Última revisión
16/12/2016
Sentencia Administrativo Nº 2548/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2010/2014 de 02 de Diciembre de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 02 de Diciembre de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BANDRES SANCHEZ-CRUZAT, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 2548/2016
Núm. Cendoj: 28079130032016100469
Núm. Ecli: ES:TS:2016:5261
Núm. Roj: STS 5261:2016
Encabezamiento
En Madrid, a 2 de diciembre de 2016
Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado bajo el número 2010/2014, interpuesto por la procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago, en representación de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., asistida de la letrada doña Silvia Marín Rojas, contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2013, que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 511/2011 , formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de febrero de 2011, por la que se resuelve la solicitud presentada por dicho operador de telecomunicaciones de modificación de las medidas de aseguramiento de pago de sus ofertas mayoristas. Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y la mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (actualmente ORANGE ESPAGNE, S.A.U.), representada por el procurador don Roberto Alonso Verdú, asistido por los letrados don Pablo Mayor Menéndez y don José Luis Pérez-Campoamor Orejas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
Antecedentes
Fundamentos
El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2013 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de febrero de 2011, por la que se resuelve la solicitud presentada por dicho operador de telecomunicaciones de modificación de las medidas de aseguramiento de pago de sus ofertas mayoristas.
La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo, en base a las siguientes consideraciones jurídicas:
Consta en la resolución la motivación de la competencia de la CMT al respecto en la defensa del interés general:
'B.- Sobre la regulación de un procedimiento específico de actuación en caso de impagos. Desconexión inmediata en caso de impago.
'Telefónica propone que (i) se simplifiquen y acorten los plazos de los procedimientos de desconexión, (ii) se adopten medidas cautelares de forma más generalizada, (iii) se fijen medidas de prepago y desconexión inmediata en caso de descubierto, (iv) así como se le otorgue el derecho a denegar la provisión de nuevos servicios o ampliación de los ya existentes.
'Pues bien, en relación con los puntos (i) y (ii) tal como reconoce Telefónica a lo largo de su escrito de 5 de mayo de 2010, esta Comisión tramita con la mayor celeridad todos los procedimientos. En dichos procedimientos se adoptan medidas cautelares consistentes en el establecimiento de prepagos, con la finalidad de minimizar el impacto de la situación de impago de un operador y ofrecer mayores garantías a Telefónica así como de continuidad de los servicios a los usuarios finales del operador alternativo.
'Por otra parte, Telefónica propone (iii) que, sin previa autorización de esta Comisión, esté legitimada para -en situación de impago o retraso en el pago por parte de un operador pedirle la constitución de un aval y ponerlo en conocimiento de la Comisión aportando la documentación correspondiente que lo acredite. Telefónica entiende que, trascurrido el plazo de 15 días sin que dicho aval haya sido constituido, estaría habilitada para suspender el servicio o desconectarlo, en caso de que no recaiga resolución en contrario, en los 15 días siguientes. Por otro lado, Telefónica pretende que esta Comisión le acepte la desconexión de las redes, si han transcurrido 15 días desde que se produjo el impago, sin que se analicen las circunstancias que justifiquen la misma.
'Esta Comisión considera que la propuesta es inadecuada. En efecto, Telefónica pretende que esta Comisión le atribuya facultades que le permitan actuar uniformemente ante cualquier operador sin tomar en cuenta más circunstancias e intereses que el de impago de los servicios prestados y el riesgo económico soportado por Telefónica como consecuencia de dicho impago.
'De conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 48.3 de la LGTel, y con lo establecido en el contrato-tipo de la OIR, esta Comisión es la autoridad competente para -en caso de incumplimiento grave del contrato de interconexión por una de las partes, como lo es el impago de los servicios de interconexión- adoptar la decisión conveniente en la resolución del conflicto suscitado entre las partes, imponiendo la obligación de constituir el aval regulado en la OIR si el operador alternativo paga y en su defecto autorizar la desconexión de las redes.
'En el momento de resolver, y en tanto que Administración Pública que debe servir con objetividad a los intereses generales y está sujeta al principio de intervención mínima, esta Comisión debe ponderar los intereses afectados, tales como la correcta participación de los agentes en el mercado, el acceso sin limitaciones de los ciudadanos a los servicios de comunicaciones electrónicas, evitar prácticas anticompetitivas, garantizar la interoperabilidad de los servicios, la necesaria salvaguarda de la seguridad jurídica, el equilibrio económico del operador acreedor y la protección de los intereses públicos.
'El planteamiento de Telefónica al respecto no sólo significaría obviar el procedimiento regulado hasta el momento, sino que comportaría privar a los operadores alternativos de la garantía de imparcialidad en la aplicación del marco regulatorio que esta Comisión representa, posibilitando la desconexión del servicio impagado sin pronunciamiento previo de esta Comisión.
'En efecto, la propuesta de Telefónica sugiere que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en favor de dicha operadora, haga dejación de sus facultades reconocidas por la normativa sectorial ( art. 3 , 14 y 48 de la LGTel) así como en la Ley 30/1992, de de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , para la tramitación del procedimiento administrativo de resolución de conflictos entre operadores y el establecimiento de medidas provisionales que aseguren la eficacia de la citada resolución.
'No puede dejar de señalarse que la modificación que esta Resolución hace de los mecanismos de aseguramiento, hace menos procedente, si cabe, la modificación pretendida por TESAU en cuanto que, a través de ellos, las condiciones de acceso a los servicios solicitados incorporan la protección frente al riesgo crediticio previa incluso a la efectividad de la interconexión.
'Por todo ello, sólo cabe rechazar la propuesta de Telefónica en relación al establecimiento de un procedimiento uniforme que le permita la desconexión de las redes sin previa autorización de esta Comisión. Dichas actuaciones no pueden quedar a expensas de lo que decida uno solo de los operadores, pues existen diversos intereses en conflicto que deben ser evaluados por esta Comisión, antes de adoptar cualquier decisión que afecte no sólo a la relación contractual existente entre los operadores sino también a otros intereses generales en juego.
'No obstante lo anterior, a esta Comisión le resulta razonable considerar la propuesta planteada por Telefónica sobre reconocer el derecho a denegar la provisión de nuevos servicios o la ampliación de los ya existentes al operador que se encuentre en situación de impago (iv). No parece procedente permitir al operador alternativo la provisión de nuevos servicios si no ha demostrado su capacidad para poder pagar los ya contratados y, por tanto, que la Telefónica asuma un riesgo crediticio excesivo e innecesario.
'Dicha medida, unida a las ya reguladas y a la capacidad de esta Comisión de actuar cautelarmente, permitirá reducir el riesgo de producir mayor deuda por parte del operador ya deudor y, en consecuencia, aportar mayor seguridad jurídica a Telefónica en el cobro de la cantidad ya devengada.
'En consecuencia, esta Comisión modificará la OIR para hacer figurar dicho derecho a Telefónica. Sin embargo, dicha posibilidad deberá estar supeditada a la previa autorización de esta Comisión.'
La Sala considera que tal desestimación se basa en la consecución de los principios y objetivos del art. 3 de la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones , y en este sentido se pueden reiterar los términos de la SAN 29 mayo 2009 (Rec 912/2006 ):
'Ciertamente, no es misión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones proteger intereses privados, y precisamente por ello no es atendible la pretensión de Telefónica de España, pues mediante el sistema que propone parece claro que solo esta operadora se vería beneficiada de forma desproporcionada frente al resto de los operadores.'
No se observa la vulneración alegada del ordenamiento jurídico, al contrario, constituye una aplicación del mismo, ya que no se está en presencia de meras relaciones privadas con base en el art. 1.124 del Código Civil , sino de regulación especial administrativa, que atribuye a la CMT la resolución de conflictos, con base en los arts. 14. 1 y 48.4 d) de la Ley 32/2003 .
Así, de acuerdo con el artículo 14 Ley 32/2003 (Resolución de conflictos):
'1. De los conflictos en materia de obligaciones de interconexión y acceso derivadas de esta ley y de sus normas de desarrollo conocerá la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Ésta, previa audiencia de las partes, dictará resolución vinculante sobre los extremos objeto del conflicto, en el plazo máximo de cuatro meses a partir del momento en que se pida su intervención, sin perjuicio de que puedan adoptarse medidas provisionales hasta el momento en que se dicte la resolución definitiva.'
Y en virtud del art. 48.4 d) de la misma Ley:
'La resolución vinculante de los conflictos que se susciten entre los operadores en materia de acceso e interconexión de redes, en los términos que se establecen en el título II de esta Ley, así como en materias relacionadas con las guías telefónicas, la financiación del servicio universal y el uso compartido de infraestructuras.
El recurso de casación se articula en la formulación de dos motivos de casación, que se fundan al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
En el primer motivo de casación se denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 122.1 de la Constitución española , en relación con el artículo 1124 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta.
En el desarrollo del motivo de casación se aduce que la sentencia yerra al avalar la competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre una cuestión civil, permitiendo que se limite el derecho de Telefónica de España, S.A.U. a que actúe ante un incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato conforme dispone el artículo 1124 del Código Civil , condicionando la aplicabilidad de la causa de resolver el contrato a la apertura del correspondiente procedimiento administrativo.
El segundo motivo de casación, se sustenta en la infracción de los
artículos 3 , 12.2 , 3 y 6 , 13.4 y 14 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , los
artículos 4.2 y 7.2 del Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, el
artículo 5.3, en relación con los artículos 8 a 13 de la
Se alega que la sentencia también infringe el principio de intervención mínima y de proporcionalidad del artículo 39.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto a los aspectos en los que la regulación administrativa española no se pronuncie expresamente imponiendo obligaciones o contenidos mínimos a los operadores de telecomunicaciones ( arts. 12.6 y 14 LGT ), debe acudirse al ordenamiento jurídico común, contenido en este supuesto, en el Código Civil.
La pretensión de que se inadmita el primer motivo de casación articulado por Telefónica de España, S.A.U., fundada al amparo del artículo 93.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con base en el argumento de que el motivo no fue anunciado en el escrito de preparación, no puede ser acogida.
Esta Sala considera que, debido a la conexión argumental existente en el desarrollo del primer y del segundo motivos de casación articulados, en que se cuestiona el pronunciamiento de la Sala de instancia respecto del reconocimiento de la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para adoptar los procedimientos específicos de desconexión en caso de impago, por tratarse de cuestiones de interés público que exceden del mero interés privado, no resulta procedente, con base en el principio pro actione, entender que no se han observado los requisitos de forma establecidos en el artículo 89 del citado texto legal .
El primer motivo de casación, fundado en la infracción del artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 122.1 de la Constitución española , en relación con el artículo 1124 del Código Civil , no puede ser acogido.
Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la mercantil recurrente, respecto de que la sentencia yerra al confirmar que no resulta atendible la propuesta formulada por Telefónica de España, S.A.U. para su aprobación por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, consistente en establecer un procedimiento uniforme específico de actuación en caso de impago de un operador que permita que Telefónica pueda acordar de forma inmediata la desconexión en determinadas circunstancias.
Consideramos, por el contrario, que la Sala de instancia realiza una interpretación adecuada de los artículos 3 , 4 , 13 y 48.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , reconociendo la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones -como organismo regulador a quien se encomienda la supervisión del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los operadores en los mercados de telecomunicaciones-, de adoptar Órdenes de interconexión de referencia, en las que se establezcan, por razones de intereses públicos, el marco jurídico de las relaciones derivadas de la prestación de servicios mayoristas, sin interferir en las relaciones propiamente privadas surgidas entre los operadores, al sostener que «no se está en presencia de relaciones privadas, con base en el artículo 1124 del Código Civil , sino de regulación especial administrativa que atribuye a la CMT la resolución del conflicto, con base en los artículos 14.1 y 48.4 d) de la Ley 32/2003 ».
En efecto, no apreciamos que la Sala de instancia haya vulnerado el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que establece que los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán «de las materias que le son propias», al afirmar que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en la actualidad Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), está legalmente habilitada para intervenir en los conflictos que se susciten entre operadores, en relación con el acceso y la interconexión a las redes de telefonía, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14.1 y 48.4 d) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .
Por ello, no cabe entender que la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de no aceptar la propuesta de Telefónica de España, S.A.U. de modificación de las medidas de aseguramiento de pago de sus ofertas mayoristas, en el extremo cuestionado, limite injustificadamente el derecho del referido operador de entablar acciones ante los juzgados del orden civil, en supuestos de incumplimiento de las obligaciones económicas establecidas en el contrato de interconexión, en infracción de lo dispuesto en el invocado artículo 1124 del Código Civil , porque, en este planteamiento, se elude que, tal como refiere el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, nos encontramos en actuaciones surgidas entre operadores privados, en el marco de un mercado regulado en el que se le atribuyen facultades con la finalidad de garantizar el adecuado y eficiente funcionamiento de los servicios de interconexión.
En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal supremo de 10 de noviembre de 2016 (RC 229/2014 ), hemos delimitado las competencias de la Comisión del Mercando de las Telecomunicaciones en materia de conflictos de interconexión, en los siguientes términos, que resultan esclarecedores para la resolución de este motivo de casación:
Ahora bien, en cuanto a los aspectos económicos, conviene hacer ciertas precisiones. La Comisión debe, sin duda, determinar el comportamiento de los diversos agentes, y le corresponde asmismo conocer y sancionar, en su caso, la negativa a reconocer o cumplir las condiciones económicas a los acuerdos de interconexión, como lo sería la negativa o rechazo a reconocer o asumir sus obligaciones económicas o la disputa de cuáles fuesen tales obligaciones, que están revisadas y en ocasiones directamente determinadas por la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
El segundo motivo de casación, basado en la infracción de los
artículos 3 , 12.2 , 3 y 6 , 13.4 y 14 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , los
artículos 4.2 y 7.2 del Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, y el
artículo 5.3, en relación con los artículos 8 a 13 de la
Esta Sala considera que carece de fundamento el planteamiento que subyace en la formulación de este motivo de casación, de que la sentencia de instancia ha infringido los referidos artículos de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, porque ésta norma no prohíbe la suspensión de la interconexión en aquellos supuestos de incumplimiento de las obligaciones esenciales de pago a las que se hubieren comprometido los operadores, ya que la sentencia recurrida se basa en la aplicación e interpretación de la precedente Ley General de Telecomunicaciones de 3 de noviembre de 2003.
También rechazamos la queja casacional fundada en el argumento de que la sentencia recurrida no ha ponderado adecuadamente «los objetivos de interés público en juego», que deberá impedir limitar -a su juicio- un derecho reconocido en el artículo 1124 del Código Civil .
Al contrario, consideramos que, tal como se afirma en la sentencia de instancia, el reconocimiento de la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para velar por el cumplimiento de las condiciones técnicas y económicas vinculadas a los contratos de interconexión, resulta compatible con los objetivos enunciados en el artículo 3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .
Por ello, descartamos que la Sala de instancia haya infringido la doctrina jurisprudencial de esta Sala, expuesta en las sentencias de 4 de marzo de 2008 , 1 de octubre de 2008 y 8 de junio de 2010 , que excluyen la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para pronunciarse, en relación con los conflictos de acceso, sobre las consecuencias meramente patrimoniales de aquellos incumplimientos.
En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los dos motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 511/2011 .
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.
A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de tres mil euros más IVA cuando proceda, a cada una de las partes recurridas.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
