Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 255/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Toledo, Sección 1, Rec 4/2020 de 21 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00255/2021

-

Modelo: N11600

C/MARQUES DE MENDIGORRIA N.2

Teléfono:925 396097-100 Fax:925 39 61 01

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CCD

N.I.G:45168 45 3 2020 0000020

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000004 /2020 /

De D/Dª : Ángeles

Abogado:

Procurador D./Dª : MARIOLA HIPOLITO GONZALEZ

Contra D./DªAYUNTAMIENTO DE PANTOJA AYUNTAMIENTO DE PANTOJA

Abogado:

Procurador D./DªSUSANA SANCHEZ BARTOLOME

SENTENCIA

En Toledo, a 21 de Septiembre de 2021.

La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Toledo, habiendo conocido los autos de la clase y número anteriormente indicados, seguidos entre:

I) DÑA. Ángeles, debidamente representada por DÑA. MARIOLA HIPÓLITO GONZÁLEZ y asistida por D. JAVIER GARCÍA PAGE SÁNCHEZ como parte demandante.

II) AYUNTAMIENTO DE PANTOJA, debidamente representado por DÑA. SUSANA SÁNCHEZ BARTOLOMÉ y asistido por D. JUAN CARLOS MORALEDA NIETO como parte demandada.

Ello con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que en fecha de 9 de Enero de 2020 se recibió el proceso ordinario que se interpuso por el representante de la parte demandante frente a la parte demandada, acompañando cuantos documentos exige el art. 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEGUNDO.-Es objeto del procedimiento contencioso administrativo es acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Pantoja (Toledo), en sesión celebrada el 21 de Octubre de 2019, por el cual se resuelve y desestima el recurso de reposición interpuesto por esta parte, contra el acuerdo de la misma Junta de Gobierno de 8 de Agosto de 2019, por el que se acordaba el desistimiento del procedimiento de contratación de servicios de la escuela infantil municipal, este acuerdo también es objeto de recurso.

TERCERO.-Que mediante decreto del LAJ y tras los oportunos requerimientos se admitió a trámite el recurso contencioso administrativo por el Letrado de la Administración de Justicia, acordando requerir el expediente administrativo a la administración demandada y ordenando que la misma practicara los emplazamientos a que hubiera lugar de conformidad a lo dispuesto en el art. 49LJCA, constando realizados los mismos.

CUARTO.-Que se incorporó el expediente administrativo, siendo presentada la demanda rectora del procedimiento en fecha de 26 de Octubre de 2020, y siendo contestada la misma en fecha de 17 de Diciembre de 2020.

En el suplico de la demanda se solicitaba que tenga por formulada DEMANDAy continuando con la tramitación pertinente dicte en su día sentencia por medio de la cual se estime el recurso y se declare la ilegalidad, nulidad o anulabilidad del acto impugnado y la retroacción del procedimiento de contratación al momento en que esta se produjo y obligue a continuar el procedimiento de contratación con calificación de documentación y adjudicación con los efectos retroactivos que procedan.

QUINTO.-Que por petición de las partes se acordó el recibimiento del pleito a prueba, debiendo la misma versar, tal y como se expone en los escritos rectores sobre los hechos que constan en la demanda y en el expediente administrativo remitido a los presentes autos.

SEXTO.-. Fue admitida la prueba por auto de fecha de 4 de Marzo de 2021 consistiendo la misma en la documental que obraba en los autos.

SÉPTIMO.-Que practicada la prueba acordada y unido el resultado de la misma, se dio traslado a las partes para que formularan las conclusiones en la forma prevista en el art. 64LJCA, siendo presentados los escritos en tiempo y forma de manera sucesiva por demandante y demandado, quedaron conclusas las presentes actuaciones a la espera del dictado de la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.

1.1º.- La demanda.Señala que el expediente de contratación para la futura formalización de un contrato de servicio para la escuela infantil del municipio de Pantoja se inició en Febrero de 2019, siéndole de aplicación la normativa aplicable en aquellas fechas, señalando que los pliegos no señalaban criterios de selección ni de forma preferente, ni tampoco determinaban la importancia de los mismos de forma escalonada, tal y como se prevé en la LCSP. También se menciona en la demanda algunos aspectos de los pliegos como las consecuencias de no atender requerimientos o la determinación como requisito de adjudicación la experiencia profesional en instituciones y administraciones públicas o empresas privadas.

Afirma que concurrieron dos licitadores a la contratación, siendo que se propuso la adjudicación del contrato a la demandante. La misma, igual que la otra interesada, fue requerida para aportar los documentos acreditativos.

La hoy demandante fue requerida para aportar documento que acreditara la solvencia, cosa que hizo a través de un informe bancario que obra en los autos y que considera que está amparado por la previsión tanto de los pliegos como de la ley. Afirma que los pliegos no mencionaban nada en relación a esta cuestión, más allá de remitirse a la regulación legal para la acreditación de la solvencia, lo que habilita el certificado bancario como forma de acreditación de solvencia, tildando de opiniones y actuaciones de hecho la no aceptación del mismo y el desistimiento que enmarca también dentro del cambio de gobierno que se produjo a raíz de las elecciones de Mayo de 2019.

Entiende que no es correcto el desistimiento, que fue solicitado por el otro licitador, que hace la nueva corporación por apreciar irregularidades palmarias, porque primero ello no es causa, pues lo que es el presupuesto de hecho son las irregularidades insubsanables y después que las mismas no incurrían y que de incurrir era subsanables.

Afirma que la Junta de gobierno era incompetente para la calificación de los documentos presentados y que justificaban el desistimiento que finalmente se acordó al considerar el documento bancario como inválido para proceder de la forma en que se hizo. Ello ocurre porque la mesa, a su entender, quedaría sin miembros tras las elecciones y no se habría nombrado otra distinta.

Añade igualmente que la motivación de la resolución impugnada es deficitaria y genera indefensión al no explicar los motivos que llevan a la solución que alcanza, entendiendo que no es suficiente la motivación por remisión a los informes que hace.

Tras ello valora los informes del secretario sobre las posibles causas de nulidad y sostiene que dejaba varias de las posibles causas por inviables y a su entender se centraba en la falta de acreditación de solvencia como causa de nulidad y que justificaba el desistimiento, manifestando su desacuerdo con la opinión del secretario y dice que no se justifica que ese requisito sea insubsanable.

En sede de fundamentación jurídica dice que el desistimiento es nulo conforme al art. 47.1.b al considerar a la Junta de Gobierno manifiestamente incompetente para valorar la insuficiencia del documento bancario para acreditar la solvencia. Considera que es una competencia que debería realizar la mesa y que la ley amparaba su forma de actuar, sin que la falta de desarrollo reglamentario justifique que no se admita el mismo.

Dice también que causa indefensión el acuerdo por no estar motivado y que por ello concurre la causa de nulidad del art. 47.1.a LPAC.

Finalmente dice que se vulnera el art. 152 LCSP por considerar que no concurre ninguna de las cuatro causas en cuestión que motivara el desistimiento que dice el secretario y que ninguna de estas cumple con los requisitos, detallando igualmente su posición en relación con cada una. Finalmente entiende que en parte viene motivada por decisiones subjetivas de los miembros de la Junta de gobierno que no quisieron asumir las responsabilidades de sus antecesores, obviando la diferencia entre órgano y titular.

1.2.- La contestación de la administración.Sostiene la administración en primer lugar y como una cuestión previa la pérdida de objeto del presente procedimiento por haberse licitado nuevamente el contrato. Igualmente remarca que la hoy demandante ha participado en la nueva licitación de manera regular y sin sostener la necesidad de paralizarlo, por lo que entiende que también es contrario a sus propios actos. En definitiva considera que no puede nunca accederse al suplico de la demanda porque no puede llevarse a efecto al haber sido objeto de una contratación distinta y plenamente eficaz.

Tras ello comienza exponiendo en su demanda los diferentes óbices de los que adolecía el expediente, dando a entender la existencia de importantes deficiencias e incluso irregularidades que denotaban importantes deficiencias en la transparencia y la regularidad del procedimiento comenzando con la falta de exposición de los criterios de solvencia, pues distingue la existencia de los propios criterios de los medios para su acreditación. Así mismo expone que los criterios de adjudicación fueron valorados por una técnica de la Diputación provincial de Toledo que recibió documentación antes de ser nombrada y que, además, fue pedida ex profeso para desarrollar la valoración concreta de este caso, lo que entiende que es suficiente para que se proceda al desistimiento y que además puede relacionarse con defectos en la documentación presentada por uno de los licitadores.

Tacha por otra parte de incongruente la posición del demandado al considerar que defiende la inexistencia de criterios de solvencia, pero que los mismos pueden ser acreditados con el documento bancario, lo que entiende erróneo. Afirma que ningún medio es válido porque ningún criterio se estableció como parámetro para determinar la solvencia necesaria.

Por otra parte pone de manifiesto, a su entender, la extraña celeridad con la que el anterior equipo de gobierno tramitó el procedimiento cuando estaba en funciones.

En cualquier caso niega que la falta de audiencia sea un motivo de nulidad del desistimiento, pues considera que no es requisito para proceder al mismo, siendo que el trámite se respetó, que el órgano de contratación es el competente para el desistimiento y que el mismo está motivado con los informes que obran en el expediente y por último los defectos insubsanables de la omisión en los pliegos de los criterios de solvencia exigibles para contratar y que requiere que se acrediten los mismos en el momento de la contratación y no posteriormente, que es a la fecha a la que se refiere el documento presentado por la demandante.

En relación con el certificado bancario considera que es necesario el desarrollo reglamentario de los requisitos de este, cuestión que hasta la fecha no ha sucedido.

En sede de fundamentación jurídica se desarrolla y se repiten esencialmente las ideas antes señaladas.

1.3º.- Las conclusiones.Son básicamente reiterativas las mismas. Se sostiene en las mismas sin embargo que subsiste interés legítimo en el presente proceso por parte del demandante y que no puede haber aplicación de la doctrina de los actos propios.

SEGUNDO.- Sobre la pérdida de objeto del recurso, el abuso de derecho y la actuación procesal del demandante.

Se debe responder en primer lugar a la pérdida de objeto que se sostiene por la administración.

2.1º.-La pérdida de objeto ha sido analizada por la STS, secc. 4ª, de 18 de Noviembre de 2016 (rec. 162/2013) y la misma afirma ' Por eso, como ya señaló el Tribunal Constitucional en la STC 102/2009 , (FJ 6 y Fallo), hemos dicho que la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22 LEC , supletoria de nuestraLJCA (D. final 1 ª), se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso. Y así, en fin, en la misma STC 102/2009 el Tribunal Constitucional se declara que para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa'.

No puede confundirse la inexistencia de interés legítimo con la imposibilidad de ejecución. Son cuestiones distintas. Así la STS, sec. 3, de 14 de Noviembre de 2014 (rec. 2881/2011) dice ' En fin, es indudable que no procede un pronunciamiento jurisdiccional sobre una resolución administrativa instrumental y cautelar referida a una liquidación de la Comisión Nacional de la Energía que ya se ha anulado en vía jurisdiccional, sin que persista un interés legítimo y actual en la mercantil recurrente. En la Sentencia de 30 de mayo de 2013 (RC 121/2013 ) dijimos que 'en definitiva conforme con lo dispuesto en el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en sede contencioso-administrativa ex disposición final primera LJCA, que prevé que se declare concluido el procedimiento cuando por circunstancias sobrevenidas a la demanda deje de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida al haberse satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor'. En consecuencia, y dadas las singulares circunstancias concurrentes, no cabe formular objeción alguna a la sentencia impugnada desde la perspectiva del artículo 22LECen la medida que el objeto principal del recurso ha desaparecido y no persiste un interés legítimo en la recurrente en obtener un pronunciamiento, a fin de obtener un resarcimiento económico.

Finalmente, cabe significar que, según se desprende de la doctrina de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 23 de junio de 2014 (RC 136/2013 ) con cita de las sentencias de 13 de mayo de 2010 , de 27 de noviembre de 2012 , y de 5 de marzo de 2013 (RC 3000/2011 ), es inherente a la naturaleza jurídica del proceso y a la función encomendada a los órganos jurisdiccionales, que aquél termine sin resolver la cuestión de fondo cuando la pretensión deducida no requiera ya de un pronunciamiento judicial, lo que permite, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, declarar terminado el procedimiento si se produjera en efecto la concurrencia del presupuesto de carencia sobrevenida del objeto del proceso'.

Pues bien, como antes se ha apuntado una cuestión es que no haya posibilidad real de llevar a efecto el pronunciamiento solicitado porque su ejecución en sus propios términos no sea posible y, otra diferente, que una resolución que causa el efecto de perder una licitación y, por tanto, un perjuicio evaluable económicamente a una persona no sea impugnable por el hecho de que se haya realizado un nuevo procedimiento de licitación. El perjuicio se ha mantenido y no es irrelevante el mantener o no los efectos de la resolución que lo genera, pues la existencia de una resolución firme hace que se deba mantener el deber jurídico de soportar los mismos, mientras que su revisión hace que ese procedimiento que se podrá o no llevar a cabo se analice en su integridad y pueda determinarse la existencia de un perjuicio a la misma. Son cosas distintas las pretensiones de la parte, instrumentadas conforme al art. 31 y 32LJCA como configuradoras del objeto y que incluso en el caso de ser acogidas bajo circunstancias concretas pueden dar lugar a un efecto diverso del solicitado ( art. 105 LJCA) y el interés legítimo que permite la impugnación y la acción contenciosa ( Art. 19.1.a LJCA), pues mientras que aquellas serán o no susceptibles de llevarse a efecto o no en función de una realidad que, además, ha sido alterada por la propia administración, el interés legítimo supone una relación entre el sujeto y el objeto que implica un efecto jurídico real, actual o futuro que evidentemente se da en el presente caso.

2.2.-En relación con los actos propios y el abuso de derecho carecen de base.

Así en relación al abuso de derecho la STS, Sala 1ª, de 15 de Noviembre de 2010 afirma que ' La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC nº.1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación, en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)'.

Es decir, partiendo de lo anterior, no cabe abuso de derecho cuando lo que hay es un ejercicio ordinario o normal del mismo. No pude hablarse de abuso de derecho en quien habiendo sufrido un perjuicio por la no adjudicación de un contrato se presenta a la nueva licitación mientras se resuelve el pleito frente a la anterior. No hay una obligación de solicitar cautelares en un proceso, más cuando la ponderación sería entre la necesidad de prestar un servicio público que se vería interrumpido y los intereses económicos de un licitador. Ambas cuestiones son ejercicio normal de un derecho. El primero del de tutela judicial efectiva y el segundo de libertad de concurrencia que no se ve afectada por la impugnación del primero.

En cuanto a los actos propios, pues tampoco se aprecia la aplicación de las mismas, pues no se aprecia contradicción en quien acude a una licitación posterior a un desistimiento de una licitación anterior que ha impugnado. Son cuestiones distintas y no se aprecia contradicción en pretender la adjudicación que antes se le negó. Es más, más contradictorio sería no haber concurrido y por los mismos motivos que antes no se aprecia contradicción alguna en no pedir cautelares.

TERCERO.- Sobre las actuaciones contractuales.

Procede analizar las actuaciones surgidas en el expediente de adjudicación del contrato para poder determinar la respuesta a las partes.

3.1º.-La memoria justificativa hace referencia (f. 3) a las condiciones del contratista, así como a los criterios genéricos de adjudicación.

3.2º.-En relación con los pliegos de cláusulas administrativas, cabe resaltar:

I.- El presupuesto de 98.595 € del contrato, IVA excluido (cláusula 5).

II.- La fijación de la Junta de Gobierno como órgano de contratación (cláusula 8) y sus potestades para la interpretación y adjudicarlo.

III.- La capacidad para contratar y la solvencia se especifica en los folios 9 y 10 de los pliegos tanto en relación con la capacidad técnica.

IV.- En la cláusula 14, folios 13 y 14 se puede ver los criterios de adjudicación que se señalan en los pliegos y su ponderación matemática al asignarle los puntos a cada uno de ellos.

V.- La cláusula 16 contiene el régimen de funcionamiento de la mesa de contratación, regulada en el art. 326 y en la Disposición Adicional segunda, punto 7 de la misma.

VI.- En el folio 18 y dentro de la cláusula18, concretamente en su punto 4 se puede ver uno de los puntos de mayor discrepancia entre las partes. En este sentido dice el último párrafo que ' Si en el presente pliego no aparecen concretados los criterios y requisitos mínimos para su acreditación, los licitadores o candidatos acreditarán su solvencia económica y financiera y técnica o profesional por los criterios requisitos mínimos y medios de acreditación establecidos en los arts. 87 y 90 LCSP'.

3.3º.-Consta la petición del otro licitador y su experiencia resumida en el folio 34 en relación al propio servicio del ayuntamiento contratante, así como su proposición económica (f. 96). No consta memoria del servicio o las prestaciones a realizar, por lo que no son valoradas (f. 50). Conviene recordar que no consta que el licitador presentara esta documentación. No se trata de un defecto de envío como dice ahora el ayuntamiento, sino un defecto de presentación del licitador.

3.4º.-Igualmente consta la petición del ayuntamiento de un técnico a la Diputación para formar parte de la mesa de contratación, recayendo en Obdulio (f. 41).

Se solicita el 29 de Marzo de 2019 un técnico capacitado para la valoración mediante juicios de valor, solicitando a Dolores que es técnica en el área de salud y bienestar de la mencionada diputación (f. 43), nombrándose el 8 de Abril de 2019.

3.5º.-El 25 de Abril se emite el informe sobre los criterios dependientes de un juicio de valor. El 29 de Marzo de 2019 se abrieron los sobres referentes a estos criterios, abriéndose los sobres diferentes en fecha de 2 de Mayo de 2019 y proponiendo con la puntuación que consta al folio 66 la adjudicación a la demandante.

3.6º.-En fecha de 29 de Mayo de 2019 (f. 73 y 74) se requiere a la parte demandante para que presente documentación consistente en documentación acreditativa de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias, solvencia económica, financiera, técnica y profesional conforme al art. 87.3.a de la ley de contratos, así como para la constitución de la garantía definitiva.

3.7º.-El día 10 de Junio de 2019 (f. 76) consta el requerimiento de la Junta de Gobierno local para que presente informe bancario en el que conste que la interesada tiene solvencia económica suficiente para ejecutar el contrato.

Aporta diferente documentación y certificados sobre su experiencia profesional y solvencia técnica y en relación a la solvencia económica y financiera se aporta alta censal como empresaria o autónoma, el alta en la plataforma de contratación, la fianza del contrato por valor de 4.655 €, certificado de estar al corriente de obligaciones fiscales y de seguridad social, así como declaraciones de los requisitos.

En el folio 98 del expediente se aporta el certificado de solvencia financiera emitido por el director de Banco Santander S.A. en la sucursal de Borox y que dice ' Que la clienta Ángeles, tiene solvencia económica suficiente para ejecutar el contrato de servicios de la Escuela Infantil Municipal 'chiquitines' de Pantoja'.

3.8.-En fecha de 17 de Junio de 2019 la empresa que no resulta adjudicataria cursa una instancia en el que se 'solicita que desista del contrato' por 'la falta de transparencia habida durante la tramitación del expediente, así como por la infracción en el mismo de las normas que regulan el procedimiento administrativo de contratación'. Los motivos son:

a.- Haber excedido el plazo máximo de dos meses desde el primer acto de apertura de los sobres.

b.- Haberse superado el plazo máximo de 7 días desde la fecha de finalización del plazo de presentación.

c.- Haberse incumplido preceptos dirigidos a garantizar la transparencia del procedimiento, esencialmente aquellos reguladores del acto público de apertura de sobres.

El 16 de Julio de 2019 se solicita acceso a la documentación.

3.9º.-Es en este momento en que se elabora un informe jurídico por el secretario de la corporación en el que se informa sobre la posibilidad de desistir.

En el mismo se ponen de manifiesto diferentes cuestiones y se analizan los supuestos de desistimiento. Así señala que el desistimiento puede proceder por la falta de trasparencia en la apertura de los sobres.

a.- Dice que no se ha realizado en acto público y que antes de desistir se debe acudir a la mesa para que se ratifique en sus propios actos antes del desistimiento por este movimiento.

b.- Sobre la superación de los plazos máximos para adjudicar considera que el mismo es una irregularidad no invalidante.

c.- En relación a la cuestión de la solvencia dice (f. 12 del expediente de desistimiento) que ' En definitiva, tras el acto público de apertura del sobre que contenga los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas, es cuando la mesa puede proceder a comprobar que el licitador al que se pretende adjudicar el contrato ostenta la solvencia económica, financiera y técnica. Sin que el requerimiento efectuado suponga una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato, o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación'. No ve problema en relación al momento, pero sí en cuanto a lo que se le ha pedido, el certificado bancario. Dice ello porque no es la mesa la que le pide un medio concreto que no es válido, no siendo claro que se haya hecho una adjudicación válida y porque considera que la fecha del certificado bancario aportado no cumple los requisitos pues considera y cita jurisprudencia menor para ello que el mismo no acredita la exigida solvencia financiera para contratar con la administración, sino en sus relaciones bancarias. Sobre la valoración de la experiencia, dice que no puede hacerse, pues supondría la nulidad del mismo, concluyendo en el folio 16 que puede desistirse en estas condiciones.

3.10º.-En fecha de 8 de Agosto de 2019, la Junta de Gobierno local desiste del contrato, tras que se explique por la alcaldía que 'ellos no pueden asumir la responsabilidad de adjudicar o firmar un contrato sobre el que pesan tantas dudas y que, por alguna razón, ellos no quisieron firmar'.

3.11º.-Se solicitó la vista del expediente por la demandante tras la notificación.

3.12.-Se acordó igualmente la continuidad del contrato por un periodo de seis meses (f. 25) en relación al anterior y en tanto se adjudica el nuevo contrato.

3.13.-La hoy demandante presentó recurso administrativo de reposición frente a la decisión de la Junta de Gobierno en el que se señalaba la falta de constitución de la Junta de Gobierno. Dice esencialmente que no ha participado la mesa de contratación en la valoración de la documentación presentada, por lo que no puede decirse que sea correcto el proceder. En lo demás el recurso es similar a los argumentos de la demanda.

3.14º.-El recurso es contestado por el informe del secretario del ayuntamiento en el que sostiene:

- Que no se ha adjudicado el contrato.

- Que no es ajustado a derecho el certificado bancario que se aporta.

- Que ni siquiera es correcto el plazo de cinco días para subsanar, pues se deberían haber dado siete.

- Que se considera que el desistimiento es correcto porque ha ido contra el pliego la propuesta y contra la ley el requerimiento al ser posterior al requerimiento y no certificar solvencia en el momento de la licitación, sino en uno posterior y que no aporta datos económicos, sólo un juicio de valor. Analiza posteriormente el certificado y dice que no ha sido objeto de desarrollo reglamentario, por lo que no puede considerarse en vigor.

- Que el acto está motivado por remisión.

- Que la falta de transparencia en la apertura de los sobres fue un elemento a informar de la alegación del solicitante.

Propone, en definitiva, la desestimación de todas las pretensiones del demandante.

El informe es la base del acuerdo al que se remite la resolución del recurso de reposición en fecha de 21 de Octubre de 2019.

3.15º.-A partir de ahí consta el informe jurídico del letrado director de la parte en estas mismas actuaciones y que, por tanto, no debería formar parte del expediente al no encontrarse en ninguno de los supuestos del art. 70LPAC, sino que es el sustrato jurídico de la posición de la demandada.

CUARTO.-Sobre la motivación.

4.1º.-En relación a la motivación cabe decir que estamos en un procedimiento no sancionador, con lo cual, la interpretación que debe hacerse de este requisito es la propia de este ámbito.

4.2º.-Así las cosas:

I.- Sobre los defectos de motivación y su trascendencia cabe recordar que la motivación es un requisito de forma. Atendidas las posiciones de las partes hay que comenzar diciendo que el defecto de motivación es un defecto, en principio, de forma. Por tanto su vulneración sólo provocará nulidad o anulabilidad en la medida en que genere indefensión.

En este mismo sentido la doctrina, encabezada por García de Enterría considera que la motivación hoy regulada en el art. 35 L. 39/2015 y antes en el art. 54 LRJ- PAC es reconducir una decisión a una regla de derecho, señalando los hechos en los que se asienta y exteriorizando la norma que determina la consecuencia, expresando la relación entre unos (los hechos) y la decisión mediante la aplicación de la norma. Se ha de tener también muy presente lo que señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Junio de 1982 que afirma que el Tribunal Supremo señala que la motivación escueta o sucinta, si es suficientemente indicativa no acarrea nulidad ni falta de motivación.

La trascendencia de su transgresión, en cualquier caso, ha de ser valorada conforme al caso y atendiendo a las condiciones de la misma. Así la STSJ de Castilla La Mancha, secc. 1ª, de 18 de Diciembre de 2015 dice que '...Como tiene dicho la Jurisprudencia (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1992 ) 'Se ha dicho que no hay derecho menos formalista que el Derecho Administrativo y esta afirmación es plenamente cierta. Al vicio de forma o de procedimiento no se le reconoce siquiera con carácter general virtud anulatoria de segundo grado, anulabilidad , salvo aquellos casos excepcionales en que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, se dicte fuera de plazo previsto, cuando éste tenga carácter esencial o se produzca una situación de indefensión'.

'El procedimiento administrativo y la vía del recurso ofrecen al administrado oportunidades continuas de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, lo cual contribuye a reducir progresivamente la inicial trascendencia de un vicio de forma o una infracción procedimental. Así, por ejemplo, si el interesado no fue oído en el expediente primitivo, esa falta puede eventualmente remediarse con la interposición del correspondiente recurso cuya propia tramitación, incluye un nuevo período de audiencia y vista del expediente. En otros casos, la omisión inicial del trámite de audiencia puede entenderse, salvo en algún caso, subsanada y se hace intranscendente, no pudiendo dar lugar en buena lógica a la nulidad del acto y en este sentido se pronuncian numerosas sentencias del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Por otra parte, la interposición de un recurso permite a la Administración poner en juego los poderes de convalidación que le reconoce la Ley, y subsanar los defectos iniciales una vez advertida su existencia, así como permite al administrado la constancia de todos los elementos de hecho y de Derecho que sirvieron de base al acto administrativo impugnado, así como formular las alegaciones y ofrecer las pruebas necesarias para desvirtuarlos'.

Pues bien, y en relación con lo anteriormente manifestado, para que la falta o defecto de motivación produzca la anulabilidad del acto es necesario que la misma haya ocasionado una indefensión efectiva en los interesados, lo que no se da en el presente supuesto por las razones apuntadas. En efecto, no cabe hablar de indefensión efectiva cuando, de uno u otro modo, la actuación administrativa en cuestión cumple con la finalidad mínima de proporcionar al interesado todos los elementos necesarios y suficientes para una adecuada defensa por su parte frente al acto de que se trata y para su revisión en vía de recurso

II.- En relación a un supuesto similar en el que se remite una resolución a un informe que no se incorporaba al texto de la resolución, cabe recordar la STS, secc. 4ª, de 28 de Mayo de 2013 (rec. 3529/2010) que dice ' Y del mismo modo la sentencia en esa línea de considerar suficiente la motivación de la resolución constató que aquella no incurría en infracción del artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas porque no generó indefensión a la recurrente, que es la razón por la que un defecto de forma, como sería la insuficiente motivación, daría lugar a la anulabilidad del acto recurrido. Y en cuanto a la mención de la posible infracción en que pudo incurrir la sentencia al aceptar la conformidad a Derecho de la resolución, puesto que según la recurrente, la misma no incorporó a su texto el informe desfavorable de la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, incumpliendo de ese modo el mandato del artículo 89.5 de la Ley 30/1.992 , tampoco nos es posible compartir esa posición que sostiene el motivo.

Es cierto que ese precepto dispone cuando reconoce normativamente ese principio de la motivación in aliunde, que la 'aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma'. Y sabemos, porque así lo afirma la sentencia, que el informe que dio lugar a la denegación de la prórroga si bien estaba unido al expediente no se incorporó a la Resolución. Ese precepto que reitera el contenido ya en el artículo 93.3 de la Ley de procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1.958, ha sido interpretado por la Jurisprudencia de esta Sala como la motivación aliunde o in aliunde, que no es más, o, no consiste en otra cosa, sino en la ficción de considerar que forma parte de la motivación del acto la propuesta o informe que le precede. Y constituye Jurisprudencia reiterada y consolidada de esta Sala la aceptación como motivación del acto la admisión de informes o dictámenes obrantes en el expediente, precediendo a las resoluciones o acuerdos, y ello debido a la unidad orgánica de los expedientes, y a la interrelación existentes entre sus distintas partes, considerados como elementos integrados en un todo, rematados por actos que ponen fin a las actuaciones'.

Por tanto cabe apreciar que la existencia en un expediente de informes extensos sobre las cuestiones que fueron planteadas daba expresa y profusa respuesta a todas aquellas cuestiones que planteaba.

QUINTO.-La valoración de las alegaciones sobre la solvencia que hace el demandante.

5.1º.-Pues bien, cabe decir que se alega con base en el art. 47.1.b LPAC la nulidad del desistimiento, pues considera que es nulo por incompetencia manifiesta de la Junta de Gobierno. Igualmente alega posteriormente la vulneración conforme al art. 48LPAC por estas mismas cuestiones y en relación a los mismos hechos. Se van a tratar de manera conjunta.

La nulidad que patrocina el demandante lo es porque la Junta de Gobierno ha calificado documentos y su suficiencia, señalando que ello no puede hacerlo. Entiende que esa es la causa de incompetencia, mientras que el ayuntamiento se limita a señalar que la Junta de Gobierno es el competente para desistir, por lo que no hay causa de nulidad que se alega.

En este sentido cabe decir que la argumentación de la incompetencia manifiesta se refiere a la extralimitación de la Junta de Gobierno, extralimitación que considera palmaria al calificar el certificado bancario aportado. Esa es la base de la nulidad propuesta, aunque no sea especialmente clara a la hora de exponerla en el principio y así se respondió en el informe del recurso de reposición.

5.2º.-En este sentido cabe determinar exactamente qué es lo que hace la Junta de Gobierno local cuando analiza la cuestión. Si se ve el informe jurídico son dos cuestiones la que se toma (f. 64 del segundo de los expedientes):

I.- Que es de fecha posterior

II.- No hace mención a momentos previos a la licitación.

III.- El certificado bancario no es un método válido de acreditación de la solvencia.

5.3º.-La actuación de la Mesa de contratación que se pretende infringida consiste en las actuaciones que estén preordenadas en la cláusula 16 de los pliegos de cláusulas administrativas. En este sentido y por remisión al art. 326.2LCSP ' La mesa de contratación, como órgano de asistencia técnica especializada, ejercerá las siguientes funciones, entre otras que se le atribuyan en esta Ley y en su desarrollo reglamentario:

a) La calificación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refieren los artículos 140 y 141, y, en su caso, acordar la exclusión de los candidatos o licitadores que no acrediten dicho cumplimiento, previo trámite de subsanación.

b) La valoración de las proposiciones de los licitadores.

c) En su caso, la propuesta sobre la calificación de una oferta como anormalmente baja, previa tramitación del procedimiento a que se refiere el artículo 149 de la presente Ley.

d) La propuesta al órgano de contratación de adjudicación del contrato a favor del licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, según proceda de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija la licitación.

e) En el procedimiento restringido, en el diálogo competitivo, en el de licitación con negociación y en el de asociación para la innovación, la selección de los candidatos cuando así se delegue por el órgano de contratación, haciéndolo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares'.

En relación con la facultad primera, es decir, con el art. 326.2.a LCSP el demandante está determinando que la Junta de gobierno invadió competencias de la Mesa al calificar la documentación.

5.4º.-La realidad es que:

I.- El requerimiento de la documentación se hace en fecha de 29 de Mayo de 2019 por la alcaldesa, que no era órgano de contratación.

II.- Otro requerimiento se le hace en fecha de 10 de Junio de 2019 por la Junta de gobierno local, órgano que requiere de un informe bancario en el que conste que la interesada tiene solvencia económica suficiente para ejecutar el contrato.

III.- Se presenta el documento que antes hemos transcrito.

IV.- El propio secretario del ayuntamiento dice que el requerimiento no es válido (f. 13), sin embargo nadie lo ha impugnado ni revisado.

V.- Dice que el medio elegido para acreditar la solvencia no estaba previsto en los pliegos y que no acredita la solvencia al momento de presentarse al licitación.

5.5º.-Cabe concluir varias cuestiones de hecho:

1.- La primera que no fue la licitadora la que eligió el medio para acreditar su solvencia. El medio aparece requerido por la Junta de gobierno local.

2.- La segunda que, en efecto, el art. 87.4LCSP es el que determina el momento en que debe acreditarse la solvencia. El certificado que se aporta no contiene fecha distinta de la de su emisión que es posterior a la licitación.

5.6.-El demandado sostiene que el mero hecho de no tener los pliegos definidos los concretos requisitos de solvencia ya daría lugar al desistimiento, lo que no se compadece con el contenido de la cláusula 18.4 de los pliegos ni con el acto administrativo impugnado que no menciona dicha causa. Una cosa es que puedan aducirse cuantos motivos procedan y otra que podamos acordar el desistimiento por circunstancias distintas introduciendo cuestiones nuevas, pues ni este juzgado es órgano de contratación, ni tampoco la representación de la parte está legitimada para acordarla. No puede innovarse y no es esa la causa que se señala, además de no ser procedente, pues está expresamente previsto en la ley que la falta de designación de dichos criterios de solvencia en los pliegos se suple con los criterios legales.

El art. 87.3 dice '(...) Para los contratos no sujetos al requisito de clasificación, cuando los pliegos no concreten los criterios y requisitos mínimos para su acreditación los licitadores o candidatos que no dispongan de la clasificación que en su caso corresponda al contrato acreditarán su solvencia económica y financiera con los siguientes criterios, requisitos mínimos y medios de acreditación (...) En los contratos cuyo objeto consista en servicios profesionales, en lugar del volumen anual de negocio, la solvencia económica y financiera se podrá acreditar mediante la disposición de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, vigente hasta el fin del plazo de presentación de ofertas, por importe no inferior al valor estimado del contrato, aportando además el compromiso de su renovación o prórroga que garantice el mantenimiento de su cobertura durante toda la ejecución del contrato. Este requisito se entenderá cumplido por el licitador o candidato que incluya con su oferta un compromiso vinculante de suscripción, en caso de resultar adjudicatario, del seguro exigido, compromiso que deberá hacer efectivo dentro del plazo de diez días hábiles al que se refiere el apartado 2 del artículo 150 de esta Ley.

La acreditación de este requisito se efectuará por medio de certificado expedido por el asegurador, en el que consten los importes y riesgos asegurados y la fecha de vencimiento del seguro, y mediante el documento de compromiso vinculante de suscripción, prórroga o renovación del seguro, en los casos en que proceda'.

5.7º.-No tiene sentido negar capacidad de acreditación de la solvencia por su falta de desarrollo reglamentario a la certificación bancaria. Habría de negarse por ese mismo motivo a las pólizas de seguro o a otros documentos de los previstos en el art. 87.2LCSP. Una cuestión es que una vez que tenga desarrollo reglamentario deberá adecuarse al mismo el certificado y, otra, que mientras no lo haya no pueda usarse, más en el caso de PYMES y autónomos de conformidad al art. 87.4LCSP, que es un precepto legal como el resto de la ley y no ningún recoveco como dice el expediente. Habrá de estarse por tanto al certificado en concreto y al contenido del mismo, tanto a lo exigible como lo que se aporta para determinar su suficiencia, lo que es sustancialmente distinto de la legalidad del medio utilizado, que es lo que supondría una vulneración de las que permiten el desistimiento.

5.8º.-Lo que habría de acreditarse, según los pliegos, es el supuesto previsto para los contratos de servicios conforme al art. 87.3.b LCSP, es decir, la determinación de los riesgos profesionales o bien el relativo al volumen anual de negocios. Eso es lo que debía acreditar con el medio aportado, cuestión distinta será el modo, pues ahí se permite la aplicación del art. 87.2 y del art. 87.4LCSP.

5.9.-Ahora bien la cuestión aquí es si la Junta ha entrado a calificar el mismo y si se ha obviado la actuación de la mesa de contratación para calificar estos documentos atendiendo a que ha entrado en la fecha en que resulta del certificado y, por otra parte, considera que el mismo no es suficiente.

5.10º.-Pues bien atendiendo a todo lo anterior podemos decir que:

I.- La Junta de gobierno local es competente para acordar el desistimiento.

II.- La Junta de gobierno local no es competente para requerir un medio de acreditación específico, pero tal medio fue requerido y tal acto ni ha sido revisado por la corporación ni fue atacado por el interesado, teniendo pie de recurso para ello (f. 76 y 77). Hay un acto firme y consentido.

III.- La suficiencia y corrección de ese documento que fue requerido por la Junta debe ser valorada por la mesa de contratación conforme al art. 326.2.a. No cabe que la Junta de gobierno valore directamente el mismo sin la previa propuesta de la mesa, órgano independiente.

IV.- Una cuestión es que el certificado sea o no suficiente (que es lo que se dirigen las sentencias que cita el informe y lo cual requiere entrar en el fondo del asunto y analizar el caso y el contenido del certificado) y, otra distinta, que no esté previsto en la ley o en los pliegos, pues está previsto en la ley (art. 87.2) y los pliegos se remiten a la misma. Cuestión distinta será la valoración de este y la determinación de la misma.

5.11º.-Por tanto llegamos a las siguientes conclusiones:

- La Junta no puede calificar como suficiente o insuficiente ese documento y, por tanto, la suficiencia de ese certificado queda fuera de las competencias de la Junta.

- La insuficiencia de la solvencia o el incumplimiento de los requisitos de acreditación de la misma por un contratista no determina una infracción del ordenamiento, sino el desistimiento del mismo de la adjudicación propuesta, porque no es una infracción, sino que está contemplada con otro efecto, la retirada de la oferta ( art. 150.2LCSP).

- Que la exigencia de un certificado bancario como acreditación no es contraria a los pliegos, porque simplemente no lo preveían y se remitían a la ley que contempla esta forma.

- Que la falta de consignación de los criterios de determinación de la solvencia no es un óbice del expediente de contratación o de su adjudicación, pues ello lleva a aplicar al expresa previsión del art. 87.3LCSP para ese caso.

- Que la exigencia de un certificado bancario como acreditativo de solvencia cuando no hay criterios para ello en los pliegos no es contrario a la ley, sin perjuicio de que el mismo sea o no suficiente o acredite o no la solvencia, cuestión que habrá de valorarse primero por la mesa de conformidad al art. 326.2.a LCSP en relación con el art. 87 LCSP, no pudiendo la Junta de gobierno eludir dicho trámite.

5.12.- En conclusiónEl motivo de la solvencia no justifica el desistimiento.

SEXTO.- La experiencia como causa de desistimiento.

Atendiendo a esta cuestión no se estima como causa válida en la medida en que ambas licitadoras han tenido la misma puntuación y por tanto no afecta en nada a la adjudicación (f. 69 del expediente de adjudicación), pues ambas han obtenido el máximo del apartado 1.2 de la cláusula 14.

Algo que no tiene trascendencia no puede justificar el desistimiento, más cuando la mesa lo ratificó y el informe (única motivación del acto) asume la interpretación de la mesa, es decir, asume que no es ilegal aunque discrepe, por lo que tampoco era motivo de desistimiento ni en su sustancia lo justifica.

SÉPTIMO.- La falta de publicidad del acto de apertura de sobres.

La última de las causas que se ha propuesto como legitimadora del desistimiento es la falta de transparencia que, a su juicio, debería haberse producido con la publicidad del acto de apertura de los sobres.

Cabe decir que el informe la aprecia, si bien, la deja en manos de la mesa para que la valore, cuestión que desde luego no encuentra apoyo en precepto alguno. Posteriormente en el informe del recurso de reposición, se vuelve a señalar que se aprecia y que la principal causa del desistimiento es la solvencia, pero no es la única. Por tanto es evidente que la resolución la está tomando en consideración y, es evidente también que el demandante ha tenido ocasión de alegar y combatirla, debiendo ver si la misma es o no se procedente, por lo que debemos considerarla también.

En este sentido el art. 157.4LCSP dice ' En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos'.

En cualquier caso tampoco se comparte la posición de la administración si analizamos la finalidad y la trascendencia de este óbice que ofrece el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Así la Resolución 29/2020, de 9 de Enero (rec. 1312, 1313 y 1315 de 2019) nos dice ' En nuestra reciente Resolución 1323/2019, de 23 de noviembre, se ha abordado la problemática de la falta de publicidad de la apertura del Sobre que contiene la oferta económica por razón de la tramitación electrónica del procedimiento:

«Está claro que la apertura de la oferta económica ha de realizarse en acto público salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos. El acto público tiene una doble finalidad: garantizar el cumplimiento de la regla básica del carácter secreto de las proposiciones en el momento de la apertura de los sobres y permite dar a conocer a las empresas licitadoras, de manera simultánea, cual ha sido la oferta propuesta por cada una de ellas. Sin embargo, la omisión del acto público no debe comportar la nulidad en tanto la publicidad no es esencial para la consecución de ninguna de las finalidades del mismo: la garantía de la integridad de los sobres (TARC 704/2017; 31/2014; 385/2013).

Efectivamente, y en cuanto al contenido del acto público de apertura de ofertas, podemos citar, por ejemplo, nuestra Resolución nº 27/2016 que si bien aplicaba el artículo 160.1 del TRLCSP el tenor del precepto se ha mantenido bajo los mismos términos con la nueva LCSP:'

Por tanto, la falta de publicidad, en cuanto a tal y por este simple hecho, no es un supuesto automático de nulidad. Abunda en ello la resolución del Tribunal Central de recursos contractuales 704/2017, de 27 de Julio (expte. 598/2017) que analiza con mayor detalle esta cuestión y dice ' Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre el fundamento y finalidad del acto de apertura de ofertas económicas, a la luz de las previsiones del artículo 160 TRLCSP y del artículo 22.1 del Real Decreto 817/2009 , donde se exige que tenga carácter público. Así, por ejemplo, en la Resolución 385/2013 se dijo (en términos luego reiterados, entre otras, en la Resolución 31/2014):

'A la vista de las actuaciones que se llevan a cabo en el acto de apertura de las proposiciones, se puede considerar que la finalidad del acto es doble: por un lado, permite a los licitadores comprobar la integridad de los sobres presentados por cada uno de ellos hasta el momento de su apertura en dicho acto, descartando así toda posible sospecha de 'manipulación' de los mismos por parte de la Administración contratante, con lo que supondría uno de los medios arbitrados para garantizar el cumplimiento de la regla básica del carácter secreto de las proposiciones hasta el momento de la apertura de los sobres ( artículo 145 del TRLCSP ); por otro lado, permite dar a conocer a las empresas licitadoras, de manera simultánea, inmediatamente después de la propia apertura de los sobres, cuál ha sido la oferta propuesta por cada una de ellas.'

En aquélla resolución se examinaba la trascendencia que cupiera atribuir al hecho de no haberse realizado tal apertura en acto público. Y se afirmaba que dicha infracción no debía comportar la nulidad de pleno derecho, en tanto la publicidad no era ³esencialŽ para la consecución de ninguna de las citadas finalidades. Se destacaba, en efecto, que ³la garantía de la integridad de los sobres se produce, principalmente, a través del establecimiento de un sistema de custodia de los mismos desde el momento de su presentación hasta el momento de su apertura en el acto correspondiente, teniendo la presencia en el mismo de los interesados carácter eminentemente 'testimonial', pudiendo, en cualquier caso, articularse distintos mecanismos complementarios para acreditar la falta de manipulación de los sobresŽ (a cuyos efectos se recordaba que entre los componente de la Mesa de contratación figuran ³no solamente existen funcionarios dependientes del órgano de contratación, sino también funcionarios dependientes de otros órganos y unidades de la Administración contratante y, en todo caso, un funcionario que tiene atribuidas funciones de asesoramiento jurídico, y un funcionario que tiene atribuidas funciones de control económico- presupuestario, lo que, de por sí, podría considerarse suficiente garantíaŽ).

En esta misma línea, señalaba la citada resolución que, de atribuírsele eficacia invalidante, dos serían las opciones que, en principio, cabría mantener acerca de los efectos de la omisión del anuncio del acto de apertura sobre el procedimiento:

'a) Retroacción del procedimiento de licitación hasta el momento de producirse el vicio de omisión de anuncio de la celebración del acto de apertura del Sobre B, es decir, hasta el momento previo a la celebración del mismo, procediéndose a la debida inclusión de la información referida a su celebración en el perfil del contratante del órgano de contratación, y continuando el procedimiento a partir de ese momento.

b) Teniendo en cuenta que no es posible, en rigor, repetir el acto de apertura del Sobre B en los mismos términos como se produjo inicialmente, dado que los sobres han sido ya, efectivamente, abiertos, anulación de todo el procedimiento desde el mismo momento de la presentación de las proposiciones por las empresas licitadoras, dando la oportunidad a éstas de presentar nuevamente sus proposiciones, celebrándose, en el momento oportuno, el acto de apertura de las proposiciones previamente anunciado, por lo que todas las empresas podrán presenciar el mismo, comprobar la integridad de los sobres, y recibir información sobre todas las proposiciones de manera simultánea.'

Pues bien, el Tribunal señaló en aquélla ocasión que ambas opciones debían ser descartadas, y ello por diversas razones. Se decía así, en primer lugar, que, en la medida en que nadie cuestionaba la integridad de los sobres, ni se sugería, expresa o tácitamente, una posible manipulación de los mismos, 'no resultaría en modo alguno proporcionada la adopción de la solución 'extrema' de dejar sin efecto toda la licitación, desde el momento de presentación de las proposiciones, a los solos efectos de permitir a la empresa recurrente asistir al acto de apertura y comprobar la integridad de los sobres'. Y, más aún, se señalaba que, incluso en el caso de haberse cuestionado la integridad de los sobres, ³tampoco, a nuestro juicio, procedería necesariamente dejar sin efecto la licitación en los términos expresados, al menos no sin antes haber desplegado la actividad probatoria necesaria para tratar de esclarecer los hechos relativos a la garantía de la integridad de los sobres en el caso analizado.' Sobre esa base, concluía el Tribunal que 'debe descartarse esa segunda opción'.

En cuanto a la opción a), el Tribunal señalaba que resultaba de aplicación 'la doctrina jurisprudencial ampliamente asentada (por todas, Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1999 ) conforme a la cual, con base en el principio de economía procesal, no procede declarar nulidades por vicios procedimentales con la consiguiente retroacción del procedimiento al momento anterior de producirse el vicio- cuando la nueva resolución que, en su caso, se hubiese de dictar, subsanado el posible defecto formal, sea idéntica en sentido material a la anterior'. Y señalaba:

'Trasladando dicha doctrina al supuesto analizado cabe apreciar que, si se declarase la nulidad de la resolución de adjudicación por haberse omitido, durante la tramitación del procedimiento, un trámite necesario (concretamente el anuncio de la celebración del acto de apertura de proposiciones), con retroacción del procedimiento de licitación al momento anterior a la celebración del acto de apertura, el resultado que se obtendría sería la repetición del acto de apertura de proposiciones, si bien, no existiría variación en las mismas, por lo que la clasificación final de las empresas se mantendría idéntica (...).Por lo demás, en ese acto todos los licitadores podrían obtener, simultáneamente, información referida a las proposiciones presentadas por todas las empresas, si bien, teniendo en cuenta que dicha información ya la conocen, asistieran, o no, en su día, al acto de apertura, no parece aportar ninguna ventaja práctica la repetición del mismo'.

Atendiendo a estas consideraciones no puede afirmarse que estemos ante un caso de nulidad insubsanable por las mismas razones que nos da la interpretación especializada del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, pues no hay un motivo que nos lleve a pensar en la apertura anterior de estos sobres anteriormente y, desde luego, no se razona, ni justifica en modo alguno ni en los informes ni en la resolución. Las únicas justificaciones que parece dar, son las da la contestación a la demanda y desde luego no son las que ha tenido en cuenta la administración ni supone acreditación de acto alguno. Las acusaciones que se hacen en dicho escrito de contestación son especialmente graves y, desde luego, las mismas no están probadas y ni siquiera formaban parte del acto administrativo y su motivación que se limitó a considerar como motivo de nulidad la simple falta de publicidad del acto de apertura.

OCTAVO.- Consecuencias.

Atendiendo a lo anterior cabe decir que se anula el desistimiento por ser contrario a derecho.

En ejecución de sentencia y vista la especial configuración de la posición de las partes, deben retrotraerse las actuaciones para que sean calificados los documentos presentados y para que se resuelva conforme a lo que hubiera procedido, dando lugar a los efectos esencialmente indemnizatorios que se determinen en dicha ejecución en caso de que procediera la adjudicación a la hoy demandante.

NOVENO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

9.1º.-Procede estimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.2LJCA) y anular la resolución impugnada ( art. 71.1.a LJCA), debiendo la parte demandada retrotraer las actuaciones para que la documentación presentada por la demandante sea calificada en debida forma por la Mesa de contratación y se proceda conforme al fundamento octavo..

9.2º.-Se imponen las costas a la administración ( art. 139.1LJCA). Se limitan las mismas a un máximo de 1.500 € ( art. 139.4LJCA) atendiendo volumen, complejidad y cuantía.

9.3º.-La presente es susceptible de apelación ( Art. 81.1LJCA).

Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y en uso de la potestades que me confiere la Constitución Española

Fallo

Que ESTIMO el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los presentes autos y en consecuencia:

1º.- ANULO la resolución impugnada.

2º.- ACUERDO que se retrotraigan las actuaciones y se proceda de conformidad al fundamento octavo.

3º.- Se imponen las costas conforme al apartado 9.2.

La presente resolución no es firmey podrá ser recurrida en apelación que resolverá el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha conforme a lo dispuesto en el art. 81 y ss. por los trámites y en los plazos previstos en el art. 85 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa, previa constitución de un depósito de 50 € conforme a la DA 15ª de la LOPJ en la cuenta de consignaciones de este Juzgado 4298 0000 85000420.

Procédase a dejar testimonio de esta sentencia en las actuaciones, y pase el original de la misma al Libro de Sentencias. Una vez declarada la firmeza de la sentencia, devuélvase el expediente a la Administración pública de origen del mismo.

Así por esta, mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.