Sentencia Administrativo Nº 2553/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1651/2011 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº 1651-11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a veinticinco de junio de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Luís Manglano Sada.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Manuel José Baeza Díaz Portales

Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

SENTENCIA NUM: 2553/14

En el recurso contencioso administrativo num. 1651-11, interpuesto por Dª Belinda , representada por el/la Procurador/a Dª Ana Gallinas Rodríguez,contra la resolución del TEAR de fecha 29-3-2011 desestimatoria de la reclamación nº NUM000 y acumulada NUM001 formulada por la actora contra la liquidación por IRPF y acuerdo sancionador.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por la ABOGACÍA DEL ESTADO, y Magistrada ponente Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustadas a derecho las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmasen las resoluciones recurridas. La cuantía del recurso se estableció en 12.831,99 euros.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, y sin que se solicitara el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción , quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 25 de junio de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso, la parte demandanteDª Belinda , interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del TEAR de fecha 29-3-2011 desestimatoria de la reclamación nº NUM000 y acumulada NUM001 formulada por la actora contra la liquidación por IRPF y acuerdo sancionador.

SEGUNDO.-Alega la parte actora como sustento de su pretensiónen síntesis que, la única cuestión que se discute es la determinación del precio de venta de las fincas transmitidas a la mercantil BALCON DE FLORIDA SL, siendo que de la documentación aportada por esta parte se desprende que la ganancia patrimonial obtenida es la que declaró en el IRPF 2004.La Administración no puede pretender fundamentar sus acuerdos de liquidación y sanción en una prueba testifical emitida por quien tiene un interés directo en el expediente, por mucho que pueda venir reforzada por otros indicios según la Inspección, pues no existe en el expediente una prueba directa testifical, sino sólo un testimonio de referencia, y los hechos constitutivos del indicio o hecho base necesarios para la valida utilización de la prueba de presunciones no aparecen acreditados en el expediente.

Respecto el expediente sancionador refiere que sin liquidación no existe expediente sancionador, por lo que desvirtuados los hechos que dan lugar a la liquidación no se puede hablar de infracción.

El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis que en el presente caso, acreditado por la Administración, a través de los medios legalmente admitidos, como la declaración de la compradora, corroborada por indicios acreditados tales como la existencia de un contrato privado de venta y la existencia de disposiciones de efectivo que cronológicamente coinciden con los pagos efectuados a los vendedores, que el valor de la finca objeto de transmisión era en realidad superior al que se declaró en escritura pública, es la recurrente al que le incumbe la carga de la prueba, la cual se limita a realizar meras afirmaciones subjetivas acerca de la falta de prueba del valor tomado en consideración por la Inspección.

Respecto la sanción concurre el elemento subjetivo de la infracción, puesto que se ha desplegado una conducta deliberadamente tendente a ocultar parte de la ganancia patrimonial obtenida, declarando un precio inferior al real en la escritura pública.

TERCERO.-El recurso entablado ha de ser desestimado y ya se anticipa en aplicación de los criterios que han sido establecidos por las sentencias dictadas por esta Sala y Sección, en recursos planteados por otros intervinientes en la misma operación inmobiliaria, en los que se han planteado alegaciones idénticas a las que han sido objeto de los presentes autos siendo idéntico el acerbo probatorio a valorar, por lo que razones de unidad de criterio y de seguridad jurídica determinan la resolución de la presente litis mediante la remisión a los fundamentos de las citadas sentencias en los siguientes términos:

Sentencia nº 1065/14 de fecha 25-3-2013 dictada en el recurso 1059/11 :

'La discrepancia entre la Administración Tributaria y los reclamantes estuvo centrada en el importe de determinado incremento patrimonial por la venta de unas fincas rústicas sitas en Orxeta, que se declararon adquiridas por la mercantil 'Balcón de Florida' SL por un precio total de 2614453 euros (escritura de 23-4-2004). Sin embargo, la Inspección Tributaria concluyó que la compradora pagó 300000 euros más por ellas. A tal conclusión, atendió al testimonio del representante de la compradora y al contrato privado de opción de compraventa (de 20-1-2004) que preveía un precio de superior justo en aquella cantidad. Además, la Inspección comprobó que la compradora hubo retirado 300000 euros en metálico de un banco sito en Benidorm y en la fecha del contrato privado de compraventa (29-6-2004).

Don Arsenio y doña Magdalena , que integran la parte recurrente del proceso, cuestionan la veracidad de la declaración del representante de 'Balcón de Florida' SL. Denuncian su interés directo pues con tal declaración 'no tan sólo la mercantil [...], sus socios o partícipes y/o administradores evitaban una importante contingencia fiscal con la Administración Tributaria, al no poder justificar ésta el destino de dichos fondos, sino que además podría suponer un mayor coste de dichos terrenos para el adquirente con el evidente beneficio fiscal'. Apunta que los 300000 euros pudieron estar destinados a otras personas o entidades y resalta las vinculaciones entre la entidad comisionista y la compradora.

CUARTO.-La Administración no está obligada a ajustar las liquidaciones a los datos consignados en las autoliquidaciones del sujeto pasivo, si bien -como razonan con carácter general para las declaraciones tributarias las SSTS de 18-6-2009 o 7-10-2010 - '...la Administración no puede eliminar sin más los datos declarados, debiendo realizar los actos de comprobación o investigación necesarios en aquellos casos en que no estime ciertas las declaraciones'.

Llegado el momento -decimos nosotros- de la comprobación o investigación de la realidad de las entregas o servicios declarados, éstas no se pueden rechazar sin más oponiendo la Administración una simple negación o meras conjeturas. Antes bien, a ella incumbe aportar indicios suficientes y serios que expliquen razonablemente su duda o su negación; sólo entonces cabrá esperar del sujeto pasivo justificaciones adicionales, en especial si se encuentra en disponibilidad y facilidad para aportar nuevos datos sobre la controversia.

En el caso enjuiciado, no puede decirse que la Inspección Tributaria haya rechazado la declaración de los hoy recurrentes apoyándose en simples conjeturas. En efecto, ha apuntado unos datos serios que hacen dudar que el precio de la compraventa de los terrenos fuese el declarado. Tales datos se resumen en tres apartados: un contrato privado de opción de compra; una declaración de un representante de la compradora; que esta compradora, en el día del contrato privado de compraventa, obtuviera de una sucursal bancaria la cantidad en metálico necesaria para alcanzar el precio previsto en el contrato privado de opción de compra.

No son completamente descartables, es verdad, las hipótesis alternativas posibles que proponen los recurrentes; igualmente tampoco pueden descartarse los móviles fiscales espurios que apuntan. Dicho lo cual y con todo, el contrato privado de opción de compra abunda en la tesis de la Inspección Tributaria; también coincide la cantidad obtenida en metálico por la compradora con el precio de aquel contrato; coincide -en fin- la fecha obtención de la cantidad con la fecha del contrato privado.

A la parte recurrente le cabía la posibilidad procesal de haber interrogado a los representantes de la entidad compradora proponiendo una prueba testifical, practicada bajo juramento o promesa de decir verdad, con contradicción y con inmediación judicial. Esta prueba, empero, no se ha practicado.

En definitiva, valorando en conjunto la prueba obrante en autos, esta Sala llega a la misma convicción que la Inspección Tributaria. Por lo que el motivo de impugnación es rechazado y con esto desestimamos el presente recurso contencioso- administrativo.

Sentencia nº 2036/13 de fecha 20 de diciembre de 2013 dictada en el recurso nº 1162-11:

' La cuestión objeto del presente recurso radica en la determinación del precio de venta de la finca transmitida a la mercantil BALCON DE FLORIDA SL, entendiendo la Administración que el precio de venta comprobado es de 300.000 euros más que el declarado, y por lo tanto, la ganancia patrimonial de la actora es de 133.236,64 euros, y no de 115.168,64 euros.

Alega la actora en defensa de su pretensión, que de la documentación aportada por la misma, en concreto, copia y original de la escritura de venta de terrenos a la mercantil, copia y original de la escritura de compra de los mismos por parte de los obligados, original y copia de las facturas y pagos correspondientes, original y copia de la escritura de préstamo hipotecario suscrito para la compra de los terrenos, original y copia de los contratos privados de opción de compra de 20 de enero de 2004 y 29 de junio de 2004, se desprende que la ganancia patrimonial obtenida por la actora por la venta de los terrenos fue de 115.168,64 euros, al ser el precio real de venta de los mismos el de 2.614.453,00 euros .

Añade que la Administración entiende acreditado que el precio realmente pagado por el adquirente es superior en 300.000 euros al escriturado, en base a la existencia de una prueba consistente en el testimonio de la sociedad compradora, reforzada por otros elementos de prueba indiciarios, siendo que la Inspección no puede fundamentar sus acuerdos en una prueba testifical que tiene un interés directo, como es la manifestación de la mercantil BALCON DE FLORIDA SL, pues lo manifestó al requerirle la Administración para que justificase una retirada en efectivo que había hecho en entidad bancaria en billetes de 500 euros, evitando una contingencia fiscal con la Administración Tributaria, siendo además que tales manifestaciones no obran en el expediente, sino que la Diligencia 4 recoge el testimonio de referencia de la propia Inspección, sin que conste la identidad del representante de la sociedad adquirente, por lo que no nos encontramos ante una prueba testifical válidamente constituida.

Respecto los indicios que apoyan tal testimonio refiere que el primero sólo acredita que la mercantil BALCON DE FLORIDA SL retiró 300.000 euros de una entidad bancaria en fecha 29 de junio de 2004; el segundo es obvio, pues si el adquirente dice que destinó los fondos retirados a comprar unos terrenos, nada más tiene que justificar al respecto; y respecto el tercero, no existe contrato que regule las relaciones entre la actora y la mercantil, el contrato que dice la Administración que existe donde figura el sobreprecio pagado, no ha sido adverado en el expediente, pues se trata de una fotocopia que conforme el artículo 46.2 de la Ley 30/1992 , y 325 y siguientes de la LEC , sólo tienen eficacia cuando su autenticidad haya sido comprobada.

Concluye alegando que no le corresponde a ella probar el destino de los fondos retirados pero que es normal que en estas operaciones coexistan varios intermediarios, por lo que dichos fondos podrían servir para pagar alguna comisión dadas las vinculaciones existentes entre las distintas personas que el expediente administrativo ha puesto de manifiesto que han tenido alguna relación con la compraventa, como la mercantil FINCAS SECANET SL, intermediaria en la operación de compraventa, su apoderado D. Eusebio , o la mercantil BAU CONSULTING URBANISTICO SL, que tiene como administrador único a D. Raúl , o el propio administrador mancomunado de la mercantil BALCON DE FLORISA SL, D. Silvio , o para realizar un reparto de dividendos encubiertos.

Para resolver la presente cuestión debemos partir del contenido del acuerdo de liquidación impugnado, que refiere en su antecedente de hecho tercero, como hechos puestos de manifiesto los siguientes:

' 1.-El obligado tributario adquirió en fecha 27/05/03 la titularidad del 6,25% de cinco fincas sitas en Orxeta, inscritas todas ellas en el Registro de la Propiedad de Villajoyosa con el siguiente detalle: (...)

2.-En escritura pública de fecha 23/07/2004 el obligado tributario junto con los restantes titulares de las fincas las transmitieron a la mercantil Balcón de Florida S.L. por el precio de 2.614.453 euros, 'cantidad que la parte compradora hará efectiva a la parte vendedora de la siguiente forma:

1º NOVECIENTOS UN MIL QUINIENTOS DIECIOCHO EUROS (901.518€) euros, que la parte vendedora confiesa haber recibido de la compradora antes de este acto.

2º El resto, o sea UN MILLÓN SETENCIENTOS DOCE 1.712.935 euros mediante ocho cheques bancarios de fecha de la escritura que se identifican en la propia escritura con todos sus datos.

Además se recoge una condición suspensiva por la cual se regulariza el precio incrementándose en 1.782.909 euros si se cumplían alguna de las dos condiciones que se detallan en la misma.

A fecha de hoy no consta que se hayan cumplido dichas condiciones.

3.-El obligado tributario ha manifestado que los pagos se realizaron de la siguiente manera:

-601.012 euros satisfechos el día 20/01/04 fecha de la firma del contrato privado de opción de compra, cantidad satisfecha mediante cheques bancarios y cantidades en efectivo.

-300.506 euros satisfechos el 29/06/04, fecha de la firma del contrato privado de compraventa, cantidad satisfecha mediante cheques bancarios.

-1.712.935 euros satisfechos el 23/07/2004, fecha de la escritura pública de compraventa, cantidad satisfecha mediante cheques bancarios.

De los cheques bancarios se han aportado copias.

4.-Los gastos totales por mediación en la venta de las fincas satisfechos por el obligado tributario y demás titulares ascienden a 153.378,32 euros.

5.-Las cinco fincas fueron adquiridas por el obligado tributario y ocho adquirentes más, el 27/05/2003(...) ascendiendo el importe total a 564.951,39 euros. Los gastos inherentes a dicha adquisición fueron:

-Total gastos compra: 41.300 euros

-Gastos Hipoteca: 10.698 euros.

6.-El obligado tributario aportó a la Inspección copia de un contrato privado suscrito en Benidorm en fecha 20.01.04 según el cual los titulares de las fincas conceden a la mercantil Balcón de Florida S.L. derecho de opción para compra de las fincas. Se fija en este contrato un precio de 4.487.463 euros.

Aportó asimismo copia del contrato privado de compraventa de fecha 29.06.04.

7.-El adquirente de las fincas la mercantil 'Balcón de Florida SL' retiró el día 29.06.04 de una entidad bancaria sita en Benidorm la cantidad de 300.000 euros en efectivo.

Solicitada por la Inspección justificación del destino de dichos fondos el representante de la mercantil manifestó que se habían destinado a la adquisición de los terrenos de Orxeta por lo que se pagó un precio superior al recogido en escritura, en concreto 300.000 euros más. El pago de dicho importe se hizo efectivo el día de la firma del contrato privado de compraventa (29.06.04)

Aportó a la Inspección copia de un contrato privado suscrito en Benidorm en fecha 20.01.04 según el cual los titulares de las fincas conceden a la mercantil Balcón de Florida SL derecho de opción para la compra de las fincas. Se fija en este contrato un precio de 4.787.969 euros.

8.- El obligado tributario había declarado un valor de transmisión de los inmuebles de 153.817,17 euros.'

Partiendo de tales hechos, el acuerdo de liquidación, en su fundamento de derecho tercero establece el siguiente razonamiento deductivo:

' (....)

En este caso en concreto, nos encontramos con varios medios de prueba estos son: manifestaciones dispares de adquirente y transmitente, la escritura pública de compraventa y los dos contratos privados de venta.

En cuanto al medio de prueba constituido por la escritura pública, existe abundante jurisprudencia de que tal prueba constituida no es necesariamente superior a otras, ya que el documento público da fe del hecho y de la fecha pero no de la verdad intrínseca de lo manifestado, que puede ser desvirtuado mediante prueba en contrario. La fe pública notarial lo único que acredita es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y su fecha, así como que como los otorgantes han hecho ante notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de éstas, entre ellas la realidad del precio, que pueden ser desvirtuadas mediante prueba en contrario.

La mencionada escritura de venta de fecha hace prueba de la fecha de la venta de 23/07/2004, así como de la existencia de dicho negocio jurídico ( ....) pero en ningún caso es prueba irrefutable de que el precio fuera el consignado.

En cuanto a la prueba testifical, resulta que el adquirente de los inmuebles a requerimiento de la Inspección manifestó haber pagado un precio superior al que consta en la escritura, en concreto 300.000.00 euros más,

Las manifestaciones del adquirente de haber pagado un sobreprecio se ven apoyadas por el hecho cierto de que retiró en efectivo ese importe de una entidad bancaria el día en que se firmó el contrato privado de compraventa. La retirada de efectivo se realizó de una entidad bancaria sita en Benidorm y el contrato se suscribió en la misma localidad.

Esta manifestación se ve asimismo apoyada por una prueba documental. Se ha comprobado que existen dos contratos de opción de compra suscritos ambos en Benidorm el 20.01.04; firmados ambos por las mismas ocho personas, ambos con idéntico contenido a excepción de la cláusula relativa al precio, en el aportado por el adquirente el precio es de 4.787.969 euros y en el aportado por el obligado tributario 4.487.463 euros.

Es sabido que en los casos en que media una parte del precio que no se declara (una parte del precio en dinero 'negro'), existe una especial dificultad probatoria debido al empeño suelen poner los contratantes para hacer desaparecer las huellas del sobreprecio, ya que es práctica común y habitual el no reflejar nada por escrito, o si se refleja por medio de documento privado romper las copias una vez elevado a escritura pública. En este caso existen dos contratos uno con el precio real y otro con el precio a declarar.

Cabe concluir que existe una pluralidad de pruebas concatenadas entre sí, que conforman las manifestaciones de la mercantil compradora y las dota de una gran verosimilitud.'

Pues bien, tales conclusiones alcanzadas por la Inspección no resultan desvirtuadas por las alegaciones de la actora, pues frente a la alegación de que la Inspección se basa en una pretendida prueba testifical emitida por quien ostenta un interés directo en el resultado, esto es, el representante legal de la mercantil BALCON DE FLORIDA SL, manifestación que refiere que no consta además en el expediente, debe señalarse que si bien es cierto que no consta la manifestación expresa del testigo, la diligencia 4, obrante en el folio 261 del expediente recoge que el representante de BALCON DE FLORIDA SL, ha puesto de manifiesto a la inspección los siguientes datos: ' Se le solicitó justificación documental suficiente del origen y destino de la disposición de efectivo por importe de 300.000 euros, en fecha 29.06.2004, a través de la Sucursal 0044 de la CAM en Benidorm (Alicante): manifestó que se destinó a la adquisición de terrenos en Orxeta y supone una sobreprecio sobre lo recogido en la escritura pública de compraventa',lo que en aplicación del artículo 107 de la LGT 58/2003, que respecto el valor probatorio de las diligencias extendidas en el curso de las actuaciones y los procedimiento tributarios, señala que tiene naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario, determina que nos encontramos ante una prueba con plena eficacia probatoria, al no haberse acreditado por el actor lo contrario, careciendo de relevancia, en este punto y por los mismos motivos, las alegaciones del actor sobre que se desconoce la identidad del representante o su capacidad.

Esta declaración del comprador, aparece corroborada por otras pruebas indiciarias, que tal y como señala el acta de disconformidad son; que el día en que los vendedores reciben el 2º pago mediante cheques, el 29 de junio de 2004, tiene lugar la disposición de efectivo de 300.000 euros en billetes de 500 euros, que se retiran en una cuenta de la CAM en Benidorm, lugar donde se formaliza el contrato privado suscrito en la misma fecha por la que se modifican algunos puntos del contrato inicial; que el comprador no puede justificar el destino de las cantidades retiradas salvo que se reconozca que son pago del precio de adquisición del inmueble; la existencia de un contrato privado de opción de compra aportado por el comprador que altera el inicialmente suministrado por la parte vendedora, y recoge el sobreprecio de 300.000 euros, donde constan las mismas firmas que en los otros contratos aportados por la parte vendedora.

Conforme lo expuesto, tampoco cabe acoger las alegaciones del actor contra los indicios que según la Inspección confirman las manifestaciones de la mercantil compradora de haber pagado 300.000 euros más de lo escriturado dotándolas de gran verosimilitud, pues frente a las conclusiones, ya expuestas, se limita la actora a hacer meras alegaciones de que la coincidencia con el pago de parte del precio del terreno y la retirada en efectivo de 300.000 euros por la compradora, puede obedecer a razones de distraer una importante suma del control de la Agencia Tributaria, o que puede tener por objeto repartir dividendos encubiertos por parte de la adquirente, o pagar comisiones a terceros, alegaciones que no desvirtúan las conclusiones alcanzadas por la Inspección.

En último lugar tampoco desvirtúan tales conclusiones la invocación del actor de que no existe otro contrato de opción de compra que el aportado por la actora, al entender que la copia aportada por la adquirente, donde aparece incrementado el precio en 300.000 euros, no ha sido adverado en el expediente, pues es una copia que no se ha podido cotejar y conformar con el original, debiendo darle por tanto el valor previsto en el artículo 46.2 de la Ley 30/1992 , y artículos 325 , 326 y 268.1 de la LEC , pues independientemente de que no consta la impugnación del referido documento, sino la pretensión de que se le dé el valor probatorio de las fotocopias o copias no cotejadas conformes los artículos citados, se trata como señala la Administración de un indicio más, de los ya expuestos, que confirma las manifestaciones de la mercantil compradora, y todo ello sin perjuicio de que aun no teniéndose en cuenta el citado documento, las conclusiones serían las mismas, en base a la manifestación de la sociedad compradora y restantes pruebas que lo corroboran.

-Respecto el acuerdo de imposición de sanción, sostiene la actora que sin liquidación no existe expediente sancionador, entendiendo que desvirtuados los hechos que han dado lugar a la liquidación, no se puede hablar de infracción.

Pues bien, siendo ésta el único motivo impugnatorio esgrimido frente al acuerdo sancionador y habiéndose desestimado el recurso contra la liquidación, procede desestimar también el recurso contra la sanción impuesta.

Por lo expuesto el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 LJCA , no ha lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas causadas por el presente proceso, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto porDª Belinda , contra la resolución del TEAR de fecha 29-3-2011 desestimatoria de la reclamación nº NUM000 y acumulada NUM001 formulada por la actora contra la liquidación por IRPF y acuerdo sancionador. Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.