Sentencia Administrativo Nº 257/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 587/2011 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00257/2015

RECURSO núm. 587/2011

SENTENCIA núm. 257/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por

Don Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Doña. Ascensión Martín Sánchez

Don Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 257/15

En Murcia, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº. 587/11, tramitado por las normas ordinarias, con una cuantía de 218.735,99€ (en cuantía inferior a 600.000€) y referido al Impuesto sobre el Valor Añadido. Y sanción por infracción tributaria.

Parte demandante:

La mercantil NEXCO DESARROLLLOS SL, representada por el Procurador D. Miguel Rodenas Pérez y defendido por la letrada Dª. Juana Mª López Jiménez.

Parte demandada:

La Administración del Estado, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:

Desestimación presunta de la reclamación económico-administrativa nº., presentada por escrito de la actora de fecha 11-06- 2010 contra la liquidación Acta de Disconformidad con nº NUM001 por el Impuesto del Valor Añadido, correspondiente al ejercicio de 2006-2007, practicada por la Inspección con cuota a ingresar en el 35.700,80€ en el año 2006 y a compensar en el 2007 por importe de 18.578,60€. Y contra resolución de expediente sancionador con nº 75624212, por importe de 124.468,60 €.

Y luego resuelto de forma expresapor Resolución desestimatoria del TEARM de fecha 30-03-12 en la REA 30/3508/10 y acumulada 30/3509/2010.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se declare la nulidad de la resolución recurrida, Desestimación presunta de la reclamación económico-administrativa nº. presentada por escrito de la actora de fecha 11-06-2010 contra la liquidación Acta de Disconformidad con nº NUM001 por el Impuesto del Valor Añadido, correspondiente al ejercicio de 2006-2007, practicada por la Inspección con cuota a ingresar, de 35.700,80€ en el año 2006 y a compensar en el ejercicio de 2007 por importe de 18.578,60€. Y contra resolución con expediente sancionador nº 75624212€ por importe de 124.468,60€.

Y luego resuelto de forma expresapor Resolución desestimatoria del TEARM de fecha 30-03-12 en la REA nº 30/3508/10 y acumulada nº 30/3509/2010.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 15-12-2.011, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada ha solicitado la desestimación de la demanda por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 13-03-2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa consiste en determinar si la Desestimación presunta de la reclamación económico- administrativa nº. presentada por escrito de la actora de fecha 11-06-2010 contra la liquidación ACTA de Disconformidad con nº NUM001 por el Impuesto del Valor Añadido, correspondiente al ejercicio de 2006-2007, practicada por la Inspección con cuota a ingresar en el 35.700,80€ en el año 2006 y a compensar en el 2007 por importe de 18.578,60€. Y contra resolución sancionador a con nº 75624212 por importe de 124.468,60€.

Y luego resuelto de forma expresapor Resolución desestimatoria del TEARM de fecha 30-03-12 en la REA nº 30/3508/10 y acumulada nº 30/3509/2010, es ajustada a derecho

La Inspección inicio actuaciones con fecha 28-02-2008, para la comprobación con carácter general del Impuesto de Sociedades e IVA 2006, y en 6 de noviembre se notifica que se amplia la Inspecciona al ejercicio de 2007. No se computan 440 días (desde el día 15-01-2010 25-02-10) como consecuencia de dilaciones no imputables a la Administración en la aportación de documentación o por solicitudes de aplazamiento del obligado tributario. El plazo concluiría el día 13-05-2010.

La actora tiene una actividad de promoción de construcciones. Y solo aporto mano de obra y ha subcontratado los servicios de diversos proveedores.

La cuestión central estriba en determinar la realidad de las operaciones controvertidas y en su caso minorar las cuotas del IVA devengado declarado y del IVA soportado. Y por la inspección se considera que las facturas que constan en el acta no se corresponden con operaciones efectivamente realizadas por haberse simulado el contenido de las mismas. Y que sean facturas simuladas.

El TEARM en su resolución que solo consta en el expediente administrativo de tipo digital en CD señala entre otros extremos:

La sociedad ahora reclamante, NEXCO DESARROLLOS SL, perteneciente y administrada por D. Nicanor , es calificada por la Inspección de nivel 2, de tal forma que el acuerdo impugnado defiende que dicha sociedad, paralelamente a su actividad real de promoción de construcciones, recibe y emite facturas que no responden a una realidad económica sino que son un mero instrumento para conseguir la finalidad antedicha. Con el fin de verificar si las conclusiones del acuerdo impugnado se ajustan a la realidad, debemos analizar, tal y como hace dicho acuerdo, los siguientes grupos de facturas recibidas o emitidas:

EJERCICIO 2006

A) Facturas recibidas de Carlos Jesús (NIF NUM000 ).

Fundamenta la Inspección la falsedad de estas facturas en la concurrencia de una serie de indicios entre los que destaca, en primer lugar, la propia situación económica y legal del emisor, el cual está dado de baja en la Seguridad Social (los certificados de la Seguridad Social aportados a este Tribunal por la interesada no pueden considerarse a efectos probatorios pues debieron ser aportados en su momento ante el órgano instructor o, en su caso, competente para liquidar); no presenta declaraciones tributarias y no pudo ser localizado en su domicilio fiscal. Concluye la Inspección en su informe ampliatorio que el Sr. Carlos Jesús tiene 'un claro perfil de testaferro' y que tanto él como las empresas por él controladas, carecen de infraestructura económica. Alega la interesada que no constan en el expediente documentos que acrediten las afirmaciones de la Inspección en relación a los datos de dicha situación. Puesto que esta alegación se repite en relación otros emisores o receptores, debe entenderse desestimada en todos ellos pues dichas circunstancias se encuentran recogidas en el informe por delito de falsedad que, en relación a la sociedad GRPONEXCO SL, extendió la Inspección y en el que se recopilan los principales datos relativos a una serie de sociedades y personas físicas que integran el entramado de facturación a que nos referimos en el fundamento de derecho SEGUNDO.

Por lo demás, la Inspección ha puesto de manifiesto una serie de indicios que ponen en entredicho la lógica económica de la operación, en concreto el concepto que consta en las facturas recibidas de dicha persona es el de '10% Comisión por la intermediación en la adjudicación a favor de NEXCO DESARROLLOS SL de la CONSTRUCCIÓN integra del proyecto a desarrollar 'LA CORONA DE VILLANUEVA'según estipulación 2.a.ii que figura en el contrato formalizado entre las partes con fecha 2 de mayo de 2006', al respecto, el administrador de la ahora reclamante manifestó que el servicio que se retribuía no era exactamente ese sino 'una contraprestación por la generación de un negocio que le supuso para NEXCO DESARROLLO SL la intermediación del Sr. Carlos Jesús .', siendo estas incosistencias relevantes, lo es a nuestro entender en mayor medida el estudio que de los medios de pago realiza la Inspección. En este sentido, en el acuerdo impugnado se relacionan la totalidad de los medios utilizados para, supuestamente, saldar un importe de 1.639.309, 10 euros, siendo dichos medios en su inmensa mayoría efectivo o numerosos pagarés o cheques al portador, los cuales siempre según la reclamante, se entregaban a D. Carlos Jesús con ocasión de viajes que realizaba el administrador de NEXCO DESARROLLOS a la ciudad de Marbella. Las consideraciones realizadas por la Inspección en relación a estos pagos pueden resumirse en que de la totalidad de los pagos que se dicen hacer durante los ejercicios 2006 y 2007 por importe de 1.639.309,19 €, se hacen en efectivo pagos por importe 572.000 €, algunos de los cuales alcanzan la cifra de 400.000 €.

Además de los anteriores, también se manifiesta que se hace un pago en efectivo por importe 41.500 € el 30 de junio de 2006, si bien de los libros oficiales de contabilidad del ejercicio 2006, puede comprobarse como no existe ningún pago en efectivo, puesto que lo único que se hace es cancelar la deuda que, presuntamente, NEXCO DESARROLLO SL mantiene con D. Carlos Jesús y se sustituye por una nueva deuda en este caso, con la entidad WAHOME PROMOCIONES SL. Por el resto de las cantidades se hace únicamente 61.000 € por transferencia a cuentas en las que figura como titular o autorizado D. Carlos Jesús y el resto mediante cheques y pagares al portador( salvo dos nominativos por importes de 3.000 € y 6.000 €, respectivamente), pero es que, requeridas las entidades de crédito intervinientes en la expedición y cobro de los cheques, de la información remitida se desprende que ninguno de los cheques o pagarés al portador es cobrado por Carlos Jesús , con la única excepción de un cheque de 6000 euros.

Por último y en contradicción con los pagos que se pretende acreditar, la Inspección puso de manifiesto que, la cuenta que recoge la deuda que NEXCO DESARROLLO SL tiene con D. Carlos Jesús refleja como a final del ejercicio 2006, queda pendiente de pago la cantidad de 622.655,09 €.

En definitiva, no sólo se ha acreditado la existencia de contradicciones entre el objeto de la factura y los servicios que se pretenden prestados, sino que éstos tampoco han sido probados, lo que, apreciada la situación económico fiscal del emisor y, sobre todo, la instrumentalización de los medios de pago acreditados, nos lleva a coincidir con la Inspección en que no se entiende justificada la existencia de una operación real de prestación de servicios que sirva de sustento a las facturas emitidas, sin que estas conclusiones puedan enervarse con las argumentaciones alegadas por la ahora reclamante. En particular, y esta consideración debe valer para todos los pagos de grandes cantidades en efectivo a las que nos podamos referir en la presente resolución, entendemos oportuno transcribir lo dicho por el TEAC en resolución de 20/07/2010 (R.G : 5878/08), donde al analizar el supuesto de presuntos servicios que se pretenden justificar mediante pagos en metálico, se afirma que 'aunque el efectivo es un medio de pago adecuado para transacciones de pequeño valor, no puede ignorarse que, siendo lícito, no es frecuente que, en circunstancias normales, se realicen pagos en metálico de cantidades importantes, puesto que los servicios bancarios proporcionan seguridad, reduciendo los riesgos de trasladar importes elevados de dinero en metálico, y permiten acreditar los pagos realizados, además de evitar posibles problemas derivados de la circulación de moneda falsa. Es el caso de otros medios de pago, como las transferencias interbancarias, el uso de tarjetas, los cheques (los cheques conformados son muy seguros para quien los cobra ya que el Banco garantiza y se hace responsable de que el titular tiene fondos suficientes para el pago), etc., cuyo coste compensa con creces las ventajas de la utilización de dichos medios, como lo demuestra la progresiva generalización de su uso que, prácticamente, ha ido marginando, como medio preferente de pago, el dinero en metálico. Las resoluciones de este Tribunal no pueden prescindir de la realidad del entorno en el que se producen, y, en este sentido, no puede ocultársenos que, en la mayoría de los casos, el pago de cantidades elevadas en metálico se hace por motivos que nada tiene que ver con el normal transcurrir de las transacciones mercantiles, entre otros, ocultar el verdadero destinatario de los mismos. Así pues, todos los hechos enunciados tienen sentido si se ponen en relación con esta conclusión'.

El hecho por tanto de que los voluminosos pagos, se realizaran en dinero efectivo, lejos de acreditar la realidad de las operaciones controvertidas, avala un escenario en el cual cobran también pleno sentido el resto de incongruencias detectadas por la Inspección, apuntalando la inexistencia de los trabajos o servicios mencionados en dichas facturas.

B) Facturas recibidas de GRUPONEXCO SL y emitidas a MUNDO VERDE JARDINERIAS SL y ESTRUCTURAS CASLORE SL. Para el análisis de estas facturas es trascendente la descripción que la Inspección hace de la incardinación de estas sociedades en el entramado de facturación a que nos referimos en el fundamento de derecho SEGUNDO. Así, GRUPO NEXCO, con el mismo administrador y domicilio fiscal que la reclamante y denunciada por la Inspección por delito de falsedad en la emisión de facturas, entre las que se encuentran las ahora controvertidas cuyo importe asciende a 233.036,38 € más IVA de 37.285,82 € y que se emitieron a NEXCO DESARROLLOS SL por ceder a esta sociedad los clientes Estructuras Caslore y Mundo Verde Jardinerías. Por su parte NEXCO DESARROLLOS factura a ESTRUCTURAS CASLORE SL 100.000 EUROS MÁS 16.000 de IVA y a MUNDO VERDE JARDINERÍAS SCOOP 203.158,25 euros más un IVA de 32.505,32 euros. Concluye la Inspección que nos encontramos con que dos sociedades operativas (ESTRUCTURAS CASLORE SL y MUNDO VERDE JARDINERÍAS) se han deducido un IVA SOPORTADO 48.505,32 € y unos en el Impuesto de Sociedades de 303.158,25 €, mientras que las sociedades expedidoras de estas facturas NEXCO DESARROLLOS SL y GRUPONEXCO SL no han ingresado un solo euro por estas operaciones, puesto que ya procuran imputarse facturas falsas procedentes de las denominadas sociedades del NIVEL 1.

Analizadas las facturas emitidas por la reclamante a ESTRUCTURAS CASLORE SL , el concepto es 'Comisiones Gestión de obra 206', solicitada aclaración del concepto y prueba de realidad no se aporta respuesta a tales cuestiones por parte de la entidad. y en relación a las emitidas a MUNDO VERDE JARDINERÍAS, el concepto se refiere al pago del proyecto básico de 'LAS GEMAS DE LA QUINTA', promoción a realizar en C/Tierra Cálida de Molina de Segura, requerida dicha sociedad por la Inspección manifestó que no disponía de copia de tal proyecto básico, por su parte NEXCO DESARROLLOS SL sí aporta un CD que contiene un proyecto sobre una futura promoción de viviendas, pero lo cierto y verdad es que MUNDO VERDE JARDINERÍAS no llevó a cabo esta promoción en el terreno situado en la dirección arriba citada, sino que dicho terreno fue adquirido por la sociedad AVANTIA MURCIA SL, sociedad que, según los datos obrantes en poder de la Inspección, tampoco realizó promoción o construcción alguna. Por otra parte MUNDO VERDE JARDINERÍAS no trasladó mediante facturación alguna el supuesto coste del proyecto a la sociedad que, en teoría, realizaría la urbanización (AVANTIA MURCIA)

En cuanto a los medios de pago, las emitidas a ESTRUCTURAS CASLORE SL se encuentran todas pendientes de pago en el momento de las actuaciones y en cuanto a las emitidas a MUNDO VERDE JARDINERÍAS , la ahora reclamante aportó a la Inspección 10 pagarés que totalizan 236.227,37 €. De estos pagarés solamente uno es expedido por MUNDO VERDE JARDINERÍAS a NEXCO DESARROLLOS SL por importe de 91.199,78€. El resto de los pagares están expedidos por clientes de MUNDO VERDE JARDINERÍAS, quien se los endosa a NEXCO DESARROLLOS SL.

De nuevo se aprecia inconsistencia económica en la operación y en los medios de pagos, lo que de nuevo nos lleva a desestimar las alegaciones realizadas en relación a esta facturación y a confirmar las conclusiones de la Inspección en el sentido de que dichas facturas deben reputarse falsas por no responder a sustrato real alguno.

C. Facturas recibidas de DK RENTING SL y DK CONSULTORES SL Nuevamente comienza la Inspección poniendo de manifiesto datos que sitúan a las empresas anteriores en el círculo de sociedades controladas por D. Nicanor , pues están domiciliadas en la misma dirección que las otras sociedades que así lo son, siendo la administradora y socia de ambas Dña. Eulalia , trabajadora de NEXCO CONSULTORES SL.

En cuanto al concepto de tales facturas, para las recibidas de DK CONSULTORES SL, se refieren a servicios variados que comprenden estudios de mercado, de viabilidad, financieros o medioambientales. Requerida la reclamante para que justificara la realidad de tales conceptos, aportó CD, que según consta en el informe de la Inspección no contiene nada que se parezca a los estudios facturados, sino unas hojas excell en las que se describen los costes incurridos por NEXCO DESARROLLO SL en algunas de las obras que promueve, las ventas de viviendas de cada una de las promociones y el calculo de la rentabilidad que se ha obtenido por promoción, lo que, en definitiva, constituye información ya conocida por NEXCO DESARROLLOS. Por lo demás, del total de facturas (130.790 euros) únicamente aparece como satisfecho en contabilidad 12.108,28 euros.

Por su parte las facturas recibidas de DK RENTING se refieren al alquiler de vehículos. Dichos vehículos, los cuales a pesar de las peticiones de la Inspección, el interesado no identifica, manifestó la entidad que los tenía a disposición de sus empleados, si bien cuando se la requiere para que señale a las personas que los utilizaron, resulta que ninguna de ellas es empleado de la sociedad, sino que son personas respecto de las cuales la inspección concluye en base a los datos que obran en su poder y que se describen en el informe, que se trata o bien de testaferros o bien de personas no declarantes, muchos de ellos ilocalizables, a lo que hay que añadir que tampoco coinciden con las personas que como conductores aparecen en los contratos de seguro de los vehículos. Por lo demás, manifestando la entidad que finalizado el horario laboral los vehículos permanecían en el parking ubicado en el domicilio fiscal de la sociedad, se le solicita identificación de las plazas alquiladas y declara que no tiene ninguna.

Por tanto, tampoco aquí cabe estimar que las argumentaciones alegadas por el interesado que no consiguen imponerse al conjunto probatorio razonado por la Inspección, por lo que coincidimos con ésta en que no se ha acreditado la realidad de los servicios facturados.

D -Facturas emitidas a ESTRUCTURAS BAHlA DE MAZARRON SL y NUEVAVEGA MURCIA PROMOCIONES SL. La factura emitida a ESTRUCTURAS BAHÍA DE MAZARRÓN SL es por importe de 550.000 euros de base de IVA y 88.000,00 de cuota, por el concepto '10% COMISIONES GESTIÓN OBRA AÑO 2006(según contrato de 3 de enero de 2006). Requerida al efecto, la reclamante manifestó el obligado tributario manifestó lo siguiente: 'La factura de Bahía de Mazarrón es exclusivamente e este caso por haberle conseguido una adjudicación de una obra integral, habiendo pactado de antemano una comisión equivalente al 10% de la facturación.

Esta factura es pagada en varias veces. Una entrega en efectivo de 420.000 €. otra de 120.000 € v una última de 88.000 €', esta última, posteriormente se alega que fue mediante pagaré. Puesto que la propia entidad reclamante manifestó que la obra en cuya gestión intervino fue la realizada por la promotora EUROINVERSIONES SL, que efectivamente fue cliente de EBMSL, la Inspección requirió de información a EUROINVERSIONES SL, la cual manifestó que no conocía a la sociedad NEXCO DESARROLLOS ni a su Administrador, siendo que las relaciones comerciales de EBM y EUROINVERSIONES comenzaron en 2005 y los servicios de intermediación se facturaron en 2006.

La factura emitida a la sociedad NUEVA VEGA MURCIA es por importe de 525.000 euros de base de IVA y 84.000 euros de cuota, por el concepto '7% COMISIONES GESTIÓN OBRA AÑO 2006(según contrato de 3 de enero de 2006)'. El importe total de esta factura se pagó en efectivo según manifiesta la entidad y la obra gestionada fue 54 viviendas tipo dúplex en Urbanización la Tejera' de Ceuta, consisitiendo los trabajos, siempre según la reclamante, en revisión y optimización de proyecto en cuestión, detectando fallos de los que adolecía el mismo para que la gestión se optimice al máximo y los costes sean más bajos, si bien no se aporta documento alguno que justifica tales trabajos. En relación al contrato aportado a la Inspección que instrumentaba los servicios facturados, se ha puesto de manifiesto la falta de correspondencia de dichos servicios con los que constan en ele contrato. Por otra parte la obra antedicha se inició en 2003 y finaliza en 2007 (recuérdese que la factura es de 2006).

En conclusiónen ambos casos se considera que en modo alguno se ha justificado la existencia de servicios que acaparasen las facturas anteriores, ni tan siquiera su pago, por lo que se desestiman las alegaciones del interesado y se confirman las conclusiones de la

Inspección n el sentido de que las facturas son falsas.

EJERCICIO 2007

Factura recibida de DAECO SL .

El importe de esta factura es de 1.724.137,93 euros de base de IVA y 275.862, 07 de cuota y el concepto por el que se expide es de 'Comisión por cesión de contrato de participación en el provecto 'LA CORONA DE VILLANUEVA '. Este proyecto de 'LA CORONA DE VILLANUEVA' ha sido objeto de estudio en el apartado anterior relativo al ejercicio 2006 y, como se dijera más arriba la sociedad NEXCO DESARROLLO SL recibió de D. Carlos Jesús facturas por importe de 1.654.450 € (IVA INCLUIDO), directamente relacionadas con este proyecto, facturas que sobre cuya falsedad ya nos hemos pronunciado anteriormente. En concreto, la sociedad DAECO SL, denunciada por la Inspección por falsedad en la emisión de facturas, manifestó a la Inspección que la factura sirvió para retribuir a D. Nicanor por su papel como director del proyecto, concretamente, por su now how. En cuanto al pago de esta factura, reconoce la entidad que aún no se había producido a la fecha de las actuaciones, a la espera de que el proyecto generara beneficios. En definitiva y remitiéndonos en este y en los demás casos a las extensas conclusiones de las actuaciones inspectoras plasmadas en el informe ampliatorio, debemos coincidir con el acuerdo de liquidación cuando se concluye que, más allá de unas explicaciones más o menos creíbles, no se ha acreditado documentalmente la prestación de servicio alguno, lo que unido a que no ha habido transferencia de fondos en pago de las facturas nos lleva a confirmar la falsedad de las facturas controvertidas declarada por la Inspección.

B- Facturas recibidas de DK RENTING SL

El importe total facturado es de 415.497, 69 euros de base de IVA y 66.479,63 euros de cuota y los conceptos, al igual que en las recibidas en el ejercicio 2006, se relacionan con el alquiler de automóviles. Por lo demás, a fin de no resultar reiterativos, se ponen de manifiesto las inconsistencias reseñadas para 2006 más arriba, a las que se añaden otras nuevas, como son el hecho de que alguno de los vehículos que se supone se alquilaron a la ahora reclamante, también se manifestó que lo fueron a otras sociedades durante todo el año, además existen facturas de alquiler de automóviles cuya adquisición o renting por DK RENTING SL es posterior a tales facturas. En conclusión la Inspección considera, y debemos confirmar que así es, que al menos no se ha demostrado la afectación de los supuestos arrendamientos a la actividad económica desarrollada

C-Facturas emitidas a NEXCO ESTRUCTURAS SA, INVERSIONES ABITY SL y

MUNDO VERDE JARDINERÍAS

De nuevo y al igual que sucedía en otros casos ya analizados, para el análisis de estas facturas es trascendente la descripción que la Inspección hace de la incardinación de estas sociedades en el entramado de facturación a que nos referimos en el fundamento de derecho SEGUNDO. Así, durante el ejercicio 2007 NEXCO DESARROLLO SL emitió facturas a NEXCO ESTRUCTURAS SA por importe de 560.001,60 € (IVA INCLUIDO), a INVERSIONES ABITY SL por 157.660,74 € (IVA INCLUIDO) y a MUNDO VERDE JARDINERÍAS por 590.250,56 € (IVA INCLUIDO). Todas estas facturas, afirma la Inspección y no niega la entidad, se encuentran directamente relacionadas con un presunto negocio de prestación de servicios formalizado entre NEXCO ESTRUCTURAS SA y JOSE BANUS SA, en virtud del cual la primera emitió a la segunda facturas por valor de 2.055.355,91 € (IVA INCLUIDO), facturas todas ellas que no responden a operaciones reales a juicio de la Inspección, que desarrolló actuaciones cerca de NEXCO ESTRUCTURAS SA.

En dichas actuaciones se puso de manifiesto que en relación a los trabajos facturados a JOSÉ BANÚS, NEXCO ESTRUCTURAS recibió facturas de NEXCO DESARROLLO SL, INVERSIONES Y DESARROLLOS ABITY y ESPARMACÓN., llegándose a la conclusión razonada, de acuerdo con lo que detalladamente se expone el informe ampliatorio al acta que aquí se combate, al que nos remitimos, que las facturas que NEXCO ESTRUCTURAS SA emitió a JOSE BANUS SA son falsas o simuladas, con simulación absoluta, como también los son las que recibió de ESPARMACON SL, ABITY INVERSIONES Y DESARROLLO SA y de NEXCO DESARROLLO SL.

Siendo las emitidas por NEXCO DESARROLLO SL a NEXCO ESTRUCTURAS las que aquí son objeto de controversia, respecto a ellas se pone de manifiesto que se da una inexistencia de soporte documental de los servicios reflejados en tales facturas relacionados respondían tales facturas. A esta conclusión llega la Inspección en base a lo siguiente:

En primer lugar se aporta como justificación documental de estos servicios un listado por trabajos presuntamente prestados por una serie de personas contratadas por NEXCO DESARROLLO SL. En este listado, estas personas únicamente se limitan a realizar una simple descripción registral de una serie de fincas titularidad de JOSE BANUS SA Y BANSA SA.

En segundo lugar porque, NEXCO ESTRUCTURAS SA aportó un mismo listado para justificar las facturas que recibió tanto de NEXCO DESARROLLO SL como de ABITY

INVERSIONES Y DESARROLLO SA.

En tercer lugar como respaldo documental de los informes técnicos emitidos a JOSE BANUS SA sobre las fincas registrales propiedad de esta última, aporta unos informes en los que aparece como arquitecto Constancio y, del examen de estos informes puede apreciarse que se limitan a una descripción registral de las fincas, con algunos planos topográficos y fotos así, como una recopilación de notas marginales, solicitadas a distintos registros de la propiedad.

En cuanto a las facturas emitidas a MUNDO VERDE JARDINERÍAS por importe de 590.250, 56 euros IVA incluido, su concepto es el de pago a cuenta de comisiones de intermediación según las estipulaciones que figuran en el contrato firmado entre las partes el día 15 de enero de 2007'. Del texto de dicho contrato resaltan ciertas contradicciones con lo comprobado por la Inspección y de entre dichas contradicciones destaca la pretensión de que NEXCO DESARROLLOS SL firmó un contrato con MUNDO VERDE JARDINERÍAS, el cual se base en un presunto negocio de participación que NEXCO ESTRUCTURAS ha formalizado con JOSE BANUS SA Y BANSA SA, cuando NEXCO ESTRUCTURAS SA, a pregunta de la Inspección, manifestó que no existía ningún contrato escrito, sino que el acuerdo era verbal.

En conclusión coincidimos plenamente con las afirmaciones de la Inspección en el sentido de que 'nos encontramos ante unos negocios simulados, que bajo la falsa apariencia de prestar unos servicios de intermediación, confección de informe o de localización defincas se han emitidos facturas a JOSE BANUS SA por importe de 2.055.355,91 € (IVA INCLUIDO).

En toda esta cadena de facturación las sociedades intermediarias (NEXCO ESTRCTURAS SA y NEXCO DESARROLLO SL) se nutren de una serie de sociedades fantasmas que se limitan a emitir facturas falsas, con el único propósito de compensar los ingresos y el IVA repercutido que tanto NEXCO ESTRUCTURAS SA y NEXCO DESARROLLO SL obtiene por la emisión de facturas igualmente falsas. Y no solo bajo la falsa apariencia de prestar unos servicios de intermediación y confección de informes a JOSE BANUS SA se emiten facturas falsas a esta última sociedad, sino que también lo hace a otra sociedad, MUNDO VERDE JARDINERIA, suscribiendo un contrato, a juicio de quien suscribe, peregrino y carente de cualquier soporte fáctico y todo ello con el único propósito de producir una antijurídica reducción de la carga fiscal en la mercantil MUNDO VERDE JARDINERíA'.

D-Examen de la factura emitida a GRUPONEXCO SL

En el año 2007, NEXCO DESARROLLO SL emitió una factura a GRUPONEXCO SL por importe de 556.800 €, siendo el concepto por el que se expidió dicha factura el de 'Servicios de proyect manager y trabajos de arquitectura desarrollados en el proyecto Manilva II'.

También en este caso es concretada la situación en que se ubica la sociedad GRUPONEXCO SL en la organización analizada en el fundamento SEGUNDO. Así dicha sociedad, que se encuentra denunciada por falsedad en la emisión de facturas, emite factura a SIERRA DEVELOPMENT SL, última beneficiaria de las cuotas repercutidas por importe de 1.176.446,49 euros en concepto de '10% en concepto de servicios de Project Manager para la obra Hotel-Apartamentos Don Juan Beach Resort sita en Manilva'. La Inspección ha obtenido diversos indicios de falsedad de tal factura que se incorporan al informe ampliatorio, en particular se deja constancia de que el proyecto de fin de obra de dicho proyecto de apartahoteles se presentó el 3/10/2005 y desde entonces no consta presentación de ningún proyecto nuevo por SIERRA DEVELOPMENT (recordemos que la factura objeto de controversia es de 2007).

Para completar la operación la sociedad GRUPONEXCO SL, con el fin de anular el efecto de las cuotas repercutidas, se nutre de facturas recibidas de sociedades ya conocidas como ESPARMACON SL o la propia NEXCO DESARROLLOS SL siendo esta última la factura aquí controvertida, la cual, por otra parte, no ha sido pagada en importe alguno. Es decir, la factura emitida por NEXCO DESARROLLOS A GRUPO NEXCO SL, es un documento meramente formal que no da lugar a desembolso alguno ni responde a otra finalidad más que a la de compensar las cuotas de IVA repercutidas y los ingresos correspondientes a las facturas emitidas por esta última sociedad a SIERRA DEVELOPMENT, facturas cuya falsedad también se ha comprobado.

Facturas emitidas a Maximo .

El concepto de tales facturas es la el de comisión en la intermediación por la adjudicación de determinadas obras y al respecto valga decir, para coincidir con la Inspección en que no se ha acreditado la efectiva prestación de tales servicios de intermediación que: primero solicitada por la Inspección información en relación a las personas de contacto para la consecución de las adjudicaciones al Sr. Maximo , la ahora reclamante no aportó documentación alguna; segundo, las facturas, según contabilidad de la entidad, no han sido pagadas y tercero, requeridas las sociedades que realizaron las obras en cuestión, aquellas no han manifestado la intervención de NEXCO DESARROLLOS SL.

Facturas emitidas a CAPEL Y ASOCIADOS GESTIONES INMOBILIARIAS SL Las facturas emitidas a esta sociedad alcanzaron en 2007 los 140.293,58 euros y lo fueron por el concepto de prestación de servicios de porject management, lo que, en palabras de la reclamante consiste en la 'revisión y optimización del proyecto en cuestión , detectando los fallos de los que adolecían cada uno de los proyectos para que la gestión se optimice al máximo y los costes sean más bajos', si bien en los contratos que sirven de base a tales facturas no se describen los servicios concretos a realizar. Debemos coincidir de nuevo ocn el acuerdo impugnado en que no se ha acreditado la realidad de los servicios facturados pues, requeridos tanto la ahora reclamante, como el receptor de las facturas, CAPEL Y ASOCIADOS, para que justificaran documentalmente los servicios prestados, no se aportó por ninguno de ambos documento alguno, limitándose la última de dichas sociedades a manifestar que tales servicios consistían en revisar el proyecto de los edificios cuya gestión llevaba a cabo, si bien, requeridas las cooperativas que promovían las obras, estas manifestaron que los trabajos realizados pro CAPEL Y ASOCIADOS eran de 'desarrollo de todo el trabajo administrativo y comercial', correspondiendo a los arquitectos la dirección facultativa y control de la obra. Por último requerida la reclamante para acreditar el pago, señala que, de nuevo, los 140.293,58 se pagaron en efectivo.

E- Factura emitida a AVANTIA MURCIA SL.

En el año 2007 NEXCO DESARROLLOS SL emitió una factura a AVANTIA MURCIA SL por importe de 13.755,47 € (IVA INCLUIDO), por el concepto 'Comisión por intermediación- finca 86. 8 Sector 8 Costa Cálida'. Al respecto se incorpora al informe de disconformidad redactado por la Inspección, las actuaciones y conclusiones derivadas del procedimiento seguido cerca de NEXCO ESTRUCTURAS SA, sociedad también administrada por D. Nicanor . En virtud de tales actuaciones se declaró la falsedad de una factura emitida por dicha sociedad a FAROMAN SL, por el concepto de intermediación en la misma operación que sirve de sustento a la que ahora es objeto de controversia y también llevada a cabo por Paula . El importe de esta factura, 207.690,90 euros es idéntico al de la factura que emite, a su vez, FAROMAN SL a AVANTIA MURCIASL. Sin necesidad de reproducir las extensas actuaciones llevadas a cabo por la Inspección, coincidimos en que al igual que quedó probada la falsedad de las facturas emitidas por este concepto por NEXCO ESTRUCTURAS SA a FAROMAN y las de esta última a AVANTIA MURCIA SL, procede aquí calificar de la misma forma las emitidas por NEXCO DESARROLLOS SL directamente a esta última empresa, pues ambas se incardinan en el sistema de facturación falsa orquestado por el Sr. Nicanor , siendo, además, que como bien dice la Inspección carece de lógica económica que la supuesta intervención de la SRTA. Paula origine la emisión de facturas por parte de dos sociedades, NEXCO DESARRROLLO SL y NEXCO ESTRUCTURAS SA, cuando dicha persona no tiene mantiene relación laboral, económica, profesional o mercantil alguna con las sociedades anteriores.

Factura emitida a GESTIÓN PATRIMONIAL OSIRIS SL. En el año 2007 NEXCO DESARROLLO SL emitió una factura a GESTION PATRIMONIAL OSIRIS SL por importe de 50.000 € mas un IVA de 8.000 €, siendo el concepto por el que se emitió dicha factura el de 'Comisión intermediación de venta de, inmuebles'.

No obstante la redacción literal de tal concepto, manifiesta la Inspección que la expedición de la factura responde a una indemnización o penalización satisfecha a NEXCO DESARROLLO a raíz de un contrato de comisión suscrito entre ambas sociedades. La Administración se ampara, correctamente en nuestra opinión, en el artículo 78.tres.1 de la Ley del IVA para no someter al impuesto esta factura, pues según dicho artículo no forman parte de la base imponible las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones que, por su naturaleza o función, no constituyan la contraprestación o compensación de operaciones sujetas al IVA, caracterizándose su percepción, precisamente, por la inexistencia del hecho imponible.

Alega la reclamante que no se trata de una indemnización sino de una 'cláusula penal', si bien entendemos que incluso así calificada el razonamiento sería idéntico, pues lo relevante no es la denominación, sino la realidad del negocio jurídico, sin que, en modo alguno, puedan encajarse las cantidades facturadas, tal y como pretende el interesado, como 'percepciones retenidas con arreglo a derecho por el obligado a efectuar la prestación en los casos de resolución de las operaciones sujetas al impuesto', en cuyo caso estarían sujetas al impuesto. Si a todo lo anterior, le añadimos que la propia GESTION PATRIMONIAL OSIRIS ha regularizado esta situación en el cuarto trimestre de 2009, mediante la presentación de una declaración trimestral de IVA en la que ha consignado una base imponible negativa de IVA SOPORTADO por importe de -46.999,54 €, equivalente a la suma algebraica de los -50.000 € procedentes de NEXCO DESARROLLO SL y una base imponible positiva de IVA SOPORTADO de 3.000,46 €, correspondientes a operaciones del cuarto trimestre de 2009, se concluye que la Inspección actúa conforme a derecho cuando declara que dichas cantidades no pueden formar parte de la Base Imponible del impuesto.

CUARTO.-En conclusión visto el expediente y el acuerdo que ahora se impugna, apreciando en conjunto las pruebas e indicios aportados por la Inspección, debe concluirse que se entiende probada la existencia de una trama de sociedades y personas físicas diseñada con la finalidad de eludir el pago de tributos, de tal forma que las argumentaciones alegadas por la reclamante no han desvirtuado las conclusiones a que llega la Administración a través de una serie constatada de hechos que tienen que ver con la verdadera situación económica de las sociedades emisoras y receptoras de las facturas. Acude por tanto la Inspección, ante la dificultad evidente de aportar una prueba directa, a la utilización de la prueba indiciaria. Así, como es sabido, la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia y esto es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 ( RTC 1985, 174) y 175 ( RTC 1985, 175) ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de INDICIOS para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos, como el que nos ocupa, en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (INDICIOS), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( SSTC 229/88 [

RTC 1988, 229] , 107/89 [ RTC 1989, 107] , 384/93 [ RTC 1993, 384] , 206/94 [ RTC 1994, 206] , 45/97 [ RTC 1997, 45] y 13.7.98 [ RTC 1998, 157] ).

Del mismo modo la Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de INDICIOS ( SSTS 17.11 [ RJ 2000, 8939 ] y 11.12.2000 [ RJ 2000 , 10185] , 22.1 [ RJ 2001, 457 ] y 29.10.2001 [ RJ 2001 , 9088] ,29.1.2003 [ RJ 2003 , 694] , 16.3.2004 [ RJ 2004, 2712] ) siempre que concurran una serie de requisitos, que entendemos cumplidos en el presente caso y que, en definitiva, suponen tal y como dice la STS de 16.11.2004 ( RJ 2004, 8014) , es necesario que se 'haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los INDICIOS, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia' A estos efectos, el artículo 108 de la ley 58/2003 dispone que:

« 1. Las presunciones establecidas por las normas tributarias pueden destruirse mediante prueba en contrario, excepto en los casos en que una norma con rango de ley expresamente lo prohíba.

2. Para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ».

Conforme a la doctrina del Tribunal Central consagrada en numerosas resoluciones, tal enlace se da cuando concurren los tres requisitos siguientes:

a) Seriedad, esto es, que exista un auténtico nexo o relación entre el hecho conocido y la consecuencia extraída que permita considerar ésta en un orden lógico, como extremadamente posible.

b) Precisión o, lo que es lo mismo, que el hecho o hechos conocidos estén plena y completamente acreditados y sean claramente reveladores del hecho desconocido que pretende demostrarse.

c) Concordancia entre todos los hechos conocidos, que deben conducir a la misma conclusión.'

Entendiendo este Tribunal que estos requisitos se dan en el caso que nos ocupa, las pruebas indiciarias nos lleva a la conclusión de que existen negocios jurídicos simulados que pretenden servir de sustrato a las facturas emitidas, por lo que debemos remitirnos al artículo 13 de la Ley General Tributaria , Ley 58/2003, cuando señala que:

'Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez.'.

Es el artículo 16 el que regula la simulación, disponiendo:

'1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes.

2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios.

3. En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente.'.

Por su parte el Tribunal Económico Administrativo Central, en resolución de fecha 17 de marzo de 2010, R.G. 58-09, ha manifestado en relación a la figura de la simulación que:

'En relación a la simulación, el artículo 25 de la Ley 230/1963 , General Tributaria, según la redacción dada al mismo por la ley 25/1995, de 20 de julio, disponía: «en los actos o negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes, con independencia de las formas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados».

Por su parte, el artículo 16 de la ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , establece: '1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes.

2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios.

3. En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los: intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente.'

El Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de 4 de julio de 1998 , manifiesta que «La correcta calificación de un contrato ha de hacerse no en razón del resultado que, por unas u otras circunstancias, haya llegado a producirse, sino en función del verdadero fin jurídico (actual o potencial) que los contratantes pretendían alcanzar con el mismo o, lo que es igual, de la verdadera intención que los contratantes tuvieron al celebrarlo».

Los negocios simulados constituyen un tipo de negocio anómalo en los cuales existe una contradicción entre la voluntad interna y la voluntad declarada, de forma que de esta contradicción nace un negocio que se califica de aparente. Este negocio aparente puede

encubrir otro negocio, cuando la simulación es relativa, o puede no encubrir negocio alguno, cuando la simulación es absoluta y las partes, en realidad, no quisieron celebrar negocio alguno, a pesar de su manifestación de voluntad en sentido contrario. Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del TS, la simulación contractual es un vicio de la declaración de voluntad en los negocios jurídicos, por el que ambas partes de común acuerdo y con el fin de obtener un resultado frente a terceros (que puede ser lícito o ilícito) dan a conocer una declaración de voluntad distinta de su querer interno. La cuestión está subsumida en el tratamiento de la causa y, en particular, en los artículos 1.275 y 1.276 del Código Civil , relativos a los contratos sin causa o celebrados con expresión de causa falsa. En la simulación, el negocio aparente no puede desplegar sus efectos, aunque sí puede producirlos el negocio encubierto o disimulado, si lo hay y reúne todos los requisitos materiales y formales para su validez. Que habida cuenta de que la simulación constituye la confección artificiosa de una apariencia destinada a velar la realidad que la contradice, es obvio que la prueba de la simulación encierra una gran dificultad, pues en el negocio simulado suelen concurrir todos los requisitos externos que constituyen la apariencia jurídica y, por tanto, la prueba ha de basarse en presunciones que fundamenten la convicción de la existencia del negocio simulado.

La simulación (relativa) es una suerte de ocultación que se produce generando la apariencia de un negocio ficticio, realmente no querido, que sirve de pantalla para encubrir el efectivamente realizado en violación de la Ley. De este modo, lo que distingue a la simulación es la voluntad compartida por quienes contratan de encubrir una determinada realidad (anti)jurídica. Por eso, frente a la simulación, la reacción del ordenamiento sólo puede consistir en traer a primer plano la realidad jurídica ciertamente operativa en el tráfico, para que produzca los efectos legales correspondientes a su perfil real y que los contratantes trataron de eludir.

En aplicación de la normativa anterior al caso que nos ocupa entendemos que la Inspección actúa conforme a derecho cuando regulariza la situación tributaria de la ahora reclamante en virtud del acuerdo de liquidación que ahora se impugna y que debe ser confirmado. En particular, este Tribunal concluye que, efectivamente la reclamante no acredita la realidad subyacente de las operaciones realizadas en virtud de las cuales procedió a deducir las cuotas consignadas, por lo que no ha quedado probada la existencia del hecho imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido, en cuya virtud se devengó el Impuesto. Ello supone que, en particular para las cuotas soportadas que pretende deducirse el recurrente, que no han sido legalmente devengadas y en consecuencia no pueden deducirse, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 94. Tres de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido que dispone: 'En ningún caso procederá la deducción de las cuotas en cuantía superior a la que legalmente corresponda ni antes de que se hubiesen devengado con arreglo a Derecho.' Así debemos recordar que NEXCO DESARROLLOS SL se ubica en lo que ha dado en llamar la Inspección, NIVEL 2, es decir sociedades cuya función es recibir facturas de sociedades fantasma y personas insolventes con el fin de soportar un IVA que compensan mediante la repercusión de cuotas a otras sociedades que lo pueden deducir en su propia declaración del impuesto. Por tanto la liquidación es procedente cuando minora el IVA declarado como devengado en el importe que se hace constar en determinadas facturas emitidas, a la par que se minora las cuotas declaradas como deducibles en las que constan en las facturas recibidas que son objeto de regularización.

QUINTO.-En lo que se refiere a la reclamación 30/3509/2011 interpuesta contra el acuerdo de imposición de sanción,la cuestión objeto de controversia se refiere a resolver sobre si la conducta de la ahora reclamante es o no sancionable según los siguientes artículos de la Ley 58/2003 General Tributaria:

Artículo 191

1. Constituye infracción tributaria dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo, salvo que se regularice con arreglo al artículo 27 proceda la aplicación del párrafo b del apartado 1 del artículo 161, ambos de esta Ley.

También constituye infracción tributaria la falta de ingreso total o parcial de la deuda tributaría de los socios, herederos, comuneros o partícipes derivada de las cantidades no atribuidas o atribuidas incorrectamente por las entidades en atribución de rentas.

La infracción tributaria prevista en este artículo será leve, grave o muy grave reacuerdo con lo dispuesto en los apartados siguientes.

La base de la sanción será la cuantía no ingresada en la autoliquidación como consecuencia de la comisión de la infracción.

2. La infracción tributaria será leve cuando la base de la sanción sea inferior o igual a 3.000 euros o, siendo superior, no exista ocultación.

La infracción no será leve, cualquiera que sea la cuantía de la base de la sanción, en los siguientes supuestos:

Cuando se hayan utilizado facturas, justificantes o documentos falsos o falseados, aunque ello no sea constitutivo de medio fraudulento.

Cuando la incidencia de la llevanza incorrecta de los libros o registros represente un porcentaje superior al 10 % de la base de la sanción. Cuando se hayan dejado de ingresar cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta. La sanción por infracción leve consistirá en multa pecuniaria proporcional del 50 %.

3. La infracción será grave cuando la base de la sanción sea superior a 3.000 euros y exista ocultación.

La infracción también será grave, cualquiera que sea la cuantía de la base de la sanción, en los siguientes supuestos:

Cuando se hayan utilizado facturas, justificantes o documentos falsos o falseados, sin que ello sea constitutivo de medio fraudulento.

Cuando la incidencia de la llevanza incorrecta de los libros o registros represente un porcentaje superior al 10 % e inferior o igual al 50 % de la base de la sanción.

Cuando se hayan dejado de ingresar cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, siempre que las retenciones practicadas y no ingresadas, y los ingresos a cuenta repercutidos y no ingresados, representen un porcentaje inferior o igual al

50 % del importe de la base de la sanción.

La utilización de medios fraudulentos determinará que la infracción sea calificada en todo caso como muy grave.

La sanción por infracción grave consistirá en multa pecuniaria proporcional del 50 al 100 % y se graduará incrementando el porcentaje mínimo conforme a los criterios de comisión repetida de infracciones tributarias y de perjuicio económico para la Hacienda Pública, con los incrementos porcentuales previstos para cada caso en los párrafos a y b del apartado 1 del artículo 187 de esta Ley.

4. La infracción será muy grave cuando se hubieran utilizado medios fraudulentos. La infracción también será muy grave, aunque no se hubieran utilizado medios fraudulentos, cuando se hubieran dejado de ingresar cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, siempre que las retenciones practicadas y no ingresadas, y los ingresos a cuenta repercutidos y no ingresados, representen un porcentaje superior al 50 % del importe de la base de la sanción.

La sanción por infracción muy grave consistirá en multa pecuniaria proporcional del 100 al 150 % y se graduará incrementando el porcentaje mínimo conforme a los criterios de comisión repetida de infracciones tributarias y de perjuicio económico para la Hacienda Pública, con los incrementos porcentuales previstos para cada caso en los párrafos a y b del apartado 1 del artículo 187 de esta Ley.

5. Cuando el obligado tributario hubiera obtenido indebidamente una devolución y como consecuencia de la regularización practicada procediera la imposición de una sanción de las reguladas en este artículo, se entenderá que la cuantía no ingresada es el resultado de adicionar al importe de la devolución obtenida indebidamente la cuantía total que hubiera debido ingresarse en la autoliquidación y que el perjuicio económico es del 100 %.

En estos supuestos, no será sancionable la infracción a la que se refiere el artículo 193 de esta Ley, consistente en obtener indebidamente una devolución.

6. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, siempre constituirá infracción leve la falta de ingreso en plazo de tributos o pagos a cuenta que hubieran sido incluidos o regularizados por el mismo obligado tributario en una autoliquidación presentada con posterioridad sin cumplir los requisitos establecidos en el apartado 4 del artículo 27 de esta Ley para la aplicación de los recargos por declaración extemporánea sin requerimiento previo.

Lo previsto en este apartado no será aplicable cuando la autoliquidación presentada incluya ingresos correspondientes a conceptos y períodos impositivos respecto a los que se hubiera notificado previamente un requerimiento de la Administración tributaria.

Artículo 195:

1. Constituye infracción tributaria determinar o acreditar improcedentemente partidas positivas o negativas o créditos tributarios a compensar o deducir en la base o en la cuota de declaraciones futuras, propias o de terceros.

También se incurre en esta infracción cuando se declare incorrectamente la renta neta, las cuotas repercutidas, las cantidades o cuotas a deducir o los incentivos fiscales de un período impositivo sin que se produzca falta de ingreso u obtención indebida de devoluciones por haberse compensado en un procedimiento de comprobación o investigación cantidades pendientes de compensación, deducción o aplicación.

La infracción tributaria prevista en este artículo será grave.

La base de la sanción será el importe de las cantidades indebidamente determinadas o acreditadas. En el supuesto previsto en el segundo párrafo de este apartado, se entenderá que la cantidad indebidamente determinada o acreditada es el incremento de la renta neta o de las cuotas repercutidas, o la minoración de las cantidades o cuotas a deducir o de los incentivos fiscales, del período impositivo.

2. La sanción consistirá en multa pecuniaria proporcional del 15 % si se trata de partidas a compensar o deducir en la base imponible, o del 50 % si se trata de partidas a deducir en la cuota o de créditos tributarios aparentes.

3. Las sanciones impuestas conforme a lo previsto en este artículo serán deducibles en la parte proporcional correspondiente de las que pudieran proceder por las infracciones cometidas ulteriormente por el mismo sujeto infractor como consecuencia de la compensación o deducción de los conceptos aludidos, sin que el importe a deducir pueda exceder de la sanción correspondiente a dichas infracciones.

SEXTO.-Alega el interesado exclusivamente lo siguiente:

'Por los motivos expuestos, al no ser ciertos ni estar acreditada la falsedad de las facturas, la liquidación a tener en cuenta es la presentada en su día por el obligado tributario, y por ende no habría ninguna consistente en dejar de ingresar cantidad alguna a la Hacienda Pública, ni a lugar a apreciación de perjuicios económicos ni de simulaciones para graduar la sanción'

De dichas alegaciones entendemos que lo primero que el interesado aduce es que en base a sus alegaciones referidas a la improcedencia del acuerdo de liquidación del que trae causa la sanción, entiende que no se ha producido el elemento objetivo de la infracción descrita. Al respecto, ya nos hemos pronunciado en los fundamentos anteriores sobre la adecuación a derecho del acuerdo de liquidación antedicho, por lo que esta alegación debe ser desestimada.

SÉPTIMO.-En relación al elemento subjetivo de la infracción, como es sabido, las infracciones tributarias se sancionan cuando concurra cualquier grado de negligencia. A este respecto es incuestionable, como tiene reiteradamente reconocido la jurisprudencia, la aplicabilidad de los principios constitucionales y penales en el ámbito de la normativa sancionadora en materia tributaria, aunque con ciertos matices. En particular, no cabe duda de que, en ningún caso pueden admitirse supuestos de responsabilidad objetiva, siendo en todo caso necesario el elemento intencional o culpabilidad para que pueda entenderse cometida una infracción tributaria; es requerida la concurrencia de culpabilidad, por vía de dolo, que implica consciencia y voluntariedad, o por vía de culpa o negligencia, que exige la omisión de cautelas, precauciones o cuidados de una cierta entidad, a la no adopción de las medidas precisas para evitar un resultado jurídico previsible.

En este sentido, la jurisprudencia, y el propio legislador, tienen declarado que no cabe la aplicación de sanción cuando el sujeto pasivo haya procedido con arreglo a una interpretación razonable de la norma.

A este respecto no es necesaria la voluntad de incumplir la norma, que implicaría la concurrencia de dolo, sino que basta la simple negligencia por omisión del mínimo deber de cuidado exigible; cabe decir, como ha reiterado en ocasiones el Tribunal Supremo, que la esencia de la negligencia radica en el descuido, en la actuación contraria al deber objetivo de respeto y cuidado del bien jurídico protegido por la norma, en este caso, los intereses de la Hacienda Pública, que la negligencia no exige, para apreciarla, un claro ánimo de defraudar, sino un cierto desprecio o menoscabo de la norma, una lasitud en la apreciación de los deberes impuestos por la misma. En este aspecto se ha expuesto que el mismo error ya equivale a la imprudencia por falta de diligencia en su autor que supone una ausencia de la debida atención o falta de previsión, y que sólo el error invencible supone una ausencia de culpabilidad, mientras que el vencible excluye el dolo pero no la culpa.

Igualmente cabe señalar que la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha sostenido desde antiguo que la comisión de errores de derecho en las liquidaciones tributarias no debe ser objeto de sanción en la medida en que el error sea razonable y la norma ofrezca dificultades de interpretación. En este sentido, pues, se ha admitido que la interpretación razonable o el error pudieran ser causas excluyentes de la culpabilidad, pero ello ha de ser precisado a fin de no amparar el abuso de la interpretación jurídica y del error de hecho o de derecho por parte de los obligados tributarios. Por ende la invocación de estas causas no operan de modo automático como excluyentes de la culpabilidad sino que han de ser ponderadas caso por caso, en función de las circunstancias concurrentes, de tal modo que excluyan la calificación de la conducta como negligente, ya sea por la existencia de una laguna legal, ya por no quedar clara la interpretación de la norma o porque la misma revista tal complejidad que el error haya de reputarse invencible. En esta misma línea se manifiesta el mismo Tribunal Supremo que, en sentencia de 19 de diciembre de 1997 indica que no basta que exista una discrepancia jurídica, sino que es preciso, además, que la misma tenga el necesario grado de razonabilidad o fundamentación.

En el presente caso, es indudable que la conducta del contribuyente es suficientemente representativa de , al menos negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, cuando participa activamente en una compleja trama de facturación ya descrita más arriba, a donde nos remitimos con el fin de no resultar reiterativos y, como consecuencia de ello, declara como deducibles cuotas consignadas en facturas correspondientes a unos servicios que la Inspección ha comprobado que no se corresponden con la realidad, a la vez que consigna cuotas devengadas en facturas por ella emitidas sobre la base de prestaciones de servicios que, en realidad, no se llevaron a efecto, por lo que, en este extremo, se estima conforme a derecho la sanción impuesta

Por otro lado no se observa en las normas no aplicadas por el reclamante ninguna oscuridad o laguna interpretativa; las normas expuestas resultas claras, por lo que la conducta del recurrente no puede ampararse en una interpretación razonable, su conducta desvela, al menos una simple negligencia, por no haber puesto el cuidado y la atención exigibles.

OCTAVO.-En cuanto a la calificación de la infracción y el cálculo de la sanción, alega el interesado que 'no a lugar a apreciación de perjuicios económicos ni de simulaciones para graduar la sanción'. Al respecto y dejando a un lado la infracción tipificada en el artículo 195, que es siempre grave y su importe no permite graduación, pues es un porcentaje fijo del 50%, debemos centrarnos en la infracción del 191, la cual es calificada de muy grave por la Inspección, pues concurre la utilización de medios fraudulentos ( art.191.4 LGT ). Ciertamente, el artículo 184.3 b) de la LGT dispone que se consideran medios fraudulentos 'el empleo de facturas, justificantes u otros documentos falsos o falseados, siempre que la incidencia de los documentos o soportes falsos o falseados represente un porcentaje superior al 10 por ciento de la base de la sanción', siendo que este requisito cuantitativo se da en el presente caso respecto a las facturas que, como se dicho más arriba son falsas, estimamos conforme a derecho en este extremo el acuerdo impugnado. Por otra parte, la sanción se gradúa correctamente mediante la aplicación del criterio de perjuicio económico para la Hacienda Pública de acuerdo con lo dispuesto ene. Artículo 187.1b) de la LGT .

NOVENO.- En conclusión, no observando este Tribunal defecto alguno en la tramitación del expediente de imposición de sanción y entendiendo que la Administración actúa conforme a derecho tanto en la determinación del elemento objetivo de la infracción, como en la acreditación de una conducta, al menos, negligente en la actuación del sujeto infractor y siendo que, por otra parte, ha aplicado correctamente la normativa reguladora de la determinación de la cuantía de la sanción, debemos confirmar el acuerdo impugnado.

ESTE TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MURCIA, en Sala, resolviendo en única instancia, acuerda: DESESTIMAR las reclamaciones 30/3508/2010 y 30/3509/2010, confirmando los acuerdos impugnados

La parte actora niega que las facturas sean simuladas,con respecto a las facturas de 2006 recibidas de D. Carlos Jesús , son meros indicios de la Administración

En cuanto al contrato de 6-03-2006 entre el Sr. Carlos Jesús y Nexco Desarrollos SL, después del contrato se pacto una ampliación de capital en la nueva sociedad La corona de Villanueva mediante la aportación de un solar en 600.000€. y que se hizo mediante la ampliación de capital, y se aporta la escritura de ampliación de capital. Y que D. Cristobal al que se considera testaferro de D. Nicanor , administrador de NEXCO DESARROLLOS SL únicamente tiene en la sociedad LA CORONA DE VILLANUEVA, un 2,3% de participación y no un 25% como se pacto en contrato.

Y sobre proyecto de promoción de viviendas, señala que no consta que la falta de visado de un proyecto por el colegio de Arquitectos no implica que no se hayan tendido que hacer gastos pues los arquitectos redactores no devengan honorarios.

Se acompaña en CD el Proyecto de la Corona de Villanueva., proyecto del arquitecto D. Jesús , con gastos y los gastos de Doña Herminia . Cuyas facturas ha reconocido la Administración y no las regulariza. Y añade también respecto a los pagos a D . Carlos Jesús en efectivo es un medio de pago aceptado.

Respecto a las facturas recibidas del GRUPO NEXCO SL, los clientes a que se refiere las facturas, no son clientes del grupo NEXCO, y debe tenerse en cuenta que la operación facturada no comprende lo que es una cesión entendida como transmisión, sino puesta en contacto de clientes, por lo que no tienen que aparecer como clientes del grupo NEXCO para poder facturar por esos servicios a NEXCO DESARROLLOS SL, y respecto a la falta de pago de las facturas no impide su deducción.

Respecto a las facturas emitidas a MUNDO VERDE SOCID. Coop y a ESTRUCTURAS CASLORE SL, se corresponden con el proyecto las Gemas de la quinta, que según la Inspección n las obras no se han llevado a efecto, ni el proyecto, pero ello no significa que no se hayan producido gastos. Y que Avantia Murcia SL propietaria de los terrenos reconoce el administrador que el proyecto se encargo. Documento nº 5 el proyecto esta bastante avanzado.

Respecto a las facturas recibidas de DK Renting SL, que la Inspección no admite su deducción, y se acreditan las relaciones laborales y la relación de vehículos que se utilizan al sr. Carlos Jesús al Sr. Cristobal y al Sr. Pedro Enrique , y el Sr. Nicanor por ser el Administrador de NEXCO DESARROLLOS SL, no necesita acreditar mas prueba que su afección a la actividad social .

Respecto a las facturas recibidas de DK Consultores SL, se acredita con datos económicos, datos obtenidos a través de un trabajo, que es desmerecido por la Inspección y si se acreditan los trabajos facturados a través de los informes aportados.

Ejercicio de 2007 -En cuanto a las facturas emitidas a estructuras Bahía de Mazarrón SL y Nueva Vega MURCIA, entiende que los argumentos expuestos por la Inspección carecen de valor probatorio. Igual ocurre respecto a la factura de DAECO y Respecto a las facturas recibidas de DK Renting SL. Y respecto a las facturas emitidas p a Nexco estructuras SL, inversiones Abity SL y Mundo verde jardinerías, a Grupo NEXCO y a Maximo y Avantia Murcia.

Y se opone a la sanción con las alegaciones que estimo de aplicación. Y solicita se estime el recurso.

El Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta alega la conformidad a derecho de lo resuelto por el TEARM, y señala que la Inspección incoó Actas de Disconformidad correspondiente al IVA de los ejercicios de 2006 y 2007, como consecuencia de no admitir como deducibles los gastos procedentes de facturas emitidas, por los presuntos proveedores Carlos Jesús , Mundo Verde Jardinerías SL, Estructuras Caslore SL, DK Renting, DK Consulting, Estructuras Bahía de Mazarrón SL, Nueva Vega Murcia Promociones y Daeco SL., al no haber quedado acreditada la prestación efectiva de servicio alguno por los mismos atendiendo a las circunstancias que se hacen constar en el Acta de la Inspección, en el informe ampliatorio de la misma y en la detallada resolución del TEARM recurrida, al constar que las citadas mercantiles carecían durante los ejercicios inspeccionados de cualquier infraestructura para prestar servicios presuntamente contratados, careciendo de trabajadores que pudieran realizar el trabajo contratado así como justificar movimiento bancario alguno que refleje la realidad de los pagos y cobros presuntamente realizados . Además las operaciones contratadas, supuestos estudios cuya existencia no ha sido justificada o presuntos pagos de comisiones de intermediación, no fueron declaradas por los presuntos prestadores del servicio, existiendo falsedad evidente en la emisión de las citadas facturas, y ello es así hasta el punto de que varias de las sociedades y personas físicas mencionadas, han sido denunciadas por la AEAT como presuntas autoras de un delito de emisión de facturas falsas. Y se ha puesto de manifiesto que no podían ser empresarios a efectos del IVA, dado que no basta emitir el documento que soporte el servicio prestado sino que es necesario además demostrar que dicho servicio podría prestarse por el emisor de la factura y que efectivamente se ha prestado, lo que no ocurre con las facturas que la AEAT no admite como deducibles. Y entra en juego el art. 145 LGT y 62,2 del Reglamento de la Inspección de Tributos sobre la eficacia probatoria de las actas y diligencias extendidas por los actuarios, así como el Art. 114,1 LGT , sobre la carga de la prueba y efectúa un esquema de las sociedades por niveles, y solicita se desestime el recurso y con costas.

SEGUNDO .- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 97.1 LIVA , solamente tienen derecho a la deducción del IVA los sujetos pasivos que estén en posesión del documento justificativo del derecho a la deducción (factura original expedida por quien realice la entrega o preste el servicio). Por su parte el nº. 2 del mismo precepto añade que los referidos documentos únicamente justificarán el derecho a la deducción cuando se ajusten a lo dispuesto en la Ley y en las normas reglamentarias dictadas para su desarrollo. Por lo tanto la factura constituye un requisito esencial para poder deducir el IVA soportado, factura que esta sometida a una serie de requisitos formales y materiales. En cuando a los requisitos materiales resulta evidente que dicha deducción está condicionada a la realización efectiva de la entrega de los bienes o de la prestación de los servicios como viene señalando el TEAC (resolución 376/1999, de 23 de mayo de 2001), como se desprende de los arts. 92 y 94 de la misma Ley . La relación que los arts. 94 , 95 y 96 LIVA establece entre la entrega de los bienes o la prestación de los servicios y las operaciones en las que dichos bienes o servicios se utilicen, parte del supuesto de la realidad de tales operaciones. Siendo ello así es evidente que la Inspección tiene el derecho y la obligación de comprobar que se dan los presupuestos de hecho que legitiman la deducción, buscando la verdad material por encima de la verdad formal que pudieran crear las partes. Como ha declarado el TS en sentencia de 26-7-1994 la declaración de ingresos tienen una trascendencia fiscal positiva, porque el contribuyente no va a declarar ingresos que no percibe. Los gastos deducibles en cambio, de signo contrario al incremento de la deuda tributaria, requieren para su aceptación que se acrediten en forma fehaciente al comprometer el interés público, por eso la carga probatoria recae sobre quién pretender ver disminuida dicha deuda. En este caso no se discute la existencia formal de las facturas. La cuestión radica en determinar la realidad de los servicios que las mismas documentan.

Seguidamente alude al art. 105.1 LGT sobre la carga de la prueba (en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo), así como al art. 106 de la misma Ley que se remite en cuanto a los medios y a la valoración de las pruebas a lo dispuesto en el CC y en la LEC, según los cuales la carga de la prueba recae sobre la Administración en cuanto atañe a la acreditación de los hechos que sirven de fundamento al derecho que reclama, correspondiendo al reclamante la acreditación de los hechos obstativos y extintivos de tal derecho. De este modo corresponde al recurrente la acreditación de los hechos constitutivos de su derecho y al demandado la de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes. Cuando el acto consista en la denegación de un derecho que el interesado reclama, corresponde a este último la carga de probar los hechos constitutivos del mismo. Por el contrario si la Administración impone una obligación o sanción, será ella la que tenga la carga de la prueba. Gracias a dicha remisión a las normas del CC y LEC, son aplicables los principios de prueba libre o de prueba tasada, así como el de apreciación conjunta de la prueba. En el presente caso resulta aplicable el criterio jurisprudencia establecido en la sentencia de 18-9-2003 de la Audiencia Nacional que establece que la Administración actuante por vía de los indicios y presunciones utilizadas ha conseguido desvirtuar el contenido de las facturas, a las que formalmente no se les pone reparo, pero a través de la vía de las presunciones o de los indicios, se concluye que no representan una auténtica contraprestación de bienes y servicios, a la vista de las afirmaciones que se realizan y de las sospechas existentes sobre la empresa que las emite. Sobre la aplicación de la prueba de presunciones señala que deben tenerse en cuenta los requisitos establecidos por la jurisprudencia consistentes en que este acreditado el hecho base del que se parte para hacer la presunción y que exista una relación precisa entre tales hechos probados y las consecuencias extraídas que se tienen también como acreditadas, como exige ahora de manera expresa el art. 386.2 LEC .

La cuestión planteada en este recurso, se limita a determinar si las facturas aportadas por la actora emitidas por los proveedores puede deducírselo la empresa recurrente por haber pagado las facturas, como sostiene la actora, o si realmente los materiales no han sido suministrados, como señala la Administración, que entiende que las citadas empresa carecía de infraestructura suficiente.

Como decía esta Sala en las sentencias 390/10 , 1195/11 o 129/12 , cuando se trata de probar la irrealidad de un gasto o de una deducción, es evidente que la prueba de los hechos no resulta fácil. Quien, teóricamente, realiza determinados actos encaminados a simular unos hechos con determinada repercusión tributaria favorable para quien los ejecuta, es obvio que lo hará de la manera que resulte más difícil y complejo reconstruirlos. Por ello, ante la ausencia de prueba directa, la Administración puede acudir a otros sistemas de fijación de los hechos, como son las presunciones que, con base en los arts. 106.1 y 108 de la LGT 58/2003, es un medio de prueba admisible. La actual LEC 1/2000 las cataloga como medio de fijación de los hechos, puesto que las presunciones son realmente juicios lógicos en los que partiendo de un hecho base o indicio (que debe quedar acreditado), se llega a la fijación de un hecho presunto, que es el jurídicamente relevante, en virtud de un enlace preciso y directo realizado por la ley (presunción legal) o por quien debe realizarla (presunción judicial). Ahora bien, en el caso en el que nos encontramos, más que la fijación de los hechos por presunciones, se ha realizado por la utilización de lo que la jurisprudencia y doctrina del proceso penal viene denominando prueba por indicios. En la prueba por indicios nos encontramos con una serie de hechos, que deben estar acreditados, que separadamente pueden no significar nada, pero que, considerados en su conjunto, llevan a una determinada conclusión mediante un razonamiento lógico. Por tanto, más que cada hecho en sí, lo importante es la conclusión a la que se llega al considerarlos conjuntamente.

Tales indicios se han obtenido por la Administración a través de un estudio de la situación económico-financiera de la empresa anteriormente citada, respecto de la que destaca una serie de circunstancias para concluir que no puede deducir de las mismas que se haya realizado actividad económica con una mínima estructura empresarial, por lo que la prestación por ésta de las operaciones que documentan las facturas no estaría justificada. Así, dice la Inspección que de la documentación obrante en el expediente se pone de manifiesto la inexistencia de una organización empresarial adecuada en la emisora de las facturas la cual se desprende de la falta de medios materiales y humanos para llevar a cabo las operaciones supuestamente realizadas, para haber realizado el negocio de que se trata, entendiendo que existe un auténtico nexo causal entre el hecho conocido y la consecuencia obtenida.

Frente a los razonamientos de la Administración, consta la prueba documental aportada por la actora y un CD, de Proyecto de la Corona de Villanueva, estudios e informes, notas simples de Registro de la Propiedad, algunas ilegibles, y la testifical en acta de fecha 18-02-13 por declaración de la testigo Dª Paula , que era comercial de la actora en los años 2006 y 2007 y administradora de la empresa grupo AVANTI SL, declara que en realidad la empresa la llevaba D. Nicanor y que se hacia trabajos para NEXCO DESARROLLLOS, ella buscaba terrenos y los valoraba y presentaba facturas por los gastos , viajes etc..

Y el testigo D. Carlos Jesús , quien en el mismo acto, declara que realizo trabajos con la actora y que facturo a NEXCO por la intermediación de La Corona de Villanueva, puso en contacto a Cristobal con Nicanor y que cobro por la comisión un millón de euros, que los cobro en metálico por temas personales, que tenia una empresa en esos años 2006 y 2007 de 60 o 70 trabajadores que su empresa estaba en Olula del Rio, una empresa de mármoles, que no sabe si cobro un millón de euros o dos millones, todo en metálico. A preguntas del Sr. Abogado del Estado dijo que lo llamaron del Juzgado a declarar en temas penales y luego ya no sabe más.

Las testificales sorprendieron a la SALA, y confirman los alegatos de la Inspección, puestos de manifiesto en el Acta de Disconformidad, en cuanto la Sra. Paula , que dice que en realidad la empresa la llevaba el Sr. Nicanor , y el Sr. Carlos Jesús que no sabe si cobro un millón o dos millones de euros y todo en efectivo.

Entendemos que la prueba aportada por la actora, valorada en su conjunto no desvirtúa las conclusiones de la Inspección, ni el Acta de Disconformidad que gozan de presunción de veracidad. Y se ha puesto de manifiesto que no podían ser empresarios a efectos del IVA, dado que no basta emitir el documento que soporte el servicio prestado sino que es necesario además demostrar que dicho servicio podría prestarse por el emisor de la factura y que efectivamente se ha prestado, lo que no ocurre con las facturas que la AEAT no admite como deducibles. Como consecuencia de no admitir como deducibles los gastos procedentes de facturas emitidas, por los presuntos proveedores Carlos Jesús , Mundo Verde Jardinerías SL, Estructuras Caslore SL, DK Renting, DK Consulting, Estructuras Bahía de Mazarrón SL, Nueva Vega Murcia Promociones y Daeco SL., al no haber quedado acreditada la prestación efectiva de servicio alguno por los mismos atendiendo a las circunstancias que se hacen constar en el Acta de la Inspección, Y entra en juego el art. 145 LGT y 62,2 del Reglamento de la Inspección de Tributos sobre la eficacia probatoria de las actas y diligencias extendidas por los actuarios, así como el Art. 114,1 LGT , sobre la carga de la prueba. E incluso seria necesario una pericial contable.

Por lo que deben desestimarse las alegaciones de la actora.

TERCERO. - Por lo que se refiere al procedimiento sancionador, los vicios procedimentales, para que los defectos de forma puedan tener trascendencia anulatoria es necesario que se sustraigan elementos sustanciales de juicio o se produzca indefensión del interesado. Examinado el expediente se comprueba que por el interesado se formularon alegaciones en 30 de abril de 2008 solicitando el archivo del expediente sancionador y, posteriormente, en el escrito de alegaciones de la reclamación económico-administrativa no se hizo indicación alguna de vulneración procedimental por lo que sólo podemos concluir que, de existir vicio procedimental, éste no habría producido indefensión.

En cuanto al fondo de la procedencia de la imposición de sanción, poca discusión puede entablarse desde el momento en que declaramos nuestro convencimiento de que las deducciones se apoyaron en documentos falsos ya que el artículo 183.1 LGT exige para la existencia de infracción tributaria la concurrencia de cualquier grado de negligencia.

CUARTO.- En razón de todo ello, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado, confirmando los actos impugnados, incluida la sanción tributaria también impugnada en cuanto deriva de la liquidación Acta de Disconformidad confirmada, por ser conformes a derecho.

En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado; y con costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ), después de la reforma operada por ley 37/2011.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº. 587/11 interpuesto por NEXCO DESARROLLOS SL contra la Resolución desestimatoria del TEARM de fecha 30-03-12 en la REA nº 30/3508/10 y acumulada nº 30/3509/2010.

Que se confirma por ser en lo aquí discutido, ajustado a derecho.

Y con costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.