Sentencia Administrativo Nº 2556/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 637/2014 de 15 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2556/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 637/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección funcional 3ª

___________________________________________

En la Ciudad de Málaga, a, 16 de noviembre de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 637/2014, interpuesto por BANKIA HABITAT, S.L.U. representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Ballenilla Ros, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, sede de Málaga, en el que figura como parte demandada el TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCIA representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, y la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA representada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Ballenilla Ros, en nombre y representación de BANKIA HABITAT S.L.U. se interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución dictada en fecha 25 de septiembre de 2014 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía , Sala de Málaga, sobre la reclamación seguida ante el citado tribunal con el número de referencia 29/01196/2012.en virtud del cual se resuelve desestimar la reclamación interpuesta por mi representada contra la liquidación provisional de oficio emitida por la Oficina Liquidadora de Mijas, con número de expediente ITPAJDOL-EI12912-2011/852 por importe de 22.960,08 euros.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto,se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolución impugnada y la liquidación complementaria de la que trae causa.

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas, el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de TEARA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora. El Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se inadmitiese el recurso planteado o alternativamente se desestimase la pretensión de la actora.

TERCERO.- Se fijo la cuantía del recurso en 22.960,08 euros. A continuación se señaló seguidamente día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige el presente recurso contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, sede de Málaga, dictada en fecha 25 de septiembre de 2014 sobre la reclamación seguida ante el citado tribunal con el número de referencia 29/01196/2012.en virtud del cual se resuelve desestimar la reclamación interpuesta por mi representada contra la liquidación provisional de oficio emitida por la Oficina Liquidadora de Mijas, con número de expediente ITPAJDOL-EI12912-2011/852 por importe de 22.960,08 euros.

Razona la actora que se debe ser de aplicación el tipo reducido del 2% previsto para empresarios del sector inmobiliario que adquieren el bien sujeto a gravamen para su posterior reventa a terceros mediante una operación sujeta a su vez a ITP. Entiende que la interpretación que el TEARA efectúa de la norma relativa a la acreditación de la incorporación de la vivienda adquirida al activo circulante de la compañía, visto que la adquisición se consumó mediante adjudicación judicial en el marco del proceso de ejecución hipotecaria 925/2009 Juzgado de Primera Instacia num. 3 de marbella por lo que no existió elevación a publico del negocio en documento notarial en la que se consignase la voluntad de incorporar el inmueble al activo circulante de la sociedad. No es de aplicación al contribuyente una instrucción de la Dirección General de Tributos que prescribe la necesidad de acompañar una declaración jurada a la autoliquidación a efectos de consignar el destino del bien y justificar la aplicación del tipo reducido que tiene efectos ad intra, y por ende no es posible limitar las posibilidades de prueba de la efectiva incorporación de la vivienda a las existencias de la compañía, a cuyo efecto el recurrente se sirve de un extracto del libro diario en el que figura la finca controvertida incluida en el activo circulante de la sociedad.

La Abogacía del Estado se opone a la estimación del recurso y sostiene la corrección de la resolución impugnada al entender que no consta haberse efectuado en la vía administrativa manifestación alguna de la intención del adquirente de incorporar la vivienda a su activo circulante.

El Sr. Letrado de la Junta de Andalucía defiende la corrección de la resolución impugnada, para lo cual invoca en primer término la presencia de un motivo de inadmisibilidad del recurso por falta de acreditación de la voluntad del órgano de la sociedad competente para la interposición del presente recurso contencioso administrativo. En cuanto al fondo considera ajustada a derecho la resolución combatida en base a una interpretación de la norma de aplicación que proscribe la ulterior acreditación de la efectiva incorporación del bien al activo circulante de la compañía cuando no se ha hecho constar esta intención al momento de presentar la autoliquidación del impuesto.

SEGUNDO.- Invoca la Administración autonómica demandada en su escrito de contestación a la demanda la posible concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo planteado al entender que no resulta de la documentación acompañada por la parte demandante la cumplimentación del requisito procesal que previene el artículo 45.2.d) de LJCA que exige la aportación junto con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo del documento que acredite la voluntad de la entidad recurrente para interponer recurso contencioso administrativo, decisión que ha de ser adoptada por el órgano competente de la sociedad según sus propios estatutos. La referida causa de inadmisibilidad en contraría encaje en el supuesto previsto en el artículo 69.b) de LJCA .

Conviene traer a colación la STS de 5 de abril de 2013 , en la que se sentaban importantes conclusiones en relación con la interpretación que ha de otorgarse a esta exigencia procesal, la fórmulas para la subsanación del defecto detectado por el órgano de instancia, y la posibilidad de apreciar el vicio de inadmisibilidad aun para el caso de que no se hubiera requerido de subsanación con carácter previo. Así exponía el TS que 'en este sentido, cabe poner de relieve que, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta sala de los contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia del pleno de 5 de noviembre de 2008 la no aportación del documento que acredite que el órgano societario facultado para ello hubiera decidido ejercitar la acción, autoriza al juez o tribunal contencioso-administrativo a declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en que apreciare dicho defecto procesal, sin necesidad de previo requerimiento de subsanación a la parte demandante, cuando esta irregularidad hubiere sido puesta de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda (...)'

La sentencia extractada explica la virtualidad de las reglas procesales referidas a la subsanación de deficiencias formales en que estén incursas las actuaciones de las partes, y razona la innecesariedad del previo requerimiento de subsanación por parte del Tribunal si denunciada la ausencia del requisito del art. 45.2.d) de LJCA por la demandada, el recurrente no reacciona subsanando la falta formal que se le asigna.

'(...) el artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V, y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

[...] Son así las normas de ese artículo 138, más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

(...)Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente.

Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1994 '.

Con posterioridad la Sala Tercera ha matizado su doctrina y ajustado su alcance definiendo aquellos supuestos en los que la declaración de inadmisibilidad sin previo requerimiento de subsanación puede producir la proscrita indefensión de la recurrente, y la limitación desproporcionada de su derecho fundamental a obtener un pronunciamiento de fondo al amparo de lo dispuesto en el art. 24.1 de CE , de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que reiteradamente insiste en la potenciación de la regla pro actione, rechazando aquellas interpretaciones exacerbadas de los requisitos procedimentales que pueda convertirse en una restricción desproporcionada del acceso de los ciudadanos a los Tribunales.

Estos supuestos se identifican con aquellos en los que el recurrente ha reaccionado frente a la alegación de la demandada, mediante la aportación de nuevos documentos o alegando la suficiencia de los obrantes en los autos. Para estos casos, si el Tribunal estima que sigue sin resultar suficientemente justificada la voluntad social de interponer el recurso contencioso administrativo, la solución no puede pasar por la declaración de inadmisibilidad del recurso, sino que debe de optar por requerir a la parte recurrente para que proceda a la subsanación del defecto constatado por el órgano jurisdiccional mediante la aportación de los documentos que considere necesarios a tal fin, dando así cumplimiento al mandato del artículo 138.2 de LJCA .

Esta es la línea que recogen las SSTS de 20 de enero de 2012 (rec. 6878/2009), de 28 de mayo de 2012 (rec. 3875/2010) y de 16 de julio de 2012 (rec. 2043/2010), de las que se hace eco la Sentencia de 24 de julio de 2014 que casa la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2011 . Todas ellas consagran un posicionamiento jurisprudencial más proclive a la intervención de oficio del Tribunal en orden a asegurar la verificación de los requisitos procesales, y en definitiva atempera el rigor de la interpretación acerca de la subsanabilidad de los defectos formales denunciados por las partes en aplicación de lo reglado en el artículo 138.1 de LJCA . De este modo el requerimiento sanador de oficio es preceptivo cuando la alegación del demandado sobre la presencia de deficiencias formales es poco clara o imprecisa, o cuando el recurrente reacciona pero de forma insuficiente frente a la alegación de la deficiencia procesal, todo ello en orden a garantizar la eficaz tutela judicial de los derechos del actor, de modo que se evite cualquier atisbo de indefensión, que se relaciona con la expectativa generada al recurrente de que su actuación ha sido bastante para cubrir las exigencias procesales, pues de otro modo hubiera esperado razonablemente el oportuno requerimiento de subsanación del Tribunal. Todo ello sin sujeción, por otra parte, a los plazos del artículo 138.1 de LJCA , puesto que la reacción de la recurrente frente a la causa de inadmisibilidad puede verificarse en cualquier tiempo, relativizándose de este modo el sometimiento a los plazos de las actuaciones procesales de las partes, cuando se trata de reparar defectos de carácter formal.

Si bien en nuestro caso la actora no ha reaccionado frente a la alegada presencia de este motivo de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo planteado, lo que nos eximiría de la necesidad de evacuar un requerimiento de subsanación, entendemos que de entrada no se puede acceder a la pretensión de inadmisibilidad ejercitada la la Administración Autonómica, por la razón de que en nuestro caso la documentación incialmente aportada, y que se estimó bastante para admitir el recurso a trámite, es bastante para justificar el cumplimiento del requisito marcado por el art. 45.2.d) de LJCA .

En este punto la STS de 7 de febrero de 2014 razona que 'El Derecho de Sociedades distingue dos aspectos diferenciados de la vida de la empresa, como son la 'administración', por un lado, y la 'representación', por otro (así se pone de manifiesto, por ejemplo, en el artículo 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital 1/2010 , que establece que 'es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley' '(...)La diferenciación así apuntada entre administración, por un lado, y representación, por otro, se basa en que la administración se mueve en el ámbito organizativo interno societario, mientras que la representación concierne a los actos con trascendencia o relevancia externa a través de los cuales se promueven y crean relaciones jurídicas entre la sociedad y terceras personas. Dicho sea de otro modo, en el ámbito de la 'representación' se desarrollan los actos por los que se exterioriza una declaración de voluntad que vincula a la empresa en el tráfico jurídico con terceras personas, a diferencia de los actos de gestión incardinables en la administración, que se producen en un terreno interno del gobierno societario que no determina per se relaciones con terceros, aunque puedan dar lugar a ellas.

Esta distinción entre administración y representación es relevante a los efectos que ahora nos interesan, porque en el sistema de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 (aplicable) la competencia de representación está conferida de forma rígida y exclusiva al órgano de administración, pero, diferentemente, la gestión no presenta esa nota de exclusividad, pues en ella puede intervenir la junta general'.

Tras examinar las disposiciones legales que asignan de forma excluyente la capacidad de representación a los administradores sociales añade 'Diferentemente, por lo que respecta al ámbito de la administración, no existe la misma rígida atribución de facultades al órgano de administración que acabamos de constatar en cuanto concierne a la representación. Ciertamente, en principio el órgano encargado de la gestión de la actividad de la sociedad es precisamente el órgano de administración y no la junta general. Por eso es muy frecuente que los estatutos atribuyan al órgano de administración la competencia para decidir sobre todos los asuntos de la sociedad que no estén atribuidos por Ley o por los Estatutos a la Junta General. Ahora bien, aun cuando la administración societaria es una competencia típicamente atribuida a los administradores, no lo es con carácter exclusivo ni excluyente, toda vez que el sistema legal de distribución de competencias en materia de gestión cuenta con la posibilidad de intervención de la Junta General.

En efecto, el artículo 12.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada dispone que ' en la escritura se podrán incluir todos los pactos y condiciones que los socios juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada ', y el artículo 13 añade que en los estatutos se hará constar, entre otros extremos, ' el modo o modos de organizar la administración de la sociedad, en los términos establecidos en esta Ley '. Partiendo de esta base, el artículo 44.1 de la misma Ley , tras detallar las competencias de la Junta General, incluye entre ellas, a modo de cláusula final, ' cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos ', no habiendo inconveniente para incluir en esa categoría de 'otros asuntos' algunos concernientes a la gestión de la sociedad. Más aún, el apartado 2º del mismo artículo 44 establece a continuación que ' salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63 ' (artículo este, el 63, que como antes vimos se refiere a la representación, que no a la gestión propiamente dicha). El juego conjunto de ambos preceptos implica, pues, que los Estatutos pueden imponer la necesaria intervención de la Junta General para ciertos aspectos predeterminados de la gestión empresarial, del mismo modo que la Junta General puede, por su propia iniciativa, supeditar a sus instrucciones o autorización la adopción de determinados acuerdos por el administrador'.

Descendiendo al análisis de las peculiaridades de nuestro caso se ha de poner de relieve que con la interposición del recurso la entidad actora acompañó certificación de fecha 3/10/2014, expedida por el Administrador solidario de la mercantil recurrente Sr. Zafra en la que implicitamente se recogía la decisión de interponer el presente recurso designando un procurador al efecto. No se limita por lo tanto al otorgamiento de un apoderamiento transmitiendo sus facultades representativas a un procurador habilitado para intervenir en juicio en nombre de la sociedad, sino que esta certificación lleva implícita la decisión de interponer el recurso contencioso administrativo, por quien asume la gestión de la sociedad y en consecuencia viene revestido de la facultad de adoptar esta decisión.

Para acreditar su efectiva condición de Administrador de la sociedad así como las facultades que adornan el cargo, se acompañó escritura pública de fecha 1 de agosto de 2012, de modificación de los estatutos sociales en la que se transformaba el régimen de administración que pasa de un consejo de administración a contar con dos administradores solidarios, designándose al Sr. Bartolome como uno de ellos. Al nuevo órgano de administración se la atribuyen todas las facultades de gestión de la mercantil, incluidas la de interponer acciones judiciales, con la única salvedad de aquellas facultades que por Ley resultan reservadas a la junta general, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 160 de RDLeg 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , funciones entre las que no se encuentra la de adoptar la decisión de interponer recursos o ejercitar acciones, funciones genuinas de gestión que deben entenderse por ende asignadas a falta de reserva expresa al órgano de administración, pudiendo ejercer las facultades gestoras cada uno de los administradores solidarios separadamente tal y como habilita el artículo 210.3 de la Ley de Sociedades de Capital en el caso de sociedades de responsabilidad limitada, como la que nos ocupa. Se concluye que no existe motivo de inadmisiblidad al resultar debidamente justificada la adopción de la decisión de interponer el presente recurso contencioso administrativo por parte del órgano de la sociedad competente para ello.

TERCERO.- Pretende la actora hacerse aplicar el tipo impositivo reducido del 2% del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, que viene fijado por el artículo 25 del Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre , por estar la vivienda adquirida en la operación gravada destinada a su posterior reventa.

Como indicábamos en nuestra sentencia de fecha 22 de mayo de 2013 (rec. 227/2010 ), la aplicación de un tipo reducido a los profesionales del sector inmobiliario exige el cumplimiento de un determinado catálogo de requisitos previstos en el apartado primero del art. 25 del DLeg 1/2009, antes art. 12 de la Ley 10/2002 , que prescribe que la vivienda adquirida por un profesional inmobiliario a efectos de reventa deberá cumplir con los siguientes requisitos: a) Que la persona física o jurídica adquirente incorpore esta vivienda a su activo circulante. b) Que la vivienda adquirida sea objeto de transmisión dentro de los dos años siguientes a su adquisición con entrega de la posesión de la misma, y siempre que esta transmisión esté sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Cuestión distinta es la relativa a la acreditación de las condiciones precisas para beneficiarse de este tipo reducido, en este punto el artículo 25.3 del Decreto legislativo 1/2009 , que aprueba el texto refundido de la Ley en materia de impuestos cedidos a la Junta de Andalucía, previene que la acreditación del cumplimiento de los requisitos necesarios para la aplicación del tipo de gravamen reducido previsto en el apartado 1 del presente artículo se efectuará de acuerdo con las siguientes normas:

a) La circunstancia de ser un sujeto pasivo al que resultan aplicables las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario se acreditará mediante certificación de en contrarse en situación de alta en el epígrafe correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Dicha certificación deberá presentarse junto con la autoliquidación del impuesto y podrá sustituirse por la inscripción en el censo correspondiente de la Consejería de Economía y Hacienda.

b) La circunstancia prevista en el párrafo a) del apartado 1 de este artículo requerirá que el sujeto pasivo haga constar en el documento que formalice la transmisión su intención de incorporar el inmueble a su activo circulante.Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la comprobación administrativa que pueda efectuarse.

c) El cumplimiento del requisito previsto en el párrafo b) del apartado 1 de este artículo se entenderá cumplido con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

En nuestro caso la problemática se suscita en torno a la acreditación del requisito de la incorporación de la finca adquirida al activo circulante de la compañía actora. Como quiera que la adquisición se verificó por medio de adjudicación en el marco de un proceso de ejecución judicial, no quedó constancia de la intención de efectuar dicha incorporación al activo circulante de la sociedad en documento público alguno. Para estos supuestos la instrucción 2/2003, de 17 de febrero de la Dirección General de Tributos, contemplaba la alternativa de efectuar una declaración ante el funcionario en el momento de presentar la autoliquidación o bien acompañar una declaración jurada al impreso de la autoliquidación, al efecto de revelar el destino del inmueble y su inmediata incorporación al activo circulante de la mercantil.

En sentencias de esta misma Sala como la de 26 de julio de 2012 (rec. 513/09 ) se admitió la posibilidad de acreditar a posteriori la incorporación del inmueble al activo circulante, mediante la aportación de la documentación contable de la sociedad, de este modo, acreditado igualmente que se procedió a la venta del inmueble dentro del plazo de 2 años previsto en la norma se entendió que no existía objeción para la aplicación del tipo reducido, con base a una interpretación finalista de la norma ajustada a las circunstancias del caso.

Ahora bien es preciso tener en cuenta que este tipo reducido en cuanto que medida de fomento económico de una determinada actividad empresarial, representa una excepción al régimen general de tributación, por lo que se debe ser exigente en el modo de cumplimentar la prueba del agotamiento de los requisitos subjetivos y objetivos que permiten la aplicación de la medida excepcional.

En esta línea la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla de este Tribunal Superior de fecha 7 de diciembre de 2012 (rec. 1133/2011 ) apunta la insuficiencia de cualquier anotación contable para adverar la realidad de la incorporación de la vivienda al activo circulante de la sociedad, exigiendo la aportación de cuentas auditadas y previa su presentación ante el Registro de la Propiedad, como corroborantes externos de la realidad de la anotación consignada unilateralmente por la propia compañía.

Al caso, admitida la posibilidad de acreditar por otros medios de prueba suficientes la inclusión de la vivienda en el catálogo de existencias de la compañía, la recurrente comparece sirviéndose de una copia de una hoja del libro de diario (doc.1), extracto del que se deduce que en la cartera de inmuebles de la compañía figura un inmueble identificado con un código alfanumérico indescifrable para esta Sala, cuya única conexión con el inmueble de autos es el importe valor consignado en contabilidad coincidente con el valor declarado del inmueble en la autoliquidación del ITP de 5 de octubre de 2010. Estamos ante un documento unilateralmente confeccionado por la recurrente, cuyo paupérrimo valor acreditativo se evidencia además de por su mermado contenido, y desconexión sistemática de la contabilidad empresarial, por la ausencia de cualquier mecanismo de corroboración externa pues no consta fiscalizado por ninguna auditoría, ni figura sello alguno del Registro de la Propiedad.

Además y desde una perspectiva sustantiva se hace notar que a la fecha de esta sentencia no consta que éste se hubiera transmitido a terceros mediante una operación sujeta a ITP, lo que de ser así dejaría sin objeto el presente recurso por la inoperatividad de la reducción de tipo previstos en el art. 25 del DLeg 1/2009, antes art. 12 de la Ley 10/2002 .

Todo lo razonado conduce a la desestimación del recurso planteado y a la confirmación de la resolución recurrida por ser ésta conforme a derecho.

CUARTO.- Según lo codificado en el art. 139.1 de LJCA , en su redacción dada por la Ley 37/2011 de Medidas de Agilización Procesal, que impone el criterio del vencimiento objetivo las costas se impondrán a aquella de las partes que vea enteramente desestimadas sus pretensiones en nuestro caso la parte recurrente.

En atención a lo expuesto y en virtud de la autoridad conferida por el Pueblo Español, en el nombre de S.M. EL REY

Fallo

Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Ballenilla Ros, en nombre y representación de BANKIA HABITAT, S.L.U. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, sede de Málaga, , que se declara conforme a derecho, con expresa imposición de las costas a cargo de la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.