Sentencia Administrativo Nº 257/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 607/2014 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 607/2014

Parte actora: Lorenzo

Parte demandada: AUTORIDAD PORTUARIA DE BARCELONA y ZURICH INS. PLC

SENTENCIA nº 257/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Lorenzo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Soria de Villalonga, y asistido por el Letrado Dña. Isabel Monforte Otterbach, contra la Administración demandada AUTORIDAD PORTUARIA DE BARCELONA representada por el Procurador D. Antonio María de Anzizu Furest y asistida por los Letrados D. Félix Navarro de Pablo y Dña. Dolors Serratosa Casacuberta.

Es parte codemandada ZURICH INS. PLC, representada por el Procurador D. Jaume Guillem Rodríguez y asistida por el Letrado D. Roberto Valls de Gispert.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 30 de marzo de 2016, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Lorenzo interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra resolución de la Autoridad Portuaria de Barcelona de 26 de febrero de 2.014 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por daños.

SEGUNDO.-El artículo 9.3 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, concretándola respecto del poder Ejecutivo en el artículo 106.2 al disponer que 'los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'

Los criterios y principios básicos se contienen en el propio artículo 139,1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RJAPyPAC que establece que: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'. De este modo el Tribunal Supremo ha establecido que los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y que no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.

TERCERO.-Antes de entrar a analizar la cuestión que aquí se plantea resulta preciso determinar los hechos, a la vista de las alegaciones de las partes, y las pretensiones que se actúan por la parte actora. En concreto:

- La responsabilidad que se pretende se contrae a los años 2.001 a octubre 2.011. La petición de responsabilidad patrimonial se formuló a fecha 31 de julio de 2.012 por un importe de 1.022.919,57 euros al entender que la Autoridad Portuaria de Barcelona ha denegado reiteradamente solicitudes de explotación de bar restaurante flotante en el buque Constancia amarrado en el muelle, cuya concesión ostenta Marina Port Vell S.A desde el año 1.991. Entiende que estamos ante daños continuados por lo que no habría prescrito la acción.

Alega, en síntesis, que a Jofont S.L (Luz de Gas) se le dio autorización en 1.997; que a M.S Constancia se le exigió la previa obtención de licencia de actividades; que Jofont S.L carecía de licencia de actividades (afirma que no es posible obtenerla por silencio administrativo), de autorización de plataforma por la Marina Mercante; que el arrendamiento para escalera móvil (expte folio 716) no tuvo en cuenta las carencias anteriores; funcionamiento irregular de la autoridad portuaria, a pesar de tener la actora licencia de actividades, y de que a Jofont S.L se le concedió la explotación sin disponer de la anterior; critica las actuaciones de la Administración Portuaria y de la concesionaria dado que una y otra se otorgan la responsabilidad sobre la autorización; si bien reconoce que nunca llegó a obtener la autorización para explotar la actividad de bar-restaurante, afirma que el intento de conseguirla le ha supuesto numerosos gastos que pasa a detallarlos, frustrando sus legítimas expectativas; que la Administración ha permitido una situación de monopolio de Jofont S.L; trae al proceso las actuaciones llevadas a cabo ante el Defensor del Pueblo y el Sindic de Greuges; por último, alega que la denegación atenta a la libertad de empresa, y de libre acceso y establecimiento de actividades.

- La Administración se opone a dicha pretensión por entender: primero, que la actora adquirió la titularidad de la embarcación el 4.12.1998 (expte folio 160), por lo que la desestimación de las solicitudes formuladas por el Sr. Balbino (anterior propietario) no pueden fundamentar la responsabilidad pretendida; que a salvo la ultima de las solicitudes en el año 2011, y en la que ha recaído sentencia firme desestimatoria cuya copia aporta, en las demás la Autoridad Portuaria de Barcelona no llegó a denegar aquellas autorizaciones por lo que no se puede imputar a la misma daño alguno; que no es posible fundar la responsabilidad con base en una autorización ajena (la de Jonfont S.L), máxime cuando la igualdad sólo puede invocarse dentro de la legalidad; que en último término no aparece impugnada ninguna de las actuaciones de la Administración por lo que no se ha visto destruido el principio de legalidad de la actuación administrativa.

CUARTO.-Previamente, cabe señalar que la actora se halla legitimada a ejercer la acción de responsabilidad dado que la Administración reconoce su condición de propietaria en el tiempo por el que ejercita la acción, a lo que cabe añadir a la vista de la demanda presentada que aquellos actos efectuados por Don. Balbino se realizaron con su consentimiento, como así lo reconoce implícitamente la Administración cuando entra a resolver la responsabilidad.

Entrando ya a resolver sobre la cuestión de fondo aquí debatida y atendidas todas las consideraciones expuestas por las partes, la documental obrante en autos y en el expediente, procede adelantar la desestimación del presente recurso por lo que argumentará a continuación. Así:

1.En primer lugar, las distintas alegaciones relativas a diversas solicitudes ante la concesionaria o ante la Autoridad Portuaria de Barcelona no pueden llevar a este Tribunal a revisar actos que han quedado firmes al no ser recurridos en debida forma. No es posible fundar la responsabilidad en una actuación indebida cuando no consta que la legalidad de la misma haya sido puesta en conocimiento de quien corresponda, y finalmente ante la jurisdicción contenciosa para su revisión.

Como ya se puso de relieve en autos 237/13 seguidos ante esta misma Sala y Sección en un caso de responsabilidad patrimonial similar 'Esta Sala desconoce las vicisitudes jurídicas de la primera licencia solicitada dado que la denegación no fue recurrida por lo que opera aquel principio de validez de los actos administrativos.Las alegaciones relativas a la posibilidad de haber adquirido la misma por silencio no encuentran más apoyo que la afirmación, dado que el silencio positivo requiere una serie de requisitos y no sólo del mero transcurso del plazo para su concesión o denegación, en tanto la Ley de Urbanismo de Catalunya (de la misma manera que las precedentes) entonces vigente Ley 2/2002, de 14 de marzo, en su artículo 5.2 impide adquirir por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravengan la Ley o el planeamiento urbanístico. En todo caso, no estamos ante un expediente urbanístico sino de responsabilidad patrimonial, lo que impide a esta Sala decidir o revisar la validez de decisiones urbanísticas que no fueron impugnadas y cuya validez por tanto se presume por Ley'.(La negrita es nuestra).

2.Sólo la última ha sido objeto de recurso. Y sobre ella ha recaído sentencia desestimatoria (documento uno de la contestación formulada por la Administración). Su examen permite afirmar que el planteamiento aquí y allí guarda relación por lo que se ha expuesto y cabe reproducir su argumentación, al decir que:

(...) Gran parte de los apartados de los hechos y de los fundamentos de derecho de la demanda van referidos a la situación habida por la plataforma explotada por Jofont, S.L., bajo en nombre de Luz de Gas, en el ejercicio de una actividad de restauración en la Marina Port Vell, y también gran parte de la prueba propuesta por la parte actora ha ido dirigida a acreditar esa situación, sin tomar en consideración que no es objeto del presente recurso la autorización o autorizaciones de que dispone o debía disponer la citada, ni los incumplimientos en los que pueda haber incurrido, sino que el recurso se dirige contra las resoluciones que resuelven la solicitud presentada por la parte actora, Sin con ello se ha querido significar un posible incumplimiento del principio de igualdad, por el trato dado a la aquí recurrente respecto de la situación presentada por Jofont, S.L. que se califica como discriminatorio, es de tomar en consideración de que, en todo caso, los incumplimientos del ordenamiento jurídico en los que esa sociedad mercantil haya podido incurrir no resultan relevantes en la determinación de la conformidad a derecho de la resolución recurrida, ya que es constante la indicación del Tribunal Constitucional en el sentido de que 'la equiparación en la igualdad ha de ser dentro de la legalidad y solo entre actuaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad', 'sin que exista un derecho a que se disponga un trato igualitario en la ilegalidad' ( STC 27/2001 ).

(...)

El otorgamiento en el año 2007 por el Ayuntamiento de Barcelona de una licencia ambiental para el ejercicio de una actividad de restauración, no resulta suficiente para la puesta en marcha de esa actividad cuando la misma se pretende desarrollar en una embarcación amarrada dentro del dominio público portuario, cuya gestión corresponde a las Autoridades Portuarias, a las que corresponde otorgar las autorizaciones conforme a lo establecido en el artículo 36.d 37.1.l) de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre , vigente cuando se solicita la autorización cuyo otorgamiento deniegan las resolucicones recurridas. Una y otra autorización, la ambiental y la portuaria, responden a normativas distintas, cuyo cumplimiento se ha de constatar en los procedimientos tramitados con la solicitud de su otorgamiento.

De resultar improcedente la pretensión ejercitada de otorgamiento de autorización para el ejercicio de una actividad de restauración en el dominio público portuario, también lo será la petición de que se otorgue acceso directo al buque para el ejercicio de esa actividad.

(...) La procedencia o improcedencia del otorgamiento de una autorización que alcanza al dominio público debe ser decidida por la Administración competente en función de su compatibilidad con los inetreses públicos prevalentes que puedan resultar afectados, no en atención a los intereses privados.

En el caso de autos, en el informe emitido el 2 de mayo de 2011 por el Subdirector General de Explotación Portuaria de la Autoridad Portuaria de Barcelona (folio 35 y siguientes), se pone de manifiesto que la Autoridad Portuaria de Barcelona no concede nuevos atraques fijos en los muelles públicos que gestiona, de forma que si en el buque M.S. Constancia quiere desarrollar una actividad privada deberá hacerlo desde una instalación privada gestionada por concesionario, poniendo de manifiesto que ese buque no tiene relación con la Autoridad Portuaria de Barcelona al estar atracado en la Marina Port Vell.

En el informe emitido en mayo de 2011 por Port 2000, entidad dependiente de la Autoridad Portuaria de Barcelona que tiene encomendada la gestión de los espacios libres de la zona del Port Vell (folio 38 y siguientes) se pone de relieve que todas las solicitudes de autorización de actividades de restauración habidas en los últimos años han sido denegadas, al considerar que las demandas de restauración están cubiertas con las ofertas del entorno mencionando las funciones que cumple el muelle España en sus alineaciones 15 A Y 15 B y considerando correcta la línea de actuación mantenida, en el sentido de no tolerar la presencia permanente de ninguna oferta distinta de la naútica deportiva en los muelles de Port Vell.

Las razones recogidas en los citados informes, referidas a los atraques fijos en los muelles que gestiona la Autoridad Portuaria de Barcelona y a la necesidad o no de autorización de instalaciones privadas destinadas a la prestación de servicios de restauración, no se han visto desvirtuadas por pueba en contrario practicada a instancia de la parte actora, a la que correspondía su acreditación. No se aporta razón con la que desvirtuar que en los muelles públicos que gestiona la Autoridad Portuaria de Barcelona no se haga necesaria la prestación de esos servicios y respecto de los muelles que gestiona Port 2000 tampoco se ha acreditado que esos servicios no sean debida, suficiente y cumplidamente prestados por las instalaciones de su entorno, haciéndose necesaria una nueva instalación dentro del dominio público portuario.

(...)

(...) En la demanda se refieren los intentos del recurrente de dedicar la embarcación a un uso de bar-restaurante, indicando que la Autoridad Portuaria de Barcelona y la concesioraria Marina Port Vell S.A le ha privado de ello, exigiendo cada vez el cumplimiento de distintos requisitos, hasta culminar en la denegación, infringiendo los principios de confianza legítima y de buena fe si se constata la permisividad y colaboración con la actividad de bar-restaurante de Jofont, S.L. desde 1997 hasta 2012.

También aquí se debe recordar que el presente recurso tiene por objeto las resoluciones que deniegan la solicitud presentada por el aquí recurrente, en las que no se requiere al recurrente el cumplimiento de requisito alguno. Contra esas resoluciones que se dice exigían el cumplimiento de determinados requisitos, que ni siquiera obran en el expediente administrativo en el que se ha dictado la resolución recurrida, se pudo interponer recurso en el que resolver sobre su conformidad a derecho.

El recurso no tiene por objeto las autorizaciones de Jofont, S.L,, ni otras resoluciones que resolvieran sobre incumplimientos cometidos con el ejercicio por la misma de la actividad de restauración, sobre las que también se pudo interponer recurso. (...)

3.En definitiva, la actora no desvirtúa la legalidad de la actuación administrativa que se desprende del artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , lo que ha de determinar la desestimación de la acción de responsabilidad patrimonial ejercida.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139 de la LJ procede imponer las costas procesales a la actora en cuantía máxima de 1.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso.

Con costas a la actora en importe máxime de 1.000 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/ª. Magistrado/a Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 22 de abril de 2016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.