Sentencia Administrativo Nº 257/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 17/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO00257/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. nº: 17/2015

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Doña Carmen Ortiz Lallana

SENTENCIA Nº 257/2016

En la ciudad de Logroño a 21 de julio de 2016.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, a instancia de Doña Micaela y Don Juan Antonio , representados por la Procuradora Doña Carina González Molina, y con asistencia del letrado D. José Félix Gullón Vara, siendo demandados la CONSEJERÍA DE SALUD DEL GOBIERNODE LA RIOJA, representada y defendida por el letrado de Gobierno, y W.R. BERKLEY INSURANCE (LIMITED SUCURSAL DEL ESPAÑA) , representada por la procuradora Doña Mónica Feriche Ochoa y defendida por el letrado Don Rafael Lucero Recio.

Antecedentes

PRIMERO.Mediante demanda se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejero de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de la Rioja de fecha 11 de mayo de 2015.

SEGUNDO.Que asimismo se confirió traslado a la Mutua para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 20 de julio de 2016, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto de impugnación contra la resolución del SERIS de fecha 11 de mayo de 2015.

La parte demandante solicita que se dicte sentencia en su día Sentencia por la que se estime la reclamación administrativa planteada y se condene al Servicio Riojano De Salud y a la aseguradora W.R. Berkley España a:

1.- Indemnizar a Doña Micaela y Don Juan Antonio , padres de la menor Salvadora , en la cantidad de 42.304,78€), más intereses legales, intereses del artículo 20 de la ley del contrato de seguro a la aseguradora, y costas.

2. - Para el supuesto de que al finalizar el crecimiento fisiológico de la menor

Salvadora se viera empeorado el perjuicio estético inicialmente valorado como 'medio', a los efectos de la Tabla VI del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, indemnizar, Doña. Micaela y Don Juan Antonio padres de la menor, Salvadora en la diferencia valorativa entre el perjuicio estético actual y el que se constatara al finalizar el crecimiento, de acuerdo con el sistema valorativo indicado.

3. - Para el supuesto de que las reparaciones estéticas futuras superaran los

18.000.-€ actualmente calculados, deberá indemnizarse a los padres de la menor Doña. Micaela y Don Juan Antonio los importes pagados por encima de los 18.000.-€ actualmente previstos.

La parte actora argumenta que existe responsabilidad patrimonial de la Administración por los siguientes motivos: retraso en el diagnóstico del hematoma septal .

La parte actora plantea la falta de legitimación activa de los padres por no intervenir en representación del menor, sin embargo en aras al principio de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que los padres están actuando en representación del menor, tal y como se infiere de la demanda interpuesta.

SEGUNDO.La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de dictado de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero , 10 de febrero y 9 de marzo de 1998 ) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -'en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'-;

B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

El criterio se recoge, por todas, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 , al interpretar que:

'El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]'). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.'.

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998 (recurso de apelación núm. 7269/1992 ), que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:

a) Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de octubre de 2001 la define la lex artis como 'la técnica, el procedimiento o el saber de una profesión). Este es un criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico, que toma en consideración tanto las técnicas habituales, la complejidad y la trascendencia vital de la enfermedad, o la patología así como factores exógenos o endógenos propios de la enfermedad.

D) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor. A este efecto, es doctrina jurisprudencial constante la recogida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de mayo de 1999 , la que establece que fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes:

a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: 'falta de servicio que se ignora'); interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1974 : 'evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida'.

b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir aún en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986 : 'Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado'. En análogo sentido: STS de 19 de abril de 1997 (apelación 1075/1992 ).Y

E) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

Criterios de distribución de la carga de la prueba. Guarda, también, una evidente importancia la identificación de los criterios de aplicación a estos supuestos de los principios generales de distribución de la carga de la prueba. Cabe recordar, a este efecto, que, en aplicación del artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio ), rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo ....de Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ('semper necesitas probandi incumbit illi qui agit') así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ('ei incumbit probatio qui dicit non qui negat') y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ('notoria non egent probatione') y los hechos negativos ('negativa no sunt probanda').En cuya virtud, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de.27.11.1985 , 9.6.1986 , 22.9.1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997 , 21 de setiembre de 1998 ).Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

En consecuencia, es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración.

TERCERO. Los hechos han quedado acreditados mediante los informes de Inspección, y los dictámenes aportados por la aseguradora y la parte demandante-

1. - Salvadora es una niña que en NUM000 tiene NUM001 años y que acude el día 10 a Urgencias del HSP acompañada de sus padres, porque el día anterior había sufrido un golpe en la nariz con posterior sangrado. También tiene fiebre de horas de evolución que cede con antitérmicos habituales. En urgencias es explorada y se llega al diagnóstico de catarro de vías altas enviándola a su domicilio y a control de su pediatra, salvo que empeore que entonces deberá acudir nuevamente a Urgencias Hospitalarias. Un día más tarde, el 11/06/2013 acude nuevamente a Urgencias del HSP por fiebre, rinorrea y dolor en la nariz. En este caso, además de la exploración se hace una radiografía de huesos propios de la nariz, no apreciándose fractura alguna y con el diagnóstico de catarro de vías altas, es nuevamente enviada a su domicilio y control de su pediatra de Atención Primaria. El 12/06/13 la llevan al pediatra de su Centro de Salud, que le diagnostica de rinitis purulenta, instaurando un tratamiento de antibióticos. El 19/06/12 la llevan nuevamente al pediatra porque no encuentra mejoría, observando el pediatra que además presenta secreción purulenta en ambos orificios nasales e hipertrofia de cornetes, por lo que la remite al Hospital San Pedro para valoración por parte de O.R.L.

2.- El 19/06/13 acuden al Hospital San Pedro, a través del Servicio de Urgencias, donde la niña es vista por un FEA del Servicio de Otorrinolaringología, que observa que en el momento de la exploración presenta hematoma en el tabique septal y rinorrea purulenta, por lo que se decide su ingreso a cargo de ORL para la realización de drenaje del tabique. El día 20/06/2013 se le practica una intervención quirúrgica bajo anestesia general en la que se demuestra la presencia de un hematoma abscesificado (condritis) de tabique cuadrangular con destrucción del mismo en su práctica totalidad. Se coloca Taponamiento con gasa y pomada antibiótica una vez drenado el absceso en su totalidad. La evolución postoperatoria cursa sin complicaciones y el 24/06/2013 es dada de alta con pase a su domicilio y control en consultas, debiendo acudir el 10/07/2013.

3.- El 10/07/2013 la niña Salvadora es vista en consulta de ORL, observándose que esta asintomática, con buena respiración nasal y la mucosa septal esta inflamada sin deformidad nasal.

4.- Es vista de nuevo en consulta de ORL el 11/09/2013, constando en el informe que las fosas nasales son permeables con buena ventilación y también hundimiento del dorso nasal por ausencia del cartílago septal, así como que se deberá esperar al término del crecimiento cráneo-facial para valorar las secuelas estéticas definitivas.

4º.-CUARTO.Conclusiones de los diferentes informes:

I.- El informe de inspección- '...Es evidente que existe relación causal entre el traumatismo nasal, la producción de un hematoma septal que, pasa inadvertido a pesar de la actuación tanto de los servicios de urgencia como del pediatra del Centro de Salud, la pérdida del tabique cuadrangular del tabique septal y las secuelas estéticas descritas. En este sentido y a pesar de que la atención de la niña Salvadora siempre fue diligente, se produjo un retraso en el diagnóstico de hematoma septal, que pasa inadvertido los días posteriores al traumatismo, y al no drenarse se origina un absceso que, una vez diagnosticado y tratado con rapidez no impide las secuela estéticas. La literatura científica habla de que es en un pequeño porcentaje, los pacientes que con traumatismo nasal desarrollan hematomas septales, pero también es cierto que eh este caso se ha producido. A mi entender, si no la primera vez que acude a urgencias hospitalarias, la segunda que sucede al día siguiente, debería haberse sospechado esta posibilidad y haberse pedido la colaboración del Servicio de ORL que sin duda integra el conjunto de especialidades que están de guardia, de manera permanente, bien de presencia física o bien localizada, y no conformarse con la realización de una radiografía que como se ve no aportó nada de valor. No dudo, que de los profesionales que intervinieron lo hicieron con la mejor disposición posible y que las exploraciones que realizaron no dieron pié para pensar en esta posibilidad, pero es evidente que su actuación, supuso una pérdida de oportunidad para evacuar con prontitud el hematoma septal o en su caso el absceso incipiente, y haber evitado al menos en parte las secuelas que se produjeron. En este sentido se puede hablar que el no haber actuado correctamente y con prontitud ha originado un daño desproporcionado'.

II. El informe de los doctores de la Compañía Aseguradora Con fecha 29-09-2014, la compañía aseguradora emitió informe, (págs. 82 a 91), expresando las siguientes conclusiones médico-periciales:

'1.- La paciente sufrió un traumatismo facial sin fractura nasal, pero que le causó un hematoma septal. El hematoma septal pudo - aparecerle de inmediato, tras el golpe o al cabo de 48-72 horas.

2.- La atención sanitaria recibida por la paciente en la primera consulta de urgencias fue completamente correcta, explorándose las fosas nasales sin evidenciar la presencia de hematoma; no había necesidad de realizar ninguna prueba complementaria ni solicitar valoración por especialista en ORL:

3.- La atención sanitaria recibida por la paciente en la segunda consulta de urgencias fue completamente correcta, repitiéndose la exploración sin hallar de nuevo hematoma septal. La presencia de sangrado nasal autolimitado en ese momento va en contra de la presencia de un hematoma, pues el hematoma se forma precisamente cuando la sangre no tiene vía de evacuación. El dolor y la febrícula son compatibles tanto con el traumatismo nasal como con un cuadro catarral de vías altas, altamente frecuentes en niños de su edad.

4.- No disponemos de la documentación sobre la primera visita a su pediatra de cabecera, por lo que no podemos emitir juicio sobre los actos, diagnósticos o terapéuticos realizados.

5.- En la segunda visita a su pediatra de cabecera se identifica el absceso septal y se remite con carácter urgente a un hospital con Servicio de ORL de guardia donde se drena el absceso de manera diferida. En el momento en el que se drena el cartílago cuadrangular ha desaparecido casi por completo.

6.- El hematoma septal no fue drenado en el momento en que apareció y dio lugar a un absceso septal. El absceso septal no se produce inmediatamente tras el traumatismo ni en las primeras horas1 sino que tarda varios días en aparecer, probablemente entre la primera y a segunda visita a su pediatra de cabecera.

7.- Inmediatamente que se sospecha el absceso septal la paciente es remitida a un Servicio de Otorrinolaringología, Las secuelas esperables en esta paciente son una deformidad en silla de montar de la nariz y posiblemente una hipoplasia de tercio medio facial, Esas secuelas necesitarán un tratamiento quirúrgico cuando la paciente complete su crecimiento facial. Todo el tratamiento está incluido en la cartera de prestaciones del sistema público de salud, por lo que la paciente o su familia no tendrán que abonar ninguna cantidad de dinero para su realización.

8.- El tratamiento tanto de la deformidad nasal en silla de montar como de las perforaciones septales de pequeño tamaño es altamente satisfactorio cuando se realiza por especialistas en otorrinolaringología con experiencia en cirugía nasoseptal avanzada. El sistema público de salud cuenta con facultativos con dicho perfil'.

III. El informe pericial acompañado con la demanda del Doctor Landelino establece 1.- Los recursos humanos aportados fueron inadecuados e insuficientes: las tres primeras asistencias en urgencias y la recibida en el Centro de Salud a través de su pediatra no incluyeron ningún especialista en otorrinolaringología.

2.- El diagnóstico de 'catarro de vías altas' fue erróneo e insuficiente, pese a la existencia del traumatismo y la fiebre.

3.- El tratamiento y medios terapéuticos utilizados fueron erróneos e insuficientes: en consonancia con el error de diagnóstico, la niña fue tratada en los primeros días con Dalsy y Apiretal, sin derivar al especialista en otorrinolaringología hasta 10 días después del traumatismo.

4.- El seguimiento del proceso resultó inadecuado, erróneo e insuficiente, al no realizar los controles protocolizados y seridados.

5.-El riesgo y pronóstico no se precisó ni estratificó.

IV. Informe del Doctor Matías 'Juicio clínico, Ausencia de cartílago septal y perforación septal, consecuencia de una pericondritis por un absceso de tabique por infección de un hematoma septal traumático que si se hubiera drenado en las primeras horas se habría evitado elabsceso y la pericondritis y por consiguiente las secuelas descritas en las lesiones'

QUINTO.El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Así pues, presupuesto de la responsabilidad es que se produzca por el médico, o profesional sanitario, una infracción de las normas de precaución y cautela requeridas por las circunstancias del caso en concreto, entendiendo como tales las reglas a las que debe acomodar su conducta profesional para evitar daños a determinados bienes jurídicos del paciente: la vida, la salud y la integridad física. En cada caso, para valorar si se ha producido infracción de esas normas de la lex artis, habrá que valorar las circunstancias concretas atendiendo a la previsibilidad del resultado valorando criterios, como la, preparación. y especialización del médico, su obligación de adaptarse a los avances científicos y técnicos de su profesión (tanto en relación a nuevos medicamentos, instrumental, técnicas y procedimientos terapéuticos o diagnósticos), las condiciones de tiempo y lugar en que se presta la asistencia médica (hospital, servicio de urgencias, medicina rural, etcétera). En general, pues, la infracción de estas reglas de la lex artis se determinará en atención a lo que habría sido la conducta y actuación del profesional sanitario medio en semejantes condiciones a aquellas en que debió desenvolverse aquel al que se refiere la reclamación. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Por tanto, si la actuación de la Administración sanitaria no puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, se hace necesario establecer un límite que nos permita diferenciar en qué momento va a haber responsabilidad patrimonial de la Administración y en qué otros casos se va a considerar que el daño no es antijurídico y que dicho daño no procede de la actuación de la Administración sino de la evolución natural de la enfermedad. Este límite nos lo proporciona el criterio de la lex artis, según el cual sólo existirá responsabilidad cuando se infrinjan los parámetros que constituyen dicho criterio estando, pues, en relación con el elemento de la antijuridicidad, de modo que existe obligación de soportar el daño cuando la conducta del médico que ha tratado al paciente ha sido adecuada al criterio de la lex artis (no siendo el daño antijurídico) mientras que en caso contrario, cuando la actuación del médico ha sido contraria a la lex artis, la obligación de reparar recae sobre la Administración. El criterio de la lex artis se define como ad hoc, es decir, se trata de un criterio valorativo de cada caso concreto que no atiende a criterios universales sino a las peculiaridades del caso concreto y de la asistencia individualizada que se presta en cada caso. La sentencia del TS de fecha 17 de julio de 2012 establece 'El motivo ha de ser igualmente rechazado, pues como señala, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2008 (recurso de casación núm. 6580/2004 ), con cita de otras anteriores, «cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'».Así las cosas y como quiera que de los hechos que la Sala de instancia declara probados no resulta en el caso enjuiciado una actuación médica contraria a lex artis, ha de concluirse que los eventuales daños que con ocasión de la misma se hubieran podido producir -incluidos los daños morales- en ningún caso serían antijurídicos, por lo que existiría la obligación de asumirlos, sin derecho a indemnización'.

SEXTO.Violación de la lex artís.-La parte demandante argumenta en la demanda que ha existido violación de la lex artis por retraso en el diagnóstico del hematoma septal .

La cuestión controvertida es si ha existido violación de la lex artis en la intervención septal a la paciente

La sentencia del TS de fecha 20 de noviembre de 2012 establece 'En general conviene destacar respecto a las pruebas periciales que tal como expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2000 , en el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los mismos de acuerdo con la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de estos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquéllas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional'.

La Sala comparte la tesis de la parte demandante de la existencia de responsabilidad patrimonial (retraso en el diagnóstico) por los siguientes argumentos:

Primero. Esta Sala da prevalencia ante la existencia de informes periciales contradictorios, al informe de la inspección médica, por las explicaciones contenidas en el mismo, y la metodología seguida.

Segundo. El informe de la inspección médica establece en su conclusión ''Es evidente que existe relación causal entre el traumatismo nasal, la producción de un hematoma septal que, pasa inadvertido a pesar de la actuación tanto de los servicios de urgencia como del pediatra del Centro de Salud, la pérdida del tabique cuadrangular del tabique septal y las secuelas estéticas descritas. En este sentido y a pesar de que la atención de la niña Salvadora siempre fue diligente, se produjo un retraso en el diagnóstico de hematoma septal, que pasa inadvertido los días posteriores al traumatismo, y al no drenarse se origina un absceso que, una vez diagnosticado y tratado con rapidez no impide las secuelas descritas. La literatura científica habla de que es un pequeño porcentaje, los pacientes que con traumatismo nasal desarrollan hematomas septales, pero también es cierto que en este caso se ha producido. A mi entender, si no la primera vez que acude a urgencias hospitalarias, la segunda que sucede al día siguiente, debería haberse sospechado esta posibilidad y haberse pedido la colaboración del Servicio de ORL que sin duda integra el conjunto de especialidades que están de guardia, de manera permanente, bien de presencia física o bien localizada, y no conformarse con la realización de una radiografía que como se ve no aportó nada de valor. No dudo, que de los profesionales que intervinieron lo hicieron con la mejor disposición posible y que las exploraciones que realizaron no dieron pie para pensar en esta posibilidad, pero es evidente que su actuación, supuso una pérdida de oportunidad para evacuar con prontitud el hematoma septal, o en su caso el absceso incipiente, y haber evitado al menos en parte las secuelas que se produjeron. En este sentido se puede hablar de que el no haber actuado correctamente y con prontitud ha originado un daño desproporcionado.'

Tercero. El citado informe se corrobora con el informe Don Landelino ( dictamen de peritos de la parte actora) y con el informe del Doctor Especialista Doctor Don Matías , Juicio clínico, Ausencia de cartílago septal y perforación septal, consecuencia de una pericondritis por un absceso de tabique por infección de un hematoma septal traumático que si se hubiera drenado en las primeras horas se habría evitado el absceso y la pericondritis y por consiguiente las secuelas descritas en las lesiones) y sus aclaraciones que constan a los folios 203 y 204 del proceso jurisdiccional.

Cuarto. Existe una coincidencia en las tres periciales anteriormente mencionadas en la existencia de retraso en el diagnostico

SEPTIMO.- En cuanto a la valoración de los daños y perjuicios causados a la paciente como consecuencia de la violación de la lex artis, se fijan en la cantidad de 40.000 € atendiendo a la edad de la menor, días de hospitalización ( 5 ), días de curación impeditivos (30), días de curación no impositivos (30) secuelas funcionales y secuelas estéticas.

OCTAVO. Costas.El artículo 139 establece 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'y al estimarse el recurso es procedente la imposición de costas a la administración demandada hasta el límite de 1.500 €.

En atención a todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Doña Micaela y Don Juan Antonio contra la resolución del Consejero de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de la Rioja de fecha 11 de mayo de 2015.

Segundo. Declaramos la disconformidad a derecho de la resolución impugnada y condenamos a la Administración demandada a abonar a la demandante la cantidad de 40.000 €, y los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación administrativa.

Tercero. Con expresa imposición de las costas fijadas en el f.j todo ello sin expresa imposición de costas.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.