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02/02/2015
Sentencia Administrativo Nº 258/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Sevilla, Sección 2, Rec 362/2011 de 21 de Junio de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Junio de 2013
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Sevilla
Ponente: LUQUE GÁLVEZ, JUAN FÉLIX
Nº de sentencia: 258/2013
Núm. Cendoj: 41091450022013100001
Encabezamiento
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 2
Sevilla
Procedimiento Abreviado núm. 362/11
En la ciudad de Sevilla, a 21 de junio de 2013.
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
El Sr.D. JUAN FÉLIX LUQUE GÁLVEZ, Magistrado Juez stto.del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de los de Sevilla y su provincia, ha venido en dictar la presente:
- S E N T E N C I A -
(Nº 258/13)
Visto lo actuado en los autos del recurso contencioso administrativo seguido ante este Juzgado bajo el número 362/2011, siendo partes, de una y como demandante D. Benjamín representado y asistido por el LetradoD. Luis Ocaña Escolar,y de otra como Administración demandada la CONSEJERÍA DE GOBERNACIÓN Y JUSTICIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el LetradoD. Miguel Sánchez Carmona;versando el litigio sobre personal, siendo la cuantía indeterminada, y sustanciado el asunto por el trámite abreviado de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa (en adelante, L.J.C.A.);
Resultandoque en el proceso han concurrido los siguientes
Antecedentes
PRIMERO .- Presentada demanda, que fue turnada a este Juzgado, interponiendo Recurso Contencioso-administrativo contra la resolución y las partes de que se hace mérito en el encabezamiento, y tras alegar los fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba suplicando que se dictara Sentencia en la que reconociera al actor el derecho a percibir el concepto retributivo de trienios por el período solicitado.
SEGUNDO.-Previo examen de la jurisdicción y competencia, se admitió a trámite la demanda, reclamándose el expediente administrativo, el cuál una vez recibido fue puesto de manifiesto al recurrente, y se señaló fecha para la celebración del juicio, al que asistieron las partes, celebrándose el acto con el resultado que recoge el Acta levantada al efecto.
TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado, en esencia, las prescripciones legales.
Considerandoque al asunto enjuiciado le son de aplicación los siguientes
Fundamentos
Primero.- Mediante el recurso contencioso administrativo que dio origen a las presentes actuaciones, el actor, que ha venido prestando servicios para la Junta de Andalucía como funcionario interino desde el mes de junio de 1989, y que, tras superar el correspondiente proceso selectivo, ingresó como funcionario de carrera en fecha 21 de febrero de 2006, impugna Resolución presunta por silencio administrativo de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía por la que entiende denegada su solicitud formulada al día 8 de septiembre de 2011 en la que interesaba el abono de atrasos en concepto de trienios, por el período de cinco años anteriores a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), previa revisión o revocación de la Resolución de 10 de octubre de 2008 (confirmada por sentencia de este mismo órgano judicial de fecha 9 de julio del 2010 ) que ya le había denegado solicitud análoga anterior. Con posterioridad, en fecha 9 de mayo de 2011, recayó resolución desestimatoria expresa del Servicio de Personal de dicha Consejería, inadmitiendo la solicitud presentada -la cual tramitó como recurso extraordinario de revisión-, y ello por considerar que ya había recaído sentencia firme desestimatoria sobre dicho asunto; tal acuerdo expreso resultó notificado al interesado el día 12 de mayo del 2011, habiéndose presentado la demanda el día 9 de junio del mismo año, y escrito de ampliación contra la resolución expresa en fecha 7 de febrero de 2012.
La parte demandante invoca como fundamento de su pretensión la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de la Unión Europea, relativa a la ratificación del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, la cual establece textualmente:
'1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.
[...]
4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas.'
Al efecto recuerda que su periodo de transposición se agotó el día 10 de julio de 2001, entendiendo, en consecuencia, que resulta de aplicabilidad directa desde tal data. Por otra parte, se invoca la jurisprudencia comunitaria, con base en el Derecho de la Unión, en cuanto que entiende que en los supuestos en que una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya cuestionado la normativa interna de alguna de los países miembros, deben existir cauces en la justicia nacional que permitan revisar la actuación administrativa, aún en el supuesto de que hubiese devenido firme.
Por su parte, la Administración demandada se opone a la demanda por entender que la cuestión litigiosa ha sido ya juzgada con carácter firme, no siendo posible la revisión de dicho pronunciamiento
Segundo.- Con carácter previo, y a la vista de las circunstancias fácticas anteriormente referidas, este juzgador ha llegado a plantearse la posibilidad de inadmitir de oficio el recurso por no haberse impugnado en plazo la resolución expresa recaída con anterioridad a la formulación de la demanda, ya que ésta se interpuso contra un silencio administrativo que ya no existía al momento de formalizarse ésta; y sin que se hubiera procedido en plazo a la ampliación de la demanda contra dicho pronunciamiento expreso, habida cuenta de que éste se notificó el día 12 de mayo del 2011 (folio 11 del expediente administrativo), no presentándose el escrito de ampliación hasta el día 7 de febrero de 2012, es decir, sobradamente transcurrido el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la LRJCA , del que expresamente se advertía en la resolución.
Así las cosas, es de ver que la resolución expresa recaída no consiste en una simple desestimación de la solicitud, sino que el pronunciamiento en cuestión lo es de inadmisibilidad del recurso. En efecto, aparentemente no se trataría de una resolución expresa en el mismo sentido desestimatorio que el acto presunto impugnado en la demanda, supuesto en el que la jurisprudencia ha venido admitiendo no ser precisa la ampliación del recurso administrativo. Ésta viene entendiendo que cuando haya variado sustancialmente la cuestión litigiosa con posterioridad a la interposición del recurso administrativo, resulta inexcusable su impugnación caso de no considerarla ajustada a derecho, bien mediante recurso independiente, bien mediante la ampliación del que se venía tramitando.
En este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), sentencia núm. 620/2007 de 1 octubre , vino a argumentar para un supuesto análogo:
'El art. 36 de la LJCA permite la ampliación del recurso contra otros actos además del inicial, e incluso prevé expresamente el supuesto de interposición del recurso contra actos presuntos, recayendo después acto expreso, y 'en tal caso podrá el recurrente desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiera dictado o solicitar la ampliación a la resolución expresa. Una vez producido el desistimiento del recurso inicialmente interpuesto, el plazo para recurrir la resolución expresa, que será de dos meses, se contará desde el día siguiente al de la notificación de la misma'. No consta que en el presente caso la recurrente haya desistido, por lo que no le es de aplicación. Por tanto, la ampliación debió producirse dentro del plazo previsto, teniendo en cuenta que el art. 36 LJCA remite a los plazos del art. 46 , y este dispone 'El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo se contará desde el día siguiente a aquel en que se notifique la resolución expresa del recurso potestativo de reposición o en que éste deba entenderse presuntamente desestimado' siempre, claro, dentro de los plazos previstos en el art. 46.'
A igual conclusión llegó el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de febrero de 2009 (Rec. 1887/2007 ), a razonar:
'El artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada «acumulación por inserción» o «ampliación del objeto del recurso», de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34 , el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso- administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1). Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4).En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 .
La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo «poder». Ahora bien, (1) o amplia, (2) o desiste e insta otro proceso (3) o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley , pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d ), y 69, letra c), de la Ley de la jurisdicción .
Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36 , inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre -) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para «solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías»), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución. Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso.
Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.
La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el
artículo 36, apartado 4, de la
Existe en este sentido un importante acervo jurisprudencialdel que son exponentes las sentencias de 7 de mayo de 1990 (apelación 268/88 , FJ 2º), 30 de septiembre de 1991 (apelación 6559/92 , FJ 2º), 27 de febrero de 1997 (apelación 10636/1991 , FJ 1º), 24 de febrero de 1998 (apelación 2699/92, FJ 1 º) y 5 de diciembre de 2002 (casación 6498/98, FJ 1º ). En la sentencia 98/1988 (FJ 5º),el Tribunal Constitucional , al resolver un recurso de amparo, ha hecho propia la tesis del Tribunal Supremo, quien la ha conservado bajo la vigencia de la Ley 29/1998, teniendo su artículo 46 a la vista [ sentencia de 31 de mayo de 2006 (casación 1643/03 , FJ 2º )].'
Pues bien, ciertamente la resolución expresa resultó impugnada extemporáneamente, ahora bien, una vez sentado lo anterior, sería preciso analizar hasta qué punto resultaba inexcusable ampliar la demanda presentada contra el silencio administrativo a dicho acto expreso; y en este aspecto cabe recordar que el escrito inicial en vía administrativa que da inicio al presente procedimiento consiste en una solicitud que interesaba la revisión de la resolución que dio lugar a la sentencia de 22 de diciembre de 2010 de este mismo juzgado , demandando subsidiariamente la revocación de la misma al amparo del artículo 105 de la ley 30/1992 , y todo ello a efectos de percibir la cuantía retributiva reclamada.
Así las cosas, el acuerdo de 9 de mayo del 2011, si bien formalmente inadmite el 'recurso extraordinario de revisión, así como la revocación instada', en realidad no procede sino al análisis de las cuestiones de fondo por las que no se accede la revisión interesada, examinando los argumentos esgrimidos de contrario en la solicitud, sin introducir cuestión alguna distinta al objeto de la controversia en orden a inadmitir la solicitud con carácter previo a su análisis. Si a lo anterior añadimos que sorprendentemente mediante escrito presentado el día 17 de febrero del 2012 la Administración manifestó expresamente su conformidad con la solicitud de ampliación formulada por la parte actora, ha de entenderse que la misma consideró que no concurría tal causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, y toda vez que la Junta de Andalucía no estaría en condiciones de atacar propios actos, no se consideró preciso dar traslado a las partes respecto de la concurrencia de dicha excepción inadmisoria, debiendo entenderse de la propia conducta procesal de la demandada que la misma tuvo por rechazada la solicitud de la instancia del actor por motivos de fondo, en análogo sentido al silencio administrativo impugnado en la demanda inicial, y por tanto, sin introducir cuestión jurídica distinta a la objeto del procedimiento administrativo y de la demanda.
En consecuencia, coincidiendo este juzgador con dicha conclusión y en aplicación del principio pro actione, se considera prima faciecorrectamente formulado el recurso contencioso administrativo, al entender que no resultaba precisa la ampliación o impugnación del acto expreso recaído para poner fin al expediente administrativo, en tanto que el mismo no introduce en la controversia ninguna cuestión jurídica relevante que precise de ser combatida expresamente.
Tercero .- De forma preliminar, sin prejuzgar el fondo de la cuestión litigiosa y como cuestión más fáctica que de examen de fondo de la controversia, cabe recordar, en cuanto al derecho cuyo reconocimiento se interesa, que la parte actora reclama el abono del concepto retributivo de trienios, alegando que su percibo le corresponde en igualdad de condiciones al personal temporal de la administración, y no sólo desde la entrada en vigor del EBEP, sino a partir del año 2001 fecha desde la que resulta vinculante la Directiva 99/70; a la vista de que es la interpretación que mejor se adecua a la Constitución, al Derecho Internacional y al Derecho Comunitario.
En efecto, así lo entendió nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de Abril del 2011 (Rec. 39/2009 ) al razonar:
'QUINTO .- La cuestión objeto de debate se centra en determinar si el reconocimiento de los triénios prestados ha de producir efectos retributivos de los mismos con anterioridad a la entrada en vigor del la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público, con los límites de prescripción que marca la Ley, respecto del personal interino y para ello procede señalar que la cuestión planteada ha sido resuelta mediante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 22 de diciembre de 2010, asuntos C-444/2009 y Convenio Colectivo de Empresa de RECAUDACION EJECUTIVA DE LAS PALMAS-ERELPA/2009, en cuestiones prejudiciales formuladas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de A Coruña y nº 3 de Pontevedra y en el marco de tal resolución analizamos, en síntesis, los siguientes puntos:
1º) Aplicabilidad directa de la Directiva 1999/70 /CE: La Directiva 1999/70 tuvo por objeto la aprobación de un Acuerdo Marco para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación, estableciendo un conjunto de condiciones mínimas que garantizaran la aplicación de estos principios, y que sirvieran a los Agentes Sociales y Gobierno de cada Estado miembro para articular la transposición de tales objetivos contenidos en el Acuerdo marco (así, sentencia de 13 de septiembre de 2007, Asunto C-307/05, Caso del Cerro Alonso , apartado 36; sentencia de 15 de abril de 2008, Asunto C-268/06, Caso Impact , apartado 111; sentencia de 23 de abril de 2009, Asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de TRANSPORTES ACAYMO, S.L./07 a Convenio Colectivo de Empresa de TABACOS EL GUAJIRO, S.A./07, Caso Angelidaki y sentencia de 24 de junio de 2010, Asunto Convenio colectivo de Hostelería. TENERIFE/09, Caso Sorge , todas ellas en relación con la norma comunitaria controvertida). También la sentencia de 22 de diciembre de 2009 del TJUE (p. 77 y 78), señala que la aplicabilidad directa puede y debe de aplicarse a aquellos acuerdos que como el presente 'Acuerdo marco, han nacido de un diálogo mantenido, sobre la base del artículo 155 TFUE , apartado 1 , entre interlocutores sociales en el ámbito de la Unión y han sido aplicados, conforme al apartado 2 de este artículo, mediante una directiva del Consejo de la Unión Europea, de la que, entonces, forman parte (sentencia Impact, apartado 58).'
2º) Ambito de la cláusula 4, apartado 1 , del Acuerdo marco: Entiende el Tribunal de Justicia que la misma: 'prohibe de manera general y en términos inequívocos cualquier diferencia de trato no justificada objetivamente respecto a los trabajadores con contratos de duración determinada por lo que se refiere a las condiciones de trabajo. De este modo, su contenido es lo suficientemente preciso para que pueda ser invocada por un justiciable y aplicada por el juez (sentencias Impact, antes citada, apartado 60, y de 22 de abril de 2010 , Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols , C-486/08, Rec. p. I-0000, apartado 24).'
3º) Eficacia retroactiva: La STJUE de 22 de diciembre de 2010 reconoce que las autoridades competentes del Estado miembro de que se trata están obligadas, en virtud del Derecho de la Unión y en relación con la cláusula 4 del Acuerdo marco dotada de efecto directo, a conferir a los funcionarios interinos el derecho al pago de triénios con efecto retroactivo desde la fecha de expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de la Directiva al Derecho interno, sin perjuicio del respeto de las disposiciones pertinentes del derecho español en materia de prescripción.
SEXTO .- Después de sintetizar los criterios más relevantes de la STJUE de 22 de diciembre de 2010 y de directa incidencia en este caso, ha de recordarse, en este punto, que cuando no es posible proceder a una interpretación y aplicación de la normativa nacional conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, los órganos jurisdiccionales nacionales y los órganos de la Administración están obligados a aplicarlo íntegramente y a tutelar los derechos que éste concede a los particulares, así como abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición contraria del Derecho interno (en este sentido, las sentencias del TJUE de 22 de junio de 1989, Costanzo, 103/88, Rec. p. 1839, apartado 33 , y de 14 de octubre de 2010 , Fu ß, C-243/09 , Rec. p. I-0000, apartado 63).
SEPTIMO .- Los argumentos precedentes conducen al reconocimiento de la eficacia directa de la Directiva 1999/70 /CE y sin que ello justifique la completa equiparación entre el régimen aplicable a funcionarios interinos y a funcionarios de carrera, obliga al cumplimiento de la norma comunitaria, procediendo el abono retroactivo de los haberes devengados en función de los trienios reconocidos, y con el límite de prescripción previsto por el Ordenamiento Jurídico, en coherencia con lo manifestado por la sentencia recurrida en casación en interés de ley reconociendo, como subraya el Ministerio Fiscal, que la Ley 12/2001 de 9 de julio (BOE 10 de julio ) procede a incorporar al ordenamiento interno el contenido de la Directiva 1999/70 / CE del Consejo de 29 de junio .
Doctrina que se ha visto reiterada por la sentencia de 25 de Julio del 2012 (Rec. 128/2010 ), por lo que, en aplicación de la referida jurisprudencia, se estaría, en principio, en mérito de reconocer al actor en derecho al cobro durante el período en cuestión del concepto retributivo reclamado.
Cuarto.- Ahora bien, sentado lo anterior, la verdadera controversia reside en si en el supuesto de un funcionario interino que, tras la entrada en vigor del EBEP, y al amparo de lo dispuesto en su art. 25.2 , solicitó el reconocimiento de sus trienios, siéndole éstos denegados, y resultando posteriormente la cuestión sometida a escrutinio judicial, que confirmó la anterior resolución administrativa, resulta factible que formule nueva solicitud de abono de trienios sobre el mismo período, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE, ante lo cual la Administración considera que concurre la excepción de Cosa Juzgada.
Se trata, en definitiva, de determinar si nos enfrentamos propiamente a un acto administrativo firme, cuya adecuación a derecho constituye cosa juzgada, y que por exigencias del principio de seguridad jurídica no es de nuevo revisable judicialmente; o si, por el contrario, dicha resolución no se habría producido válidamente y, en su caso, no sería esgrimible por parte de la Administración para rechazar el análisis y la respuesta a la nueva solicitud planteada por el recurrente, tesis esta última que se sostiene por el actor.
En el presente caso, cuando el recurrente formula su inicial petición lo hace bajo la vigencia de una norma estatal (EBEP) que constituye la regulación doméstica básica de esta materia; mas ello porque el legislador había desoído abiertamente las obligaciones que pesaban sobre el Estado español en orden a transponer a su derecho interno la Directiva 1999/70, por lo que la administración demandada procedió a resolver conforme a dicha normativa interna vigente, haciendo caso omiso a la obligación que le incumbía de aplicar con carácter directo la normativa comunitaria, pese a su transposición tardía o irregular.
Y a este respecto, debe tenerse presente que en la fecha en que se produce la primera solicitud del actor, el único pronunciamiento jurisdiccional relevante en relación a esta cuestión, venía dado por la STJUE 13 de septiembre de 2007 , que, interpretando el alcance de dicha Directiva, la cual se limitaba a señalar la imposibilidad de que se trate de una manera menos favorable a los trabajadores temporales que a los fijos, salvo que se justificara que tal diferencia de trato obedezca a razones objetivas, y en consecuencia, el reconocimiento del derecho de los empleados públicos sujetos a un régimen temporal a que se les reconozca, al igual que a los fijos, el complemento que retribuye la antigüedad. Pero aún así, la Administración seguía negando efecto directo a la Directiva 1999/70/CE en el ámbito de la función pública.
Como señala la STS de 7 de abril de 2011 , la cuestión relativa a si los efectos retributivos de los trienios reconocidos por el EBEP a los funcionarios interinos, se proyectan a periodos anteriores a su entrada en vigor, no resultó plenamente aclarada sino hasta la cualificada sentencia interpretativa del TJUE de 22 de diciembre del 2010 , que resuelve sendas cuestiones prejudiciales planteadas por dos Juzgados de La Coruña y Pontevedra. En consecuencia, cuando se dicta la resolución administrativa anterior y recae la sentencia referida, aún nuestro ordenamiento jurídico nacional no había incorporado ni norma expresa ni resolución judicial con alcance jurisprudencial que diera amparo al derecho reconocido por la normativa comunitaria, lo que sí sucede cuando se solicita la revisión de la actuación administrativa.
No obstante lo anterior, y aunque la firmeza de la resolución administrativa no necesariamente habría de constituir obstáculo insalvable para la toma en consideración de la segunda solicitud ante la Administración, pues el actor hizo uso del remedio hábil al efecto de revisar la resolución administrativa; también es cierto que, una vez se ha producido sentencia firme al respecto, la cuestión jurídica queda sustraída de la potestad de la propia administración, encontrándose sustanciada en sede judicial, en tanto que, para contradecir lo decidido por la Administración respecto de la cuestión controvertida, sería preciso también hacerlo respecto de lo fallado por el órgano jurisdiccional que revisó el acto administrativo.
Ciertamente es sabido que el principio de seguridad jurídica es básico en todo ordenamiento, e impide que una situación jurídica pueda ser objeto de discusión indefinidamente, y por ello las resoluciones administrativas y las consiguientes situaciones jurídicas producidas por ellas, se convierten en inatacables una vez transcurre el plazo para recurrirlas, salvo que, dentro del plazo legal y por razones extraordinarias expresamente contempladas por la ley, se interponga el recurso extraordinario de revisión ante el órgano competente para resolverlo.
Quinto .- Por otra parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha pronunciado acerca de la posible revisión de las resoluciones administrativas firmes dictadas por los Estados miembros que posteriormente se manifiesten contrarias al derecho comunitario.
Y así, aunque respecto de actos administrativos firmes no recurridos en vía jurisdiccional, había entendido con carácter general que el principio de seguridad jurídica impide su revisión aunque su contenido sea contrario a derecho a la vista de una jurisprudencia posterior; y en este sentido en Sentencia de 14 de septiembre de 1999 ( Comisión/AssiDomän Kraft Productsy otros), afirmó que 'el objetivo de los plazos de recurso es garantizar la seguridad jurídica, evitando que puedan ponerse indefinidamente en cuestión actos comunitarios que surtan efectos jurídicos, así como en los imperativos de buena administración de la justicia y de economía procesal '; razonamiento que reiteró en Sentencia de 19 de septiembre de 2006 ( Germany GMBHe ISIS Multimedia NetGmbH& Co.), frente al planteamiento del Abogado General que solicitaba que 'en virtud del compromiso de lealtad proclamado en el art. 10 TCE , el art. 11 de la Directiva 97/13 EDL1997/22879 prevé la verificación de las liquidaciones que lo contradigan y hayan adquirido firmeza por no haber sido atacadas en tiempo, si su mantenimiento conculca el espíritu de dicha norma, provocando situaciones injustas, contrarias a la equidad o a los demás principios que inspiran el ordenamiento comunitario . Los jueces nacionales han de interpretar su derecho nacional de manera que, concurriendo tales circunstancias, apruebe el reexamen de los referidos actos, dejando a salvo los derechos de terceros'.
Cabe destacar que en el primero de los casos se examinaba la revisión de resoluciones administrativas firmes por las que se imponían multas, argumentándose por el recurrente que otros sancionados habían solicitado y obtenido la anulación de multas similares en vía judicial; y en el segundo, se examinaba la pretensión de determinadas empresas, que habían abonado tasas por licencias de telecomunicaciones, de que les fuera reintegrado su importe, aduciendo que otras empresas habían obtenido judicialmente la declaración de improcedencia de satisfacerlas. Y aún así, el TJCE difiere la posibilidad de revisión de actos firmes contrarios al derecho comunitario a la normativa propia de los diferentes Estados miembros, afirmando que ' de conformidad con el principio de seguridad jurídica, el Derecho comunitario no exige, en principio, que un órgano administrativo esté obligado a reconsiderar una resolución administrativa que ha adquirido firmeza al expirar los plazos razonables de recurso o por agotamiento de las vías de recurso'; añadiendo que '.... según jurisprudencia reiterada, a falta de normativa comunitaria en la materia, la determinación de la regulación procesal destinada a garantizar la salvaguarda de los derechos que el Derecho comunitario genera en favor de los justiciables corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, a condición, sin embargo, de que esta regulación no sea menos favorable que la aplicable a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia)y de que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad ) '.
En este sentido, desde hace algún tiempo tanto jurisprudencia como doctrina se han embarcado en la tarea de analizar hasta qué punto el Derecho de la Unión pone límites al efecto negativo de la cosa juzgada emanado de decisiones judiciales nacionales. La doctrina ya constató que se había relativizado considerablemente la cosa juzgada con la sentencia Köblerdel Tribunal de Justicia, y en gran medida se ha llegado a interpretar la sentencia Kühne& Heitzcomo un mandato del Tribunal de ' ignorar la cosa juzgada' nacional cuando se opone al Derecho de la Unión.
Pero partamos para el análisis de la cuestión de dicho relevante pronunciamiento, la Sentencia TJCE de 13 de enero de 2004 ( Kühne & Heitz), en la cual el TJUE se plantea abiertamente si el Derecho comunitario, y en particular el principio de lealtad y cooperación comunitaria contemplado en el art. 10 TCE , exige que sea obligado revisar las decisiones administrativas firmes que resulten contrarias a la jurisprudencia sobrevenida del Tribunal de Justicia, y aunque reconoce la importancia del principio de seguridad jurídica afirma que:
'El principio de cooperación que deriva del art. 10 TCE obliga a un órgano administrativo ante el que se presenta una solicitud en este sentido a examinar de nuevo una resolución administrativa firme para tomar en consideración la interpretación de la disposición pertinente del Derecho comunitario efectuada entre tanto por el Tribunal de Justicia cuando:
- según el Derecho nacional, dispone de la facultad de reconsiderar esta resolución;
- la resolución controvertida ha adquirido firmeza a raíz de una sentencia de un órgano jurisdiccional nacional que resuelve en última instancia;
- dicha sentencia está basada en una interpretación del Derecho comunitario que, a la vista de una jurisprudencia del Tribunal de Justicia posterior a ella, es errónea y que se ha adoptado sin someter la cuestión ante el Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, conforme a los requisitos previstos en el art. 234 TCE , [párrafo tercero], y
- el interesado se ha dirigido al órgano administrativo inmediatamente después de haber tenido conocimiento de dicha jurisprudencia. '
En posterior STJUE (Gran Sala) de 12 febrero 2008 (Asunto C-2/06 Willy Kempter KG contra Hauptzollamt Hamburg-Jonas ), se analiza la cuestión de si el particular que solicita la revisión de una decisión administrativa firme debería haber alegado el derecho comunitario cuando la impugnó ante los tribunales de justicia o el tribunal tenía obligación de aplicarlo de oficio; y concluye que no, pues: 'no cabe deducir de la sentencia Kühne & Heitz, antes citada que, a los efectos de la tercera condición establecida por dicha sentencia, las partes deban haber alegado ante el órgano jurisdiccional nacional el punto de Derecho comunitario de que se trate. En efecto, para cumplir dicha condición, es suficiente que, el referido punto de Derecho comunitario, cuya interpretación ha resultado ser errónea a la luz de una sentencia posterior del Tribunal de Justicia, haya sido examinado por el órgano jurisdiccional nacional que conoció en última instancia, o que hubiera podido ser examinado de oficio por él '.
En consecuencia, cabe deducir que en estas dos sentencias, se reconoce la posibilidad de revisar aquellos actos administrativos firmes que resulten contrarios a una jurisprudencia del TJUE posterior, aun cuando dichos actos administrativos hubiesen sido confirmados por los tribunales nacionales, dotados, por lo tanto, de la autoridad de cosa juzgada; ello al considerar que los tribunales nacionales no aplicaron correctamente la normativa comunitaria, ahora bien, se difiere dicha facultad de revisión al órgano competente para revisar la resolución firme conforme al Derecho nacional.
Mas dicha conclusión, prima faciecorrecta, debe resultar matizada tras un análisis más profundo de los pronunciamientos del TJUE, como han puesto de manifiesto algunos análisis doctrinales (vid. v. gr. Carsten Kremer, ' Gemeinschaftsrechtliche Grenzen der Rechtskraft', EuR 2007, 470-493) y seguidamente veremos. Hagamos, pues, un previo epítome de jurisprudencia y doctrina a propósito de la cuestión jurídica suscitada:
Debemos partir del hecho indubitado de que la Cosa Juzgada para el Derecho nacional como para el Derecho de la Unión tiene un valor fundamental, en tanto que institución que garantiza la seguridad jurídica para los afectados de una decisión, a la vez que constituye un componente primordial para un ordenamiento jurídico que se define de manera decisiva por sentencias judiciales. El Derecho tiene que ser reconocido o generado, aplicado o interpretado por tribunales en casos particulares, sirviendo sus sentencias firmes como base para concretar los preceptos jurídicos. El presupuesto esencial para estas delimitaciones o paráfrasis de la jurisprudencia, es que una sentencia firme tiene existencia en el futuro y presunción de veracidad, en tanto que adquieren fuerza de cosa juzgada, es decir, que no puede volver a ser revisada, en tanto que declaración de eficacia que goza de tres características: inimpugnabilidad, inmutabilidad o inmodificabilidad y coercibilidad, teniendo el valor le Ley para las partes del proceso. Y en el caso del Derecho de la Unión Europea la institución de la cosa juzgada posee, si cabe, aún mayor relevancia, por cuanto la interpretación y formación de dicho Derecho se realiza a través del TJUE, el cual precisa de los tribunales nacionales para desplegar y aplicar su jurisdicción de una manera descentralizada.
Es en este punto donde, desde una perspectiva del Derecho de la Unión, el principio de la seguridad jurídica entra en conflicto con el objetivo de asegurar su efectividad, habida cuenta de que el mismo reclama su primacía sobre los Derechos nacionales. Así, si se atendiera en exclusiva al principio de efectividad del Derecho europeo, se habría de exigir que todas las sentencias de los tribunales nacionales que no resulten acordes al Derecho de la Unión fueran corregidas, aunque éstas ya hubieran devenido firmes. En consecuencia, el amparo eficaz de los derechos individuales que garantiza el Derecho de la Unión puede oponerse al principio de seguridad jurídica, por ejemplo si una sentencia firme, pero no ajustada a Derecho, priva a un individuo de su derecho reconocido por el ordenamiento de la Unión.
La ampliación al Poder Judicial de la jurisprudencia Francovichque relativizaba la firmeza de las resoluciones administrativas por decisión del TJUE en el caso Köbler,podía entenderse como un debilitamiento considerable para la cosa juzgada, pues se consideraba que el Estado puede ser responsable en caso de violación del Derecho de la Unión por tribunales nacionales de última instancia, cuando se cumplen ciertos requisitos. Por su parte en el caso Traghettiel TJUE reafirmó y mantuvo el razonamiento de la decisión Köbleren, un procedimiento derivado de un juicio desarrollado en el Estado miembro que dio pie a la intervención del TJUE en el que la parte actora demandó a Italia una indemnización porque la Corte Suprema di Cassazionehabía infringido el Derecho comunitario europeo y no había planteado una cuestión prejudicial, lo cual se consideró contrario al artículo 234 inciso 3° CE (actualmente artículo 267 inciso 3° TFUE ). No obstante, según el Derecho italiano la responsabilidad por error judicial existe sólo de manera muy limitada en supuestos cercanos a la prevaricación; mas en este caso la resolución que excluía la responsabilidad patrimonial del Estado por la interpretación incorrecta de leyes y por la valoración errónea de hechos y pruebas no superó el examen ante el TJUE, puesto que éste la revocó. Además, el TJUE decidió con respecto al ordenamiento jurídico italiano que el Derecho comunitario se opone a normas que limiten la responsabilidad del Estado a casos de actuación dolosas o que sean realizadas con culpa grave, si esto excluye la responsabilidad de casos que cumplen con los requisitos de la sentencia Köbler. Con ello se vino a apremiar indirectamente por el TJUE a los tribunales nacionales de última instancia, advirtiéndoles de que para evitar responsabilidades debían plantearle, en caso de dudas, la cuestión prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión, según el artículo 267 inciso 3° TJUE (antiguo artículo 234 inciso 3° CE ).
De este pronunciamiento se infiere que el Estado solo es responsable en el caso de sentencias de última instancia, o sea, las que no pueden ser revisadas con recurso alguno y por tanto producen efecto pleno de cosa juzgada. Durante el procedimiento del caso Köblervarios gobiernos nacionales presentaron argumentos contra la responsabilidad del Poder Judicial ante el TJUE, pero precisamente el significado de la cosa juzgada para el TJUE no era un argumento para excluir a prioriuna responsabilidad por decisiones judiciales, como alegaron algunos gobiernos, el Tribunal se pronunció respecto de la controversia y reafirmó la importancia del principio de la cosa juzgada; sin embargo entendió que el reconocimiento del principio de la responsabilidad del Estado no cuestiona la cosa juzgada de las decisiones judiciales, porque un procedimiento que genere responsabilidad del Estado no tiene el mismo objeto ni es necesario que tenga las mismas partes del juicio, agregando que el 'principio de la responsabilidad del Estado inherente al ordenamiento jurídico comunitario'solo exige una indemnización, pero no la modificación de la decisión judicial que causo el daño. Es decir, en caso de no resultar revisable la sentencia firme, no se cuestionaría la vigencia de la resolución, pero sí se realizaría un reproche a su contenido por medio de la indemnización.
Reexaminando el caso ' Kühne & Heitz'a la luz de los últimos pronunciamientos cabría plantearse sus efectos respecto de la cosa juzgada de sentencias judiciales nacionales; pues aunque el TJUE no exigió la revocación o corrección de la sentencia judicial nacional misma, sino solamente opinó sobre la revisión por la propia administración de una resolución administrativa firme (y confirmada por un tribunal), el abogado general Légeraclaró en sus conclusiones que el Derecho comunitario puede primar sobre la cosa juzgada nacional; de esta manera, a su entender, quedaría protegido el principio de la primacía del Derecho comunitario, proclamando que era válido para la administración con la misma fuerza, independientemente de que de la actuación impugnada en el asunto gozara de una sentencia que produzca efecto de la cosa juzgada o no. Además se refirió a sus conclusiones en el caso Köbler, donde se había explicado que una norma nacional como aquella sobre la observancia de la cosa juzgada no puede ser contraria al principio de la primacía del Derecho comunitario con el fin de hacer fracasar una demanda de responsabilidad del Estado. Y el abogado general Geelhoed(sosteniendo análogo razonamiento que Légeren el caso Köbler) calificó el caso Kühne & Heitzen la misma línea que lo informado en los asuntos Köblery Comisión/Italia, respecto del incumplimiento del Derecho comunitario por la jurisprudencia nacional. Sin embargo, el TJUE en Kühne& Heitz, al contrario que el abogado general Léger, no se ocupó del tema de la cosa juzgada de la sentencia, sino que exclusivamente mencionó la sentencia del tribunal de última instancia como un mero antecedente de hecho del caso.
Ahora bien, ante la indeterminación del TJUE con respecto a la cosa juzgada, resulta más que dudoso que la sentencia Kühne & Heitzen su fallo realmente cuestionara la cosa juzgada, pues el tribunal que planteaba la cuestión prejudicial estimó que según el Derecho neerlandés la administración estaba autorizada sin problema alguno a revocar la resolución firme aunque hubiese recaído sentencia al respecto, por lo tanto se infiere que la cosa juzgada no resultaba obstáculo para la revisión del acto en vía administrativa.
Sexto .- Pues bien, cabe aquí plantearse si existe en este punto un paralelismo entre el ordenamiento jurídico español y el neerlandés que permitiera extender las conclusiones del TJUE en su sentencia Kühne & Heitzal supuesto examinado en el presente procedimiento, y si fuere el caso, ¿qué efecto tendría entonces el hecho de que una resolución administrativa firme haya sido confirmada por un tribunal contencioso-administrativo con efecto de cosa juzgada para la posibilidad de su revocación conforme a lo previsto en la LRJAPyPAC?. La respuesta ha de ser que no concurre dicha identidad de premisas legislativas.
En efecto, ciertamente nuestro derecho administrativo contempla expresamente en los arts. 102 a 106 de la LRJAPyPAC la revisión o revocación de actos administrativos firmes, bajo determinadas circunstancias, entre las que, por aplicación de los principios de interpretación conforme, efectividad, y equivalencia del derecho comunitario, cabría entender incluidos los supuestos como el tratado, en que con posterioridad a la firmeza de la resolución administrativa, se evidencia la inadecuación de la misma al derecho comunitario. Así pues, la firmeza de las resoluciones administrativas quedaría en segundo plano frente al principio de efectividad (' effet utile') del Derecho de la Unión, y en este sentido en la sentencia Ciola, donde no se examinó una interpelación sobre los requisitos con lo que se puede revocar una resolución administrativa, el asunto del procedimiento por cuestiones prejudiciales radicaba en el efecto vinculante de una resolución administrativa firme que infringió el Derecho comunitario, ello tras de la adhesión de Austria a la Unión Europea; reafirmando en ella el principio de la primacía del Derecho comunitario, el TJUE decidió que era inaplicable esta resolución administrativa individual y firme.
Con todo y sin embargo, respecto de las resoluciones judiciales españolas firmes se debe tener presente el llamado principio de sacralidad o intangibilidad de la cosa juzgada material, consagrado en los artículos 1252 CC , y 222 y 421 LEC , y si bien la administración está facultada para revisar o revocar resoluciones firmes, una vez que éstas han sido confirmadas judicialmente difícilmente puede predicarse análoga facultad a la vista del mandato contenido en el art. 118 de la Constitución , el cual exige a los poderes públicos -entre los que se encuentra el propio órgano autor del acto- acatar y cumplir las resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales; como tuvo ocasión de recordar el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 21 julio 2003 ( rec. 7913/2000), de 23 de marzo de 2004 ( rec. 5324/1999), de 13 diciembre 2007 ( rec. 346/2005 ), 24 de marzo de 2010 ( rec. 364/2006 ) y de 18 mayo 2010 (Sec. 3 ª, rec. 3238/2007 ), en tanto considera que no es posible solicitar la revisión de oficio por existir cosa juzgada, cuando previamente se impugnó en vía jurisdiccional, aunque se aleguen distintos motivos de nulidad. Al respecto la última sentencia mencionada razona:
'Hay que tener en cuenta que la acción de nulidad regulada en el artículo 102 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 constituye un procedimiento consistente en la declaración de oficio por parte de las Administraciones Públicas, a iniciativa propia o a solicitud de interesado, de la nulidad de actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo. Ya este tenor del precepto deja sentado con toda claridad que no procede la revisión de oficio en el caso de que un interesado hubiera entablado en plazo el correspondiente procedimiento contencioso administrativo, puesto que en tal supuesto o bien la Administración hubiera podido allanarse, o bien la resolución judicial habría resuelto sobre la nulidad pretendida por dicho interesado.
No cabe en cambio que un interesado, tras no obtener judicialmente dicha nulidad, solicite la nulidad de oficio por las mismas u otras causas a la ya alegadas ante la jurisdicción contencioso administrativa. Frente a lo que opina la sociedad recurrente, para quien ha interpuesto un recurso contencioso administrativo finalizado por sentencia firme existe ya cosa juzgada que no puede replantear mediante la acción de nulidad, exactamente igual que -tal como ocurrió en el presente supuesto- no puede plantear en casación lo que no hubiese formulado ante la instancia, por mucho que lo no alegado en el momento procesal oportuno fuese una causa de nulidad de pleno derecho.'
Efectivamente, la admisión del dictado de nueva resolución administrativa que desconociera lo ya fallado, por una parte, nos abocaría a vulnerar la referida sacralidad de los pronunciamientos judiciales, en tanto que inatacables por otra vía distinta que la prevista legalmente, y, por otra, precisaría de que la Administración se arrogase competencias judiciales, pues se ha de tener presente que una vez elevada la cuestión litigiosa a sede judicial ésta no tiene mayor facultad que la de ejecutar la sentencia firme recaída. Ítem más, predicar la doctrina contraria a la consagrada por nuestro Tribunal Supremo en los citados pronunciamientos, sería tanto como reconocer a la Administración la facultad de revisar, no ya sólo sus propios actos, sino incluso los pronunciamientos judiciales, como de hecho se ha pretendido por la parte actora en vía administrativa; pero es más, lo anterior implicaría indirectamente, como se ha planteado en el presente caso, reconocer la facultad de los jueces de lo contencioso administrativo de llegar a revisar, e incluso revocar, pronunciamientos emanados por otros compañeros con el mismo grado competencial, lo que a todas luces contraviene lo más elementales principios del ordenamiento judicial español, como los de Independencia Judicial o Juez Predeterminado por la Ley.
Por otra parte, a dicha conclusión no resulta óbice lo resuelto en sentencia del TC 307/2006, de 23 de octubre , invocada por la parte actora, pues la misma examinaba un supuesto en que la Administración denegaba una revisión de base reguladora de una pensión al entender que la cuestión constituía cosa juzgada; más en aquel supuesto no existía la triple identidad exigida por la jurisprudencia, como puso en su momento en evidencia el Ministerio Fiscal, puesto que no se trataba del ejercicio sucesivo de la misma acción ante los órganos judiciales, ya que la primera sentencia recayó en un procedimiento relativo a reconocimiento de grado de invalidez, con un pronunciamiento anejo sobre la cuantía de la prestación, la cual no había constituido cuestión litigiosa; y la segunda sentencia recayó en uno expresamente tramitado sobre revisión de la base reguladora, siendo su fijación el exclusivo objeto de la litis. Por lo demás, el segundo procedimiento versaba sobre devengos muy posteriores a la primera sentencia, por lo que el derecho reclamado no había nacido aún al mundo jurídico cuando recayó la sentencia inicial, de ahí que difícilmente quepa hablar de cosa juzgada sobre derechos que aún no eran exigibles al momento de dictarse sentencia. En efecto, el fallo sobre el que se predicaba la cosa juzgada en aquel procedimiento judicial había recaído sobre un objeto y bajo una causa de pedir distintos, conteniendo de forma accesoria un pronunciamiento de carácter declarativo, cuyos efectos ad futurum, como es sabido, en todo caso resultarían relativos rebus sic estantibus, es decir en tanto no se produjera una alteración de las circunstancia fácticas o jurídicas, por lo que difícilmente se podía predicar el efecto negativo de la cosa juzgada, al menos no en forma plena, respecto de una petición para periodos posteriores, y bajo una fundamentación jurídica diversa. Y en este mismo sentido ha de entenderse, gratia argumentandi, la STJUE recaída en el asunto Olimpiclub(C- 2/08, de 3 de septiembre de 2009 ), en tanto que considera no conforme al derecho europeo la doctrina jurisprudencial italiana que extiende la cosa juzgada de una sentencia a periodos fiscales posteriores a los enjuiciados en un procedimiento.
Sin embargo en el presente caso existe una total identidad entre ambos procedimientos, pues se reclama con carácter principal el mismo derecho a percibir idéntico concepto retributivo, por el mismo periodo (de 2003 a 2006) y bajo la misma causa petendi(pues en ambas se invocaba la Directiva 99/70), siendo ya líquido, vencido y exigible el crédito a fecha de la primera resolución.
En cualquier caso la intangibilidad de la cosa juzgada, incluso por sentencias del Tribunal Constitucional que declaren la inconstitucionalidad de la ley que sirvió de fundamento a la misma, queda proclamada por la propia Constitución, cuyo art. 161.1,a ) afirma: 'La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada'.
Y en consonancia con lo anterior el Tribunal Constitucional, ya desde su Sentencia 62/1984, de 21 de mayo , viene proclamando la preponderancia del principio de seguridad jurídica, al argumentar en su fundamento quinto que:
'Es evidente, por el contrario, que a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la C. E .'.
Y bajo ésta óptica ha de ser valorada la Sentencia 307/2006 , pues la doctrina sobre la preponderancia de la cosa juzgada ha sido recogida hasta la saciedad en decenas de sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, en las 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11 ; 180/2000, de 29 de junio, FJ 7 ; 54/2002, de 27 de febrero, FJ 9 ; 365/2006, de 21 de diciembre, FJ 8 ; 27/2012, de 1 de marzo, FJ 10 ; 161/2012, de 20 de septiembre, FJ 7 ; 93/2013 de 23 de abril FJ 14 ; 103/2013 y 104/2013, de 25 de abril , FJ 4 in fine; en las que se razona la necesidad de modular en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de una norma. En ellas se declara que
'...En supuestos como el que ahora nos ocupa y atendiendo a la pluralidad de valores constitucionales que concurren, debemos traer a colación... el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), al que responde la previsión contenida en el art. 40.1 LOTC , según el cual las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes `no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada' en los que se haya hecho aplicación de las leyes inconstitucionales. Ahora bien, la modulación del alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad no se limita a preservar la cosa juzgada. Más allá de ese mínimo impuesto por el art. 40.1 LOTC debemos declarar que el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) también reclama que -en el asunto que nos ocupa- esta declaración de inconstitucionalidad sólo sea eficaz pro futuro , esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme. ... El principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) reclama la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas; no sólo las decididas con fuerza de cosa juzgada, sino también las situaciones administrativas firmes'.
Y ello a salvo, conforme a la excepción expresamente recogida por el art. 40.1 LOTC , de los supuestos de procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad de manera que cuando -como no es el caso- está en juego la exclusión de una sanción administrativa, la Sentencia del Tribunal Constitucional tiene efectos incluso sobre las situaciones jurídicas declaradas por Sentencia con fuerza de cosa juzgada (en este sentido se pronuncian, a contrario, las SSTC 145/1988, de 12 de julio, FJ 9 ; 55/1990, de 28 de marzo, FJ 8 ; 159/1997, de 2 de octubre , FJ 7 b); 183/1997, de 28 de octubre , FJ 4).
En consecuencia, no concurre aquí la necesaria identidad fáctica con la sentencia del TC 307/2006, de 23 de octubre , ni, por ende, con el supuesto enjuiciado en el asunto Kühne & Heitz,pues, al contrario que en el ordenamiento neerlandés, los órganos administrativos españoles no se encuentran facultados para revisar un acto administrativo como el presente sobre el que ya ha recaído sentencia firme, ya que ello supondría usurpar competencias de los órganos judiciales.
Séptimo .- Por otra parte, una vez sentado que la normativa interna no permitiría revisar un acto administrativo nacional confirmado judicialmente con carácter firme, cabría plantearse si, a pesar de todo, cabe dicha revisión por imperativo del Derecho de la Unión. En este sentido, en el asunto Kapfererun tribunal de primera instancia decidió que tenía competencia sobre un caso de protección al consumidor, lo cual podía no ser conforme con el Derecho comunitario, con posterioridad el tribunal de segunda instancia que planteó la cuestión prejudicial se preguntó, refiriéndose a Kühne & Heitz, si según el Derecho comunitario estaba obligado a corregir de oficio esta decisión de primera instancia, la que entre tanto había producido efecto de cosa juzgada porque ninguna de las partes la recurrió. Según Derecho procesal civil austriaco normalmente no estaba permitida esta corrección sobre ese extremo firme, la respuesta del TJUE fue clara a primera vista y acentuó especialmente el significado del principio de la cosa juzgada, al aclarar que el Derecho comunitario no obligaba a un tribunal nacional a inaplicar normas procesales nacionales en cuya base una decisión (que resultara contraria al Derecho comunitario) iba a producir efecto de cosa juzgada, lo mismo que ya había sostenido anteriormente en el caso Eco Swiss, al que se remitía en la misma sentencia. Por su parte, el abogado general Tizzanopropuso restringir la doctrina Kühne & Heitzsolo a los casos de resoluciones administrativas firmes y no aplicarla a sentencias que produjeran cosa juzgada , y examinó por mera precaución los cuatro requisitos de Kühne& Heitz,concluyendo que no se cumplía, a su entender, ninguno. Sin embargo, finalmente el TJUE evitó pronunciarse respecto de este punto, lo que hace difícil interpretar su decisión en el caso Kapferercomo una negativa a la limitación por el Derecho de la Unión de la cosa juzgada. Esto dejó sin respuesta a la cuestión de si la doctrina recogida en la sentencia Kühne& Heitzresulta también aplicable a decisiones judiciales: pues consideró que 'aun suponiendo' que los principios de Kühne& Heitzfueran aplicables a decisiones judiciales que produzcan efecto de cosa juzgada, no importaría en el caso concreto porque no se cumplía el primer requisito, según el cual el órgano administrativo (o el tribunal) tiene que poder, conforme al Derecho nacional, revocar la decisión firme (o con efecto de cosa juzgada); exigencia ésta que, como luego veremos, tampoco concurre en nuestro caso . Esto muestra al mismo tiempo que el TJUE respetó la autonomía procesal nacional en Kapfererhasta el punto de no exigir una corrección de la decisión judicial según el ordenamiento jurídico comunitario, por lo menos en el caso que el Derecho nacional no contemple la posibilidad de revisión.
Posteriormente el Tribunal de Justicia tuvo otra oportunidad para opinar sobre los límites de la cosa juzgada de decisiones judiciales nacionales en el caso Lucchini, en el cual se obligaba por una sentencia civil nacional a la República italiana a pagar una subvención, aunque la Comisión había declarado anteriormente en una decisión firme que la ayuda estaba en contra del Mercado Común. Los tribunales civiles que conocieron del asunto no llegaron a examinar la decisión de la Comisión y las autoridades competentes tampoco reclamaron su observancia; y, después de pagar la subvención, la Comisión ordenó a las autoridades nacionales reclamar su reintegro, lo cual hicieron. El beneficiario de la ayuda opuso entonces la cosa juzgada de la sentencia judicial civil en el procedimiento administrativo, en el cual se trató la legitimidad del acuerdo de reintegro de la prestación; pues, según el artículo 2909 del Codice Civileitaliano la declaración incluida a una sentencia que produjo efecto de cosa juzgada siempre tiene efecto vinculante para las partes. En la cuestión prejudicial el Consiglio di Statohabía preguntado si sería posible y adecuado reclamar la ayuda concedida en contra del Derecho comunitario, pese a una sentencia civil oponiéndose, la cual había producido efecto de cosa juzgada. El TJUE contestó afirmativamente, pues entendía que el Derecho comunitario se oponía a la aplicación de una norma 'que pretende consagrar el principio de autoridad de la cosa juzgada', como el artículo 2909 del Codice Civile, cuando su aplicación impida la recuperación de una ayuda de Estado, cuya incompatibilidad con el Mercado Común ya se determinó por una decisión de la Comisión. Con esto, el TJ por vez primera parecía declarar expresamente que el Derecho de la Unión limita la cosa juzgada de decisiones judiciales nacionales; mas en la fundamentación de la sentencia el TJUE no se citó ni la sentencia Kühne & Heitz, ni la Kapferer, por el contrario se invocó el principio de la efectividad y su jurisprudencia en las sentencias Simmenthaly Factortame, donde se resolvía el conflicto entre el principio de la efectividad del Derecho comunitario y el principio de la autonomía procesal de los Estados miembros claramente a favor de la efectividad del Derecho comunitario.
Ahora bien, en la decisión Lucchiniel Tribunal aclaraba que la aplicación del principio de la efectividad tenía que asegurar la distribución de competencias entre la Comisión y los tribunales de los Estados miembros para el sector del Derecho de ayudas, donde solo la Comisión es competente para determinar la compatibilidad de una ayuda con el Mercado Común y no los tribunales nacionales, éstos tampoco son competentes para determinar la invalidez de actos comunitarios como por ejemplo de una decisión de la Comisión. En el caso concreto la interpretación del artículo 2909 del Codice Civilepodía generar efectos para una decisión de un tribunal nacional (en el caso el tribunal civil que condenó a las autoridades italianas pagar la subvención en primer lugar) que excedían los límites de su competencia. Esto impediría la aplicación de Derecho comunitario porque de esta forma se haría imposible reivindicar una ayuda que vulnera mismo, lo que resultaba un supuesto muy excepcional, ya que la adecuación al derecho comunitario no podía ser obtenida de otra manera distinta, ni por recurso extraordinario de revisión, ni por resarcimiento indemnizatorio, ni por otra vía de análoga naturaleza. En este sentido, el caso concreto se basó en una situación atípica, pues no se opuso la firmeza de la resolución de autorización, sino una sentencia civil con efecto de cosa juzgada, por eso para el TJUE no había otra posibilidad que contradecir la cosa juzgada para darle mayor efectividad al Derecho de ayudas comunitario, pero en este punto ha de destacarse que dicha sentencia no le resultaba oponible a la Comisión, en tanto que la misma no había resultado parte en el procedimiento, y por tanto su resolución ordenando el reintegro resultaba plenamente ejecutiva.
A diferencia de los casos mencionados anteriormente Köbler, Traghetti, Comisión/Italiay Kühne& Heitz, el TJUE en Lucchinino reaccionó contra una vulneración de la obligación de los tribunales nacionales de plantear cuestiones prejudiciales, sino contra un desacato del Derecho de ayudas que era claro en este punto, y que vulneraba una decisión firme de la Comisión. No puede interpretarse dicha sentencia en el sentido de entender que la cosa juzgada de decisiones judiciales nacionales habría de ceder con carácter general a la primacía y la efectividad del Derecho de la Unión. No en balde el abogado general Geelhoedlo calificó como un 'asunto extremadamente excepcional', precisando que si en los ordenamientos jurídicos nacionales existían excepciones a la cosa juzgada 'sujetas a estrictos requisitos', por tanto en el Derecho comunitario también eran posibles dichas excepciones en ' casos especiales'.
En resumen, la jurisprudencia del TJUE no resulta del todo terminante en este aspecto, pues, por un lado, proclama expresamente que la cosa juzgada es un bien primordial que debe ser preservado, tal y como se puede apreciar sobre todo en las sentencias Köbler, Traghetti, y Kapferer; por su parte en Comisión/Italiase le atribuyó el incumplimiento del derecho comunitario al Legislador en lugar de al Poder Judicial que era el realmente responsable, para evitar una sentencia claramente en contra de los tribunales y de sus sentencias, que habían devenido cosa juzgada; mientras que en Kühne& Heitzla cosa juzgada no surge realmente como cuestión litigiosa, sino que se discute sobre todo la firmeza de una resolución administrativa. Por otro lado las conclusiones de los abogados generales, sobre todo en los casos Köbler, Comisión/Italiay Kühne& Heitzsí parecen, en principio, cuestionar la cosa juzgada, bien que el abogado general Tizzanopropuso en Kapferer, restringir la doctrina de Kühne & Heitza resoluciones administrativas, mas el TJUE evitó pronunciarse frente a esa propuesta y dejó en suspenso la respuesta a si sería o no posible una corrección futura de la cosa juzgada bajo determinados requisitos. Finalmente, en un caso muy particular el Tribunal sí llegó a proclamar una aparente limitación de la cosa juzgada ( Lucchini), mientras que en los asuntos Köblery Traghetti,si bien proclamó la invariabilidad de la cosa juzgada, también admitió la posibilidad de que se pudiera apreciar la existencia de un error a efectos de declarar una responsabilidad del Estado.
En consecuencia, el TJUE con carácter general intenta evitar dentro de lo posible dictar pronunciamientos que limiten la cosa juzgada nacional, pues entiende que la misma constituye un elemento esencial para el desarrollo de un sistema de Derecho de la Unión y para su consolidación judicial descentralizada en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Por lo tanto, como dicho cuestionamiento sólo puede venir referido a los actos administrativos firmes, vedándose en su caso el examen de cuestiones litigiosas que hubieran sido ya objeto de resoluciones judiciales que hubiesen adquirido firmeza, y por tanto sobre las que éstas hubieran desplegado efecto de cosa juzgada, podría entenderse restringida la revisión a aquellos supuestos en que el restablecimiento del ordenamiento jurídico europeo vulnerado sólo pudiera lograrse mediante el desconocimiento de dicha resolución firme.
Octavo.- Pues bien, este no parece ser el supuesto, habida cuenta de que por un lado nada habría impedido a la parte actora hacer uso de la facultad de formular reclamación por responsabilidad patrimonial contra el legislador por la tardía e irregular transposición de la directiva comunitaria; por otra, el ordenamiento español contempla expresamente los cauces procesales para revisar las sentencias firmes, como es el caso del Recurso de Revisión del art. 102 LJCA y 509 y ss. LEC , y si bien el supuesto examinado no se encuentra expresamente contemplado entre los recogidos en los referidos preceptos, de conformidad con los principios de interpretación conforme, confianza legítima, equivalencia y efectividad del derecho comunitario, casos como el tratado en que con posterioridad a recaer sentencia firme sobre una cuestión litigiosa el TJUE reconoce la aplicabilidad directa del derecho comunitario sobre la materia del litigio, declarando un derecho a favor de los particulares y a cargo de la administración española que no se encontraba reconocida en el ordenamiento interno con anterioridad, en todo caso deberían encauzarse bajo dicho remedio procesal, de apreciarse hipotéticamente como supuesto susceptible de ser objeto de revisión extraordinaria de un fallo judicial.
Por lo demás, los artículos 1252 CC , y 222 y 421 LEC , en tanto que vinculan la Administración a lo decidido en sentencia firme, impedían a ésta revisar sus propios actos, por lo que no se cumple el primero de los requisitos contemplados por el TJUE para exigir al órgano administrativo revisar su actuación en aplicación del principio de cooperación recogido en el art. 10 TCE . A la par, dichos preceptos vedan con carácter imperativo a este juzgador resolver sobre la cuestión litigiosa de fondo ya enjuiciada en la sentencia de este mismo Juzgado de fecha 9 de julio del 2010 , y, en cualquier caso, la competencia para conocer sobre la revisión de dicho pronunciamiento corresponde con carácter improrrogable al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, conforme a lo previsto en el artículo 10.3 de la LJCA .
En este sentido, se ha meditado largamente la posibilidad de, a la vista de cierta indefinición en la jurisprudencia comunitaria sobre dicho extremo, elevar cuestión prejudicial al TJUE, pero es lo cierto que la misma se habría de centrar fundamentalmente sobre la posibilidad de acceder a la revisión de la previa sentencia de este mismo juzgado, en el sentido de entender, conforme a los anteriormente mencionados principios, que también en supuestos como el tratado resulta posible formular Recurso de Revisión; más, como quiera que este órgano jurisdiccional no resulta el competente para tramitar y resolver éste, conforme a la normativa comunitaria tampoco estaría facultado para formular cuestión prejudicial en lo relativo a tal extremo, competencia que en todo caso correspondería al Tribunal Superior de Justicia. Máxime a la vista de lo proclamado en la sentencia del asunto Kapferer, en el cual el TJUE consideró que ' aun suponiendo' que los principios de Kühne& Heitzfueran aplicables a decisiones judiciales que produzcan efecto de cosa juzgada, no importaría en el caso concreto, porque no se cumplía el primer requisito exigido, según el cual el órgano administrativo (o el tribunal) tiene que poder, conforme al Derecho nacional, revocar la decisión firme, y es claro que la competencia para la revocación de la Sentencia de fecha 9 de julio del 2010 no corresponde al presente órgano jurisdiccional, sino al Tribunal Superior de Justicia, órgano que, en todo caso, en tanto que competente para la revisión y tribunal de última instancia, sería el facultado, y en su caso obligado, para formular en supuesto de duda la preceptiva cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Al efecto, y o biter dictum, cabe apuntar que resultaría jurídicamente defendible la inclusión como supuesto habilitador para interponer recurso de revisión el de sentencias, como la aquí examinada, en que se inaplicó el Derecho de la Unión, habiéndose dictado con posterioridad pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que reconozca el derecho reclamado por mor de dicha normativa supranacional. Y ello en razón, entre otros, de los principios de efectividad y equivalencia de la norma europea, en cuya virtud dicho Tribunal ha proclamado reiteradamente que la regulación procesal no puede estar articulada de manera que haga imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario, y que el ordenamiento nacional no puede tratar las reclamaciones basadas en el Derecho comunitario de manera menos favorables que a supuestos comparables basadas en derecho interno.
Además, los designios de la primacía del Derecho de la Unión han experimentado una revitalización tras el 1 de diciembre de 2009, fecha de entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el cual otorgó una nueva redacción al actual art. 19 TUE , en cuyo virtud, se exhorta a los Estados miembros para que establezcan las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión, tarea en la que, sin duda, resulta implicado el juez nacional como juez comunitario que es, a la hora de excluir aquellas hermenéuticas que impidan el efecto útil de la norma comunitaria lo que, en definitiva, supone la positivización de las consignas del Tribunal de Justicia que alertaban sobre la necesidad de apreciar, incluso de oficio, la norma de la Unión en detrimento -dejándolas inaplicadas- de aquellas disposiciones nacionales procesales que contravengan el Derecho comunitario y que sean susceptibles de comprometer su aplicación (consecuencias que se extraen de la atenta lectura de, entre otras, las Sentencias de 14 diciembre 1995 , Peterbroeck, C-312/93, y de 27 febrero 2003 , Santex, C-327/00).
Por lo demás, cabe traer a colación el clásico brocárdico latino nemo auditur in propriam turpitudine alegans (principio reflejado en el art. 110.3 de la Ley 30/1992 ), así como el principio de confianza legítima, en el sentido de que no puede aprovechar a la Administración su falta de diligencia a la hora de trasponer la directiva en cuestión, permitiendo que con ello la parte que incumplió sus obligaciones se vea beneficiada por la inadecuada aplicación del Derecho favorecida por su conducta omisiva.
Ítem más, en el mismo sentido, debe recordarse la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, que, aunque referida al silencio negativo, cabe aplicar aquí mutatis mutandi por analogía, al concurrir presupuestos equiparables a los analizados en sus fundamentos, y así en sentencias como la de 23 de enero de 2004 -recaída en el recurso de casación en interés de la Ley, núm. 30/2003- o de 15 noviembre 2010 -recurso núm. 1332/2009- ha venido proclamando que:
'No puede ocultar ni desconocer que es ella quien genera la situación de inseguridad al no dictar resolución expresa. Tampoco puede olvidar que esa omisión constituye un frontal incumplimiento del mandato contenido en el artículo 42.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
Siendo esto así, como lo es, no es de recibo que quien genera mediante una conducta claramente ilegal y contraria al ordenamiento una situación de inseguridad jurídica pueda esgrimir esa inseguridad a su favor, pretendiendo obtener de ella ventajas frente a quienes sufren los efectos de la inseguridad creada.
Hemos dicho de modo reiterado, que nadie puede obtener beneficios de sus propios errores, omisiones e infracciones. Y esto, y no otra cosa, es lo que la Administración pretende cuando opone la inseguridad jurídica que se deriva de un estado de cosas que tiene su origen en su propio incumplimiento al no resolver los procedimientos pendientes, pues el modo lógico, natural, legal y que demanda la naturaleza de las cosas, para hacer cesar el estado de inseguridad que se denuncia es el de decidir las cuestiones planteadas. Por eso, la Administración, mediante el cumplimiento de la ley, puede hacer cesar, de raíz, el estado de inseguridad jurídica, de cuya existencia aquí se lamenta.'
Doctrina que también ha mantenido el Tribunal Constitucional en sus sentencias 6/1986, de 12 de febrero , y 63/1995, de 3 de abril , al precisar que 'no podía juzgarse razonable una interpretación que primase la inactividad de la Administración colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una modificación con todos los requisitos legales ... '.
De cualquier modo, a diferencia de la acción aquí ejercitada, el encauzamiento de la petición de la parte actora por las vías del resarcimiento por el defectuoso actuar de la administración y los órganos judiciales a la hora de aplicar la normativa comunitaria, o, en su caso, el uso del remedio procesal del Recurso de Revisión para revocar la sentencia que no se ajustó a Derecho, no habrían de producir un quebranto de la cosa juzgada, sino, en todo caso y en este último supuesto, una invalidación de su firmeza.
En definitiva, en tanto que la Administración demandada no se encontraba facultada para revisar una resolución administrativa confirmada judicialmente -no al menos por los motivos ya examinados en la jurisdicción-, y que no se ha llegado a plantear en el procedimiento la responsabilidad patrimonial del Estado legislador ni un recurso de revisión contra la anterior Sentencia de este Juzgado, a la sazón firme y ejecutoria, y que, en cualquier caso, este órgano judicial no resultaría el legalmente competente para resolver tales reclamaciones, y por ende, para elevar cuestión prejudicial al TJUE respecto de su viabilidad, se está en mérito de inadmitir el presente recurso.
Noveno.- Habida cuenta lo previsto en el art. 139.1 L.J.C.A ., no se aprecian en el caso méritos bastantes para efectuar un pronunciamiento condenatorio sobre las costas devengadas en esta instancia.
Por lo demás, y recayendo un fallo de inadmisión, nos encontramos con un proceso con doble instancia [cfr. art. 81.2.a) de la LJCA ]. Por consiguiente, contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Apelación.
Y vistoslos preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando como estimo no impugnable en vía judicial el acto administrativo recurrido, por concurrir la excepción de cosa juzgada y no resultar este órgano jurisdiccional competente para revisar la sentencia recaída con anterioridad sobre la cuestión litigiosa, debo inadmitir e INADMITO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Benjamín contra la Resolución anteriormente referenciada; y ello sin realizar imposición de costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelaciónen el plazo de quince días a partir de la presente notificación ante este Juzgado para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla.
Líbrese y únase certificación de esta sentencia a las actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias. Y a su tiempo, una vez firme la misma, también con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia para su ejecución.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.-Dada, leída y promulgada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.-