Sentencia Administrativo Nº 254/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1044/2013 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA-REFUERZO

ROLLO Nº 1044/13

SENTENCIA Nº 254 DE 2016

Ilm. Sr. Presidente:

D. Rafael Toledano Cantero

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. Luis Angel Gollonet Teruel

Granada, a uno de febrero de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1044/13dimanante del procedimiento núm. 574/11, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, siendo parte apelante D. Teofilo , representada por el procurador D. Fernando Aguilar Ros y parte apelada el Ayuntamiento de Monachil, en cuya representación interviene la procuradora Dña. Clara Fernández Payán.

La cuantía se ha fijado en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 25-7-13 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha de 15-7-13, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de la localidad de Granada, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la denominada vía de hecho por la cesión del centro de día como hogar del pensionista del barrio de Monachil de titularidad municipal a la Asociación de Pensionistas y Jubilados de Monachil (APENJUMO).

La sentencia de instancia considera que no se ha probado que el centro de día del pensionista fuera de titularidad municipal, aunque reconoce que en su momento el Ayuntamiento promovió el reconocimiento del Hogar del Pensionista, que, al parecer, estaba funcionando desde años atrás, pero no se produjo el reconocimiento del mismo por la Administración autonómica competente (al no acreditarse por el ente local el cumplimiento de los defectos constatados con fecha de 5-8-08). La sentencia dice que 'consideramos acreditado que el referido Centro de Día no es de titularidad municipal, ni está gestionado por la Concejalía de Servicios Sociales, habiéndose limitado el Ayuntamiento a ceder gratuitamente el local a una asociación legalmente constituida, que se rige por sus propios estatutos y cuyos actos son impugnables ante la Jurisdicción civil. A todo ello, es necesario añadir que tratándose de un centro de una entidad privada, ninguna competencia sobre su gestión tiene el ayuntamiento demandado, de forma que no es de aplicación el Decreto 122/1997, de 22 de abril, por el que se aprueba el Estatuto de los Centros de Día para personas mayores de la Junta de Andalucía, cuyo art. 1 dispone que el presente Estatuto será de aplicación a los Centros de Día para las personas mayores de titularidad de las Administraciones Públicas.'

SEGUNDO.-La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos:

1°.- El Juez reconoce que el ayuntamiento se ha limitado a ceder gratuitamente el local a una asociación legalmente constituida, omitiendo que en el expediente no existe acuerdo municipal alguno de cesión gratuita a una asociación privada, convalidando una conducta pasiva e irregular de la Administración Pública local.

2º.- Se incurre en incongruencia omisiva por no resolver ni motivar la desestimación de la petición efectuada por el recurrente ante el Ayuntamiento.

3º.- Se deduce que el centro es de titularidad municipal, que ha sido cedido gratuitamente sin acreditarse dicho extremo, existiendo una vía de hecho consistente en una cesión ilegal e irregular.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.

TERCERO.- En virtud de la sentencia del TS de 30-3-1989 podemos definir el recurso de apelación como un reclamación que se efectúa a un órgano superior para que elimine, modifique o deje sin efecto la decisión de un órgano inferior y dicte otra con el contenido determinado que el recurrente señala. Este medio de impugnación de carácter ordinario tuvo su origen en la apellatio del Derecho Romano, y fue ampliamente recogida regulada por toda nuestra legislación histórica, tuvo siempre como límite de que no pudiesen alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia. Y este criterio ha sido seguido por la doctrina la jurisprudencia, pese a no establecerse de manera categórica dicha limitación. Y efectivamente la nueva LEC de 7-1-2000 determina en su art. 456 que, en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoquen un auto o una sentencia. Y ello se correlaciona con la idea expuesta en la exposición de motivos de la misma cuando se afirma que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en el que puedan aducirse todo tipo de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada con fecha de 15 de diciembre de 1998, en el recurso de apelación 9620/1992 , con cita de las dictadas en las fechas de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 30 de marzo de 1989 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 y 26 de octubre de 1998 estableció que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Así resulta, también en la actualidad, de la configuración de la apelación que luce en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, al que remite supletoriamente la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) La reproducción literal por la parte apelante en su escrito de alegaciones, de los fundamentos de derecho expuestos en su demanda ante el tribunal 'a quo', sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia.

Y a pesar de esta reiteración de argumentaciones por parte de la apelante, ha de destacarse por la Sala que no ha existido una cesión de un centro de día u hogar del pensionista, debiendo enmarcarse la cuestión debatida en si el ente local puede ceder gratuitamente, a título de precario, una instalación municipal para que una asociación desarrolle su actividad.

Es cierto que el ente local tenía un hogar del pensionista que se regía por una Junta de Gobierno provisional y una mesa electoral, respecto del cual solicitó autorización de funcionamiento a la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, pero para ello necesitaba reunir una serie de requisitos delimitados en la resolución de 10-4-2008 que no fueron cumplimentados, no habiéndose otorgado, con ello, la correspondiente autorización. Posteriormente se constata la constitución de la Asociación de pensionistas y jubilados de Monachil, con sede social en Calle Maestro Noguerol s/n de la localidad de Monachil, registrada con fecha de 30-12-2010, como deriva del folio 45 de las actuaciones, y es esta asociación sin ánimo de lucro con finalidades asociativas, lúdicas y dinámicas la que desarrolla las actividades propias en la sede referida, que parece ser bien de propiedad municipal que ha cedido gratuitamente para que se desarrollen tales actividades. Con ello, la actividad asociativa y el centro de pensionistas que se ubique en dichas instalaciones no puede ser calificado de titularidad municipal, siendo sólo de titularidad municipal el inmueble donde se desarrollan tales actividades (pero no la actividad en sí) y que se ha cedido en precario a tal fin, con lo que la referida asociación sólo disfruta del uso del referido inmueble sin derecho alguno indemnizatorio para el caso de recuperación del inmueble en cualquier momento por parte de su titular.

El art. 41 de la Ley andaluza de bienes de las entidades locales establece que:

'1.Podrá cederse el uso gratuito, con carácter temporal, de un bien patrimonial, previa tramitación de procedimiento, a entidades o instituciones públicas para fines que redunden en beneficio de los habitantes del término municipal, También podrá cederse a instituciones privadas de interés público sin ánimo de lucro, para el cumplimiento de aquellos mismos fines.

2.Excepcionalmente, y por razones de interés público, podrán realizarse cesiones en precario de bienes patrimoniales por plazo inferior a un año. La cesión se acordará por el presidente de la corporación y el transcurso del término concedido será título suficiente para proceder, en su caso, al desahucio administrativo.'

Se parte de que el inmueble tiene la consideración de patrimonial y que el uso que realiza la asociación se efectúa por cesión gratuita del municipio, sin que conste, ni se haya aportado por la Administración apelada, expediente en el que conste la tramitación de procedimiento alguno para atribuir tal uso temporal gratuito a la asociación.

Precisamente esta circunstancia determina que la vía de hecho quede referida no a la cesión de la titularidad de la actividad del hogar del pensionista, sino que la vía de hecho queda referida a la cesión del local municipal para uso particular a título gratuito son la tramitación de expediente alguno, como exige la normativa precisada anteriormente, razón por la que ha de estimarse el recurso.

CUARTO.-La estimación de la apelación conlleva la exclusión de condena en costas al apelante, ex art. 139.2 LJCA de 13 de julio de 1998.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Teofilo contra sentencia de fecha de 25-7-13 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Granada en el procedimiento núm. 574/11; y, en consecuencia, se revoca dicha resolución judicial por no ser ajustada a derecho y se estima el recurso contencioso administrativo contra la vía de hecho de ceder el bien municipal sin tramitación de expediente alguno.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.