaraciones tributarias, según el cual 'la Administración no puede eliminar sin más los datos declarados, debiendo realizar los actos de comprobación o investigación necesarios en aquellos casos en que no estime ciertas las declaraciones' ( SSTS de 18-6-2009 o 7-10-2010 ).

La versión dada por quien recurre incluye una declaración sobre las intenciones de sus socios originarios, un hecho interno, por lo que su eventual rechazo solo puede apoyarse en una prueba indiciaria. La asunción de determinadas conclusiones a partir de indicios está sometida a condiciones; así se viene diciendo que la prueba indiciaria requiere dos elementos: a) que los hechos básicos -indicios- estén completamente acreditados; b) que entre tales hechos básicos y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano o 'máximas de la experiencia', entendidas como elemento de racionalidad'.

Por otra parte establece la sentencia de esta Sala y Seccion nº 501/2013, de 10 de mayo, dictada en el recurso nº 1514/09 .

'. Como ya se ha adelantado, la LIS exige que la existencia de evasión fiscal haya sido el objetivo principal que ha motivado la operación, por lo que a sensu contrario, si se prueba que los motivos principales han sido económicos y lo accesorio resulta la evasión fiscal, se deberá admitir la aplicación del régimen especial. En este sentido se ha pronunciado la Dirección General de los Tributos, que en resoluciones de 22-6-99 y 30-6-99, ha sostenido que 'cuando concurra un motivo económico válido, diferente del puramente fiscal, la utilización por parte del contribuyente de aquel procedimiento que le permita pagar el mínimo de impuestos, no puede permitir por sí mismo, presumir un propósito de fraude o evasión fiscal e impedir la aplicación del régimen especial. En definitiva, existiendo un objetivo distinto del exclusivamente fiscal, el contribuyente tiene el derecho a utilizar los medios para conseguirlo que le parezcan más adecuados desde el punto de vista fiscal'. Cabe añadir, que en los casos que la Administración Tributaria, a través de la correspondiente comprobación pruebe que la operación se ha instrumentalizado persiguiendo principalmente dicho objetivo de evasión fiscal y proceda a regularizar la situación aplicando las reglas generales de la Ley, como es el caso presente, compete a la parte, en aplicación de la carga de la prueba contenida en el art. 114 de la LGT desvirtuar los hechos constatados. En resumen, y como sea que la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello le legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del artículo 114 de la Ley General Tributaria se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven. Esto es, debe, ante todo, tenerse en cuenta que con arreglo al artículo 114 de la Ley General Tributaria :'tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo'; mas también debe de tenerse en cuenta que, con arreglo al artículo 115 de la misma Ley , 'en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de pruebas se contienen en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo lo que se establece en los artículos siguientes'. De otra parte, en todo caso debe tenerse en cuenta que, como ha dicho el Tribunal Supremo, la opinión o juicio de la parte no puede prevalecer sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia dentro de las reglas de la sana crítica - STS de 30 de noviembre de 1985 -, así como que si bien la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza la carga de accionar al administrado, esto no implica un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba, punto éste respecto del cual se han de aplicar las reglas generales: cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor por todas, SSTS de 22 de septiembre de 1986 y 29 de mayo de 1987 »'.

Pero lo que no es admisible es que la escisión tenga por única finalidad que un socio, persona física, abandone la sociedad y perciba su cuota de liquidación, con abandono o renuncia a seguir ejerciendo actividad económica alguna, y que ese designio, que es lícito, se efectúe con coste fiscal nulo, pues no hay en esa operación propósito o finalidad organizativa alguna para la sociedad escindida, por la sencilla razón de que, sin la escisión, puede seguir funcionando perfectamente, en el ejercicio de su objeto típico, prescindiendo por completo para ello de la sociedad recurrente,

A partir de lo anterior, hay que señalar que si bien la administración tampoco considera acreditada la existencia de motivación económica valida en la operación de escisión, lo cierto es que la motivación existente en el acuerdo social de escisión, Punto I, en el que se relatan las concretas circunstancias organizativas y productivas de los tres ámbitos de producción de la empresa matriz y las diferencias de criterios de gestión entre los socios, que habían generado requerimientos notariales y la interposición de demandas, constituye una motivación justificada como tal y amparada en la documentación aportada en vía económico administrativa y no desvirtuada en modo alguno por la administración, que al respecto y sin sustento fáctico alguno se limita a negar la eficacia de dicha motivación, pero no la realidad subyacente, que objetiva la disensión en el seno de una mercantil de carácter marcadamente personalista, lo que impide una gestión adecuada de tres ámbitos de actividad empresarial diferenciados y por tanto justifica la motivación de la escisión. No nos hallamos ante el supuesto que contempla la jurisprudencia citada de salida de un socio de una mercantil a través de la figura de la escisión, sino ante la separación de los tres ámbitos de la actividad mercantil que desarrolla la sociedad, para su adecuada gestión en sociedades independientes, sustrato normativo de la escisión y por tanto causa valida de la misma. Partiendo de esta afirmación y del la objetivación del traspaso de bienes para continuar el desarrollo de las actividades, la circunstancia de que solo se traslade un trabajador a cada una de las actividades, única objeción de la administración, dada la naturaleza de las mismas, es irrelevante, por todo lo cual resultan justificados los requisitos exigidos para la aplicación del régimen especial de fusiones, escisiones, aportación de activos y canje de valores regulado en el Capitulo VIII del titulo VIII de la Ley 43/95, por lo que no cabe a aplicar el art 15,3 Ley 43/1995 para integrar en la base imponible de la actora la rentas derivadas de la atribución a la misma de los valores de la entidad adquirente o beneficiaria de la escisión, lo que determina en consecuencia que deba estimarse el recurso entablado.

TERCERO.- En méritos a lo expuesto, procederá la estimación del recurso, con ello la nulidad de la resolucion impugnada de 30-04-2010, y de la liquidación de que trae causa en IRPF ejercicio 2001, por entenderlas contrarias a derecho.

No son de apreciar motivos, con fundamento en la concurrencia de circunstancias subjetivas de temeridad o mala fe, en orden a la expresa imposición de las costas procesales, a efectos de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo nº 1408/2010, interpuesto por el Procurador Sra. Borras Boldova, en nombre y representación de D. Santiago ; no se hace pronunciamiento expreso respecto a las costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia a diez de febrero dos mil catorce.