Sentencia Administrativo Nº 255/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 173/2014 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00255/2015

PONENTE: DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 173/2014

RECURRENTE: CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLO GALEGO DE COMPETENCIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.- Pte.

DON JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

DON JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA

A CORUÑA, veintinueve de abril de dos mil quince.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 173/2014, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS, representado por el Procurador Don Luis Sánchez González y asistido del Letrado Don Damián Casanueva Escudero, contra Resolución de 4/11/13 dictada por el Cosello Galego da Competencia. Es parte la Administración demandada CONSELLO GALEGO DA COMPETENCIA, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus términos.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- El Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos interpone recurso contencioso administrativo contra resolución del Consello Galego da Competencia, de fecha 31 de octubre de 2013 (Registro de salida del 4 de noviembre siguiente), por la que, resolviendo el Expediente R 1/2013, declara que no resulta acreditada la infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , que se imputaba al Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia (COAG), y acuerda el archivo de las actuaciones.

En fechas 24 de abril y 26 de junio de 2012 tuvieron entrada en la Subdirección de Investigación del Consello Galego da Competencia dos denuncias, la primera anónima y, la segunda, formulada por el Presidente del Consejo Gallego de Colegios de Aparejadores y Arquitectos Técnicos (CGCAAT), ambas contra el Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia (COAG) por presuntas prácticas prohibidas por la normativa de competencia derivadas de una comunicación remitida por el Decano del COAG a Ayuntamientos gallegos en la que se indicaba que la competencia exclusiva para redactar y firmar los certificados de solidez y seguridad previstos en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2010, de 25 de marzo , de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, le correspondía a los Arquitectos superiores.

Por resolución de 31 de octubre de 2013 (Registro de salida del 4 de noviembre siguiente), aquí impugnada, se acordó el archivo de las actuaciones declarando no haber lugar a apreciar la infracción imputada toda vez que las misivas aludidas ni tienen carácter vinculante para los Ayuntamientos destinatarios ni afectan al concepto de competencia que la Ley 15/2007 tutela.

El Consejo General demandante sostiene que tuvo noticia de la resolución recurrida en fecha 9 de mayo de 2014 con ocasión de la reunión celebrada, en dicha fecha, por la Junta de Gobierno de la Corporación, por lo que el plazo de dos meses para la interposición del presente recurso contencioso administrativo debe computarse desde esta última fecha. Afirma que las comunicaciones enviadas por el COAG a diferentes Ayuntamientos integran una clara infracción de lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que establece, bajo el epígrafe 'Conductas colusorias',lo que sigue :

'1.- Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.'

Sigue afirmando la actora que no puede dudarse de la habilitación de los profesionales que representa de cara a la redacción y firma de los certificados de solidez y seguridad; añade que no es de recibo entender que las cartas denunciadas son una mera respuesta a las inicialmente remitidas por el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de A Coruña. En consecuencia, suplica en su escrito de demanda que se anule la resolución administrativa impugnada, que se declare que la conducta imputada infringe el citado artículo 1 de la Ley 15/2007 y que se ordene al Consello Galego da Competencia que dicte nueva resolución por la que se adopten las medidas a que hubiere lugar en derecho.

El Letrado de la Xunta de Galicia, en representación del Consello Galego da Competencia, opone a la demanda rectora la falta de legitimación activa del Consejo General demandante puesto que no actúa en defensa de los interés de los Aparejadores y Arquitectos Técnicos, sino tan solo pretendiendo que se le imponga una sanción al COAG. Opone, igualmente, la extemporaneidad del presente recurso al haber sido interpuesto cuando ya habían transcurrido con exceso los dos meses que prescribe el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional , sin que pueda acogerse el desconocimiento que invoca la representación actora respecto de la resolución recurrida. Alega, también, que no ha sido traído a las actuaciones el COAG cuando se trata de parte interesada como destinatario de la sanción que promueve la parte demandante. Por último, aduce razones de fondo justificativas de la inexistencia de la pretendida infracción.

SEGUNDO .- Aun cuando el tema que subyace en el fondo del presente litigio no es otro que el de determinar si la competencia para redactar y firmar los certificados de solidez y seguridad previstos en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2010, de 25 de marzo , corresponde exclusivamente s los Arquitectos Superiores o si con ellos la comparten los Aparejadores y Arquitectos Técnicos, lo cierto es que, en los términos en que ha sido planteada la presente Litis,tal controversia escapa y ha de quedar al margen del conocimiento de este Tribunal en cuanto que lo único que aquí se debate es la apreciación de si la conducta imputada por el actor al Colegio demandado integra o no una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 .

Es evidente que la legitimación de la parte recurrente para el ejercicio de la presente acción, es cuando menos dudosa. Resulta innegable el interés legítimo que le impulsa en defensa de los colegiados que se integran en los diferentes Colegios Profesionales que, a su vez, forman parte del Consejo General. Pero en el presente caso es obvio, también, que no se está ejercitando una acción en defensa de los intereses citados, pues resulta claro que el pronunciamiento recaído tanto en la precedente vía administrativa, como el que recaiga en esta fase jurisdiccional, en modo alguno va a satisfacer aquel interés meramente profesional, ya que lo que aquí se persigue no es más que la imposición de una sanción al COAG por una infracción de la normativa en materia de competencia. En todo caso, esta Sala, en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva, opta por rechazar la falta de legitimación de contrario alegada.

Igual flexibilidad quiere mantener este Tribunal en relación a la aducida extemporaneidad del recurso. No cabe duda que si la resolución administrativa fue notificada al Consello Galego de Colegios de Aparejadores y Arquitectos Técnicos en fecha 4 de noviembre de 2013, es evidente que, habiéndose promovido el presente recurso en fecha 3 de junio de 2014, habían transcurrido con exceso los dos meses que prescribe el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional . Afirma la representación actora en justificación de esta demora que, al no haber sido parte en el procedimiento ante la Administración, no le fue notificada la resolución dictada. Tal aserto, que vendría a corroborar su falta de legitimación en el presente recurso, tampoco se sostiene ya que, aun cuando no haya tenido una directa intervención en aquel procedimiento, es innegable que tenía que tener conocimiento de la denuncia, en su día, formulada por el Consello Galego de Colegios de Aparejadores y Arquitectos Técnicos que lo motivó, pues no en vano dicho Consello Galego forma parte del Consejo General demandante. En todo caso, las mismas razones antes expresadas avalan el rechazo de la extemporaneidad aducida y el consiguiente análisis de la cuestión de fondo que se somete a la decisión de esta Sala.

Por último, idéntico criterio ha de seguirse respecto a la invocación de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse traído a las actuaciones al COAG cuando resulta directamente interesado como destinatario de la sanción postulada por la parte actora. Vaya por delante que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no puede ser aplicada sin más al proceso contencioso administrativo; tampoco estamos ante una controversia jurídica suscitada entre Colegios profesionales ni procede convertirla en tal mediante la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario. La cuestión objeto del presente recurso es si se ajusta o no a derecho la resolución administrativa impugnada en cuanto no aprecia infracción de la Ley de Defensa de la Competencia y acuerda el archivo del procedimiento a tal fin iniciado; la cuestión es de naturaleza jurídico administrativa, sin perjuicio de las relaciones existentes entre la parte actora y el Colegio denunciado.

No se entiendan estas argumentaciones de la Sala como muestra de una excesiva y desmesurada laxitud; por un lado, la necesidad de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva de la representación demandante no podría justificar, sin más, esa postura toda vez que implicaría la desatención del mismo derecho respecto de la Administración demandada; sin embargo, ha de ponerse en relación aquel planteamiento con el análisis del fondo del asunto y, si del resultado del mismo se desprendiese el éxito de la pretensión actora, dicha laxitud, inmediatamente, debería tornarse en rigor formalista. Pero no es el caso toda vez que podemos adelantar que la pretensión planteada viene abocada al fracaso, por las razones que, a continuación, expondremos, lo que justifica la laxitud antedicha al objeto de dar cumplida y adecuada respuesta a todas las cuestiones suscitadas ante este Tribunal.

TERCERO .- Como con acierto recoge la resolución administrativa recurrida y razona el Letrado de la Xunta de Galicia en su escrito de contestación a la demanda, la determinación de qué profesionales son competentes para la redacción y firma de los certificados de solidez y seguridad a que se refiere la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2010, de 25 de marzo , estando sujeta a diferentes interpretaciones, es cuestión que habrán de dilucidar los Tribunales de Justicia. Pero tal decisión, al no ser objeto del presente recurso, no puede recaer en este procedimiento, concretado, tan solo, a verificar si la resolución atacada es o no ajustada a derecho en el particular relativo a la respuesta dada por la Administración a las denuncias de conductas infractoras de la Ley de Defensa de la Competencia.

Cierto es que, en fecha 22 de marzo de 2010, el Presidente del COAG firmó y dirigió una carta a todos los Ayuntamientos de Galicia, a la FEGAMP y a la Dirección General de Administración Local, comunicando los siguientes extremos:

a) Visado obligatorio de las certificaciones de solidez y seguridad. Aplicando analógicamente lo dispuesto en el artículo 2.c) del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto , sobre visado colegial obligatorio, el Presidente del COAG afirmó que dichas certificaciones deben ser visadas por el Colegio oficial al que pertenezca el técnico competente para su emisión.

b) Competencia exclusiva de los Arquitectos para la emisión de esos certificados. La remisión hecha por la Instrucción 1/2011 de la Consellería de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia al artículo 10 de la LOE supone, conforme al apartado a), en conexión con el artículo 2.1.A) de la propia LOE , que los Arquitectos son los únicos facultados legalmente para la emisión de esos certificados acerca de edificios cuyo uso principal sea administrativo, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural.

c) La exclusividad de los Arquitectos viene amparada por el principio fundamental a seguir en la edificación residencial: garantizar la seguridad de las personas, lo que requiere que se limite la competencia para emitir tales certificados a los titulados superiores (Arquitectos) frente a los titulados medios (Aparejadores y Arquitectos Técnicos).

Dicha misiva, de carácter aparentemente informativo, y con un contenido inapropiado, formulado en términos conminatorios que excede de lo que debe entrañar la expresión de un parecer o la aportación de una subjetiva opinión respecto a un tema concreto y dudoso desde el punto de vista interpretativo, no llega a integrar la infracción que al COAG se le atribuye. Es misión de los Colegios profesionales la defensa de la profesión así como de los intereses de sus colegiados. Dicha carta, en el presente caso, cumple la función de trasmitir a los destinatarios su particular visión acerca de cómo debe ser interpretada, a su juicio, una norma reguladora. Que tal interpretación sea favorable a sus intereses no implica, en principio, una conculcación de la libre competencia aun cuando resulte desfavorable para otras profesiones. Tampoco constituye una restricción de la competencia en cuanto determina una limitación de acceso al mercado reservándolo únicamente a los Arquitectos superiores con exclusión de los titulados medios, y ello porque la comunicación remitida, en cuanto que el remitente -aun cuando lo pretenda- no goza de capacidad para hacerlo, ni limita aquel acceso ni reserva el mercado para una concreta profesión. Cabe suponer que lo que el COAG perseguía con la carta no era otra cosa que la de favorecer los intereses de los arquitectos Superiores aun cuando fuere en detrimento de otros profesionales, pero eso es la esencia de la libre competencia, máxime cuando en la carta se ofrecían razonamientos justificativos de la opinión que se vertía en la misma, sean o no compartidos, pero, en todo caso, respetuosos en relación a los titulados medios. Y no debemos olvidar que dicha misiva carecía de carácter vinculante para los destinatarios y era la respuesta ofrecida por el COAG a una inicial comunicación enviada por el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de A Coruña a diversos Ayuntamientos de la provincia, con el mismo fin aunque con una interpretación, obviamente, contraria. Sorprende, por eso, que se hable de deslealtad competencial respecto del COAG y se silencie análoga conducta respecto de la actuación del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de A Coruña. Esta Sala entiende que uno y otro actuaron legítimamente en el cumplimiento de sus fines propios, aun cuando estas prácticas deban ser erradicadas, al existir otros cauces para llevar al ánimo de la administración la solución al conflicto existente, en ese particular aspecto, entre unos y otros profesionales.

Por las razones expuestas procede desestimar el recurso planteado.

CUARTO .- Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas procesales, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa ; en aplicación de lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto legal se limita la suma a reclamar en concepto de gastos de defensa y representación de la parte demandada a la cantidad de 1.500 euros.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicoscontra resolución del Consello Galego da Competencia, de fecha 31 de octubre de 2013 (Registro de salida del 4 de noviembre siguiente), por la que, resolviendo el Expediente R 1/2013, declara que no resulta acreditada la infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , que se imputaba al Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia (COAG), y acuerda el archivo de las actuaciones; todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento Jurídico Cuarto.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0173-14-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON BENIG NOLÓPEZ GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintinueve de abril de dos mil quince.