Sentencia Administrativo Nº 258/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 630/2011 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2011/0177521

Procedimiento Ordinario 630/2011

Demandante:D./Dña. Eugenia

PROCURADOR D./Dña. JESUS AGUILAR ESPAÑA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 258/2014

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. JOSÉ DANIEL SANZ HEREDERO

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid a diecisiete de marzo de dos mil catorce.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 630/2011, interpuesto por Dª Eugenia , representada por el procurador Don Jesús Aguilar España contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por ella presentada ante la Dirección General de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid. Ha sido parte demandada LA COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por letrado integrado en sus Servicios Jurídicos y QBE INSURANCE EUROPE LIMITED SUC. ESPAÑA,representada por el procurador Don Francisco José Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se condene al Servicio madrileño de salud y a QBE INSURANCE EUROPE LIMITED SUC. ESPAÑA condene a indemnizar a la recurrente en la cantidad de 92.880,89 euros por los daños y perjuicios ocasionados.

SEGUNDO. La Administración demandada y codemandado y QBE INSURANCE EUROPE LIMITED SUC. ESPAÑA una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentaron escritos en los que, alegaron los hechos y fundamentos de derecho que estimaron pertinentes, solicitando una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO. Acordado el recibimiento del recurso a prueba con el resultado obrante en las actuaciones, se confirió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, fijándose al efecto el día 26 de febrero de 2014 del año en curso, fecha en que tuvo lugar.

Es PONENTE la Magistrada ILMA. SRA .Dª Mª JESUS VEGAS TORRES.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por dª Eugenia ante la Dirección General de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con fecha de 11 de junio de 2010.

En su demanda, la parte recurrente expone los siguientes hechos:

1º.- El día 23 de mayo de 2009 se le realizó a Doña Eugenia la implantación de dos embriones en un proceso de fertilidad en la Clínica IVI de Madrid.

El día 2 de junio de 2009 acudió a su médico de atención primaria, el cual, tras considerar que podría estar embarazada, la remitió a Urgencias del Hospital Infanta Cristina de Parla, complejo hospitalario dependiente del Servicio Madrileño de Salud.

En Urgencias de dicho Hospital, le practicaron la determinación en sangre de BHGC (166.97 U/L (0.0-10.0)) que arrojó como resultado un nivel bajo de posibilidades de embarazo pero suficiente para ser embarazo de esas semanas. Véase al respecto los folios 30 y 31 deI Expediente Administrativo.

El día 3 de junio de 200, vuelve a la Clínica IVI, donde se confirma el embarazo..

2º.- El día 8 de junio de 2009, la tensión de la paciente es de 140/100 y acude a Urgencias del Hospital público Infanta Cristina de Parla. Los niveles de BHCG son de 1536.20 U/L. Se le realiza una ecografía transvaginal (LME: 12 mm, donde se aprecia una imagen en fondo que podría corresponder con vesícula gestacional. Se realiza test de embarazo positivo, expresándose en el Juicio clínico la existencia de náuseas, en probable gestación de edad indeterminada (Bacteriuria asintomática). Se le recomienda hacer reposo y se indica nuevo control en cuarenta y ocho horas (Véanse al respecto los folios 34, 35 y 36 del Expediente Administrativo).

3º.- El día 10 de junio de 2009 mi poderdante acude a su cita de Urgencias del Hospital público Infanta Cristina de Parla, donde los niveles de BHCG son de 3121.20 U/L, realizándosele nueva ecografía sin resultado y se plantea un posible aborto, embarazo incipiente (Véase al respecto el folio 36 del expediente administrativo).

4º.- El día 12 de junio de 2009, Doña Eugenia acude de nuevo a Urgencias. Los niveles de BFICG son de 5556.40 U/L. Se le realiza nueva ecografía y es ingresada en el Hospital. El motivo de la consulta es malestar general y se sospecha de gestación extrauterina. El diagnóstico es Gestación intrauterina incipiente y síndrome de hiperestimulación ovárica leve. (Véase al respecto el folio 37 del Expediente Administrativo).

La paciente solicita que se realizase una ecografía de alta resolución pero no hay constancia de que se realizase.

Hasta este momento se detecta una asistencia sanitaria correcta. Si bien hay que destacar que se plantea el problema diagnóstico de una gestación de localización desconocida.

5º.- Doña Eugenia es ingresada en el Hospital Infanta de Cristina de Parla el día 13 de junio de 2009. Durante el ingreso hospitalario, el día 13 de junio de 2009, el abdomen de la paciente aumenta de volumen de forma considerable.

6º.- El día 14 de junio de 2009, los niveles de BHCG son de 8150 U/L. Se realiza una nueva ecografía que refleja dos imágenes borrosas, una entre trompa y ovario, que sospecha que puede ser un embarazo ectópico tubárico derecho y una sobra en útero que se sospecha como una vesícula de líquidos (imagen econegativa intracavitaria de 15x8 mm sin reacción trofoblástica y mapa de color negativo compatible con pseudovesícula intracavitaria), existiendo abundante líquido libre que llega a flancos.

Los niveles de enzimas hepáticas son altos y el Hospital decide no administrar metrotexate para finalizar con el embarazo extrauterino.

El Hospital público Infanta Cristina de Parla (dependiente del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid) informa que la decisión es intervenir, realizar una laparoscopia exploradora, para terminar con el embarazo extrauterino (pero no para interrumpir el embarazo intrauterino. Este hecho se puede objetivar con las hojas de consentimiento informado que se le entregan a la paciente y que se corresponden con consentimiento informado para laparoscopia diagnóstica y quirúrgica (folios 44 y 45 del expediente administrativo) y en los folios 73 y 74 del expediente administrativo consta el consentimiento informado para tratamiento quirúrgico de embarazo ectópico y comparando ambos se objetiva grandes diferencias) y cerrar trompas -salpinguectomía bilateral- (evitar nuevos embarazos extrauterinos)..

Se decide realizar laparoscopia exploradora de cavidad abdominal y eventual tratamiento con salpinguectomía bilateral, dados los antecedentes de la paciente de obstrucción tubárica izquierda.

Mantenida conversación entre los facultativos del Hospital público Infanta Cristina de Parla con la paciente y el esposo de ésta, éstos son informados de que se realizará la laparoscopia para descartar embarazo en trompa. Si se confirma, se extirpa la trompa, si no se sella la trompa para evitar futuros embarazos extrauterinos. Si no se halla nada, se finalizará la intervención. Explícitamente se informó a la paciente y a su esposo que el útero no se tocará en la intervención.

Ese mismo día 14 de junio de 2009, Doña Eugenia es intervenida quirúrgicamente por laparoscopia. Durante la intervención de laparoscopia, esta fue transformada en laparotomía. Desconocemos el motivo de por qué la se transforma en laparotomía porque en los informes obrantes en el expediente administrativo existen contradicciones. Así, en el folio 40 del expediente administrativo se dice que la laparoscopia se reconvirtió en laparotomía debido a dificultades técnicas, y en el folio 23 del expediente administrativo, se indica que el motivo por el que se transformó en laparotomía se debió a los hallazgos quirúrgicos que hacían sospechar de la je una estructura abdominal.

Ignoramos cuáles son las supuestas dificultades técnicas surgidas puesto que no existe informe de hoja de quirófano en el expediente administrativo facilitado, a pesar de que dicha hoja fue requerida por esta parte en reiteradas ocasiones. Tampoco sabemos qué estructura abdominal se sospechó rota. Véase al respecto el folio 126 del expediente administrativo donde consta el Informe donde se hace referencia a la intervención de laparoscopia. El citado informe no objetiva gestación ectópica macroscópica en órganos genitales internos. Además, le realizan a la paciente la extirpación de la trompa derecha y remisión a anatomía patológica. La extirpación se realiza sin existir embarazo extrauterino dado que la anatomía patología así lo confirma (folio 48 del expediente administrativo), con lo cual se objetiva una mala praxis ya que el informe de histopatología no objetiva ninguna lesión o daño en la misma. Por tanto, la trompa fue extirpada de forma negligente, sin tener el consentimiento de la paciente y sin causa objetivada.

Además, se le extirpa pequeño quiste de ovario derecho, que se envía a anatomía patológica, y se solicita a cirujanos de guardia ayuda para explorar cavidad abdominal, sin encontrarse gestación ectópica. No existe informe del Cirujano General que intervino, no indicándose quién fue y si emitió informe de cirugía como es obligado.

Finalmente, se le practicó legrado diagnóstico, donde existe dilatación con tallos de Hegar hasta número 10 y se obtiene escaso material que se envía a anatomía patológica. Es importante destacar que ante la no localización de la gestación mediante cirugía y considerando la evolución de la BHCG sérica, se determina que se trata de una gestación no viable y se realiza legrado diagnóstico pero no consta en ningún informe que Doña Eugenia y su esposo fuesen informados de ese embarazo no viable. Además, no existe consentimiento informado de la paciente ni de su marido que permitiera la realización del legrado.

Es importante en este punto, referimos al consentimiento informado de la paciente respecto de las intervenciones quirúrgicas a que fue sometida. En el expediente administrativo se incluyen dos documentos rubricados como 'consentimiento informado', si bien esos documentos no son válidos para entender que se ha otorgado tal consentimiento puesto que no es un consentimiento informado adecuado que permita conocer a la paciente los riesgos de la intervención, las fases por las que ésta transcurrirá y en definitiva, sólo aporta una información genérica, tratándose de un consentimiento formulario tipo. En este sentido tiene dicho la jurisprudencia y, en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2006 (Ponente Sr. Seijas Quintana) que estos documentos tipo o documentos genéricos de consentimiento informado 'son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente, pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y posibles alternativas terapéuticas (...). Se trata de simples y escuetos formularios, más próximos a un mero acto administrativo que médico (...). Tampoco se hace mención particularizada de la situación médica del enfermo, ni concreción de los riesgos y posibles complicaciones de un tratamiento que no tenía carácter de urgencia urgencia y al que podía renunciar'.

En los documentos de consentimiento informado que constan en el expediente administrativo, no aparece para nada indicado en los mismos la posibilidad de realizar un legrado intrauterino, algo que necesariamente debe costar dadas las condiciones de la paciente puesto que con el legrado se terminaba con la posibilidad de seguir con el embarazo intrauterino. No hay constancia en el expediente administrativo de que la paciente fuese informada de la posibilidad de realizar el legrado intrauterino, al igual que tampoco fue formada de las posibilidades de seguir con la gestación hasta ver si se producía el aborto, máxime si le implantaron dos embriones. Tampoco hay constancia de que la paciente fuese informada de un embarazo no viable en dicho consentimiento, algo que debe figurar necesariamente.

La realización de un legrado uterino en una paciente embarazada con una vesícula gestacional produce un aborto normalmente en el mismo momento, algo que en nuestro caso ocurrió días más tarde. Luego podemos afirmar que dicho legrado es el responsable de la pérdida de la vesícula germinal (aborto) y al menos responsable de una pérdida de oportunidad de la paciente de seguir con su embarazo.

7º.- El día 15 de junio de 2009 disminuyó los niveles de BGCHC a 5789,60 U/L. El día 16 de junio de 2009, los niveles de BHGC suben a 9190.20 U/L, según informe de alta. Se realiza ecografía y se encuentra una vesícula embrionaria de 12x14 mm con vesícula vitelina de 3.8 mm.

El día 17 de junio de 2009, los niveles de BHGC suben a 10677.00 U/L y el día 18 de junio de 2009 tales niveles son de 11994.20 U/L.

8º.- El día 18 de junio de 2009, comienza el sangrado vaginal al mediodía.

Se realiza una ecografía TV, donde se visualiza vesícula intraútero con embrión de crl de 2.7 mm, se intuye latido cardíaco.

El día 19 de junio de 2009, Doña Eugenia sigue con el sangrado. Se realiza una ecografía donde se aprecia vesícula embrionaria alargada de reloj y posibles ecos embrionarios. No dan resultados de BHGC.

Ese día 19 de junio de 2009 le realizaron dos ecografías, según anotaciones de enfermería del Hospital a las 17:33 'Se la llevan a primera hora de la tarde para realizar ecografía. Posteriormente realizan otra '. Sin embargo, no constan en el expediente administrativo las imágenes de las ecografías de los días 18 y 19 de Junio de 2009. Ya solicitamos estas ecografías en reiteradas ocasiones, como consta en el expediente administrativo y no nos fueron entregadas.

9º.- El día 21 de junio de 2009 se practica una nueva ecografía sin verse ya la vesícula. Se repite con otro aparato y no se aprecia nada. Sobre las 16:00 horas, Doña Eugenia expulsa la vesícula gestacional pero no se envía a anatomía patológica. No hay constancia de haber realizado estudio de anatomía patológica de los tejidos y hemorragia para confirmar el aborto.

La enfermería del Hospital Público a las 10:24 horas anota 'Se realiza ECO: Compatible con aborto completo '. Pruebas hospitalarias complementarias: 'ECO TV: Utero en AVE regular, no se evidencia vesícula gestacional que se objetivaba en ecos previas'. 'Compatible con aborto completo'.

Partiendo de los hechos expuestos se denuncia que la asistencia sanitaria que le fue prestada ha sido deficiente y que como consecuencia de ella se ha privado a la recurrente de seguir con una gestación uterina deseada. Añade que la interrupción de la gestación uterina como consecuencia del legrado realizado se efectuó sin el consentimiento de los padres y sin tener datos objetivos para confirmar que la vesícula germinal intrauterina no era viable y que se le ha extirpado una trompa uterina sin causa médica que lo justifique.

Por todo ello concluye que concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para el éxito de la acción ejercitada, reclamando una indemnización cifrada en 92.880,89 euros, que desglosa del siguiente modo:

-Pérdida de embrión bajo circunstancias especiales de tratamiento de fertilidad previo: 13.209,53 euros.

-Extirpación de trompa uterina sin justificación y sin consentimiento: 8.615,30 euros.

-Trastorno de estrés postraumático: valorado en 3 puntos, 2.292,51 euros.

-Cicatriz de laparotomía:1.491,30 euros.

-Días de hospitalización:10 días, 660 euros.

-Días impeditivos:93 días, 4990,38 euros.

-Factor de corrección: 10%

-Perjuicios económicos por los gastos realizados en Clíniva IVO para conseguir el embarazo: 8.495,97 euros.

-Daño moral: 50.000 euros.

Para acreditar sus manifestaciones y fundamentar su pretensión acompaña informe emitido por el Doctor Don Benedicto , especialista en ginecología y Obstetricia.

SEGUNDO.- La Administración sostiene que en el caso examinado no concurren los presupuestos exigidos legal y jurisprudencialmente para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid. Que no ha quedado debidamente acreditada la necesaria relación causal entre acto y resultado lesivo, ni existe tampoco daño antijurídico y que como la asistencia sanitaria prestada a la Sra. Eugenia se ajustó en todo momento a la Lex Artis.

La representación procesal de demandada QBE INSURANCE EUROPE LIMITED SUC. ESPAÑA insta igualmente la desestimación del recurso interpuesto aduciendo, en esencia, que no concurren los requisitos necesarios para poder exigir la responsabilidad patrimonial a la administración sanitaria porque la asistencia prestada a la recurrente fue correcta , acompañando para fundamentar sus manifestaciones informe pericial realizado por la doctora Doña Encarnacion , también especialista en ginecología y Obstetricia.

Por lo demás, se opone a la indemnización solicitada por la recurrente y , a meros efectos dialécticos, cuantifica aquella en 7.305,68 euros, por 30 días impeditivos a razón de 53,20 euros día; por pérdida tubárica, 3.941,55 euros, más un 10% por perjuicio económico, y por perjuicio estético 719,18 euros, de acuerdo con el informe sobre valoración del daño emitido por la Doctora Josefina .

TERCERO.-La responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base, además de en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , de modo específico, en el art. 106.2 CE , que señala que 'los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'; en el artículo 139. 1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

La jurisprudencia ha precisado que, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: 1) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. 2) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. 3) Ausencia de fuerza mayor. 4) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta. 5) Reclamación en el plazo de un año desde el evento dañoso o desde su manifestación.

También debe destacarse que según jurisprudencia consolidada esta responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (por todas SSTS, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999 ), aunque, como se expone en esta última, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Por lo que se refiere a las características del daño causado, además de ser, como ya se ha expuesto, efectivo, evaluable económicamente e individualizado, sólo son las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose también por la jurisprudencia; 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' ( SSTS de 31 de octubre de 2000 y 30 de octubre de 2003 ).

La reciente STS 793/2009, de 23 de febrero , se refiere en concreto a la responsabilidad patrimonial en el ámbito de las actuaciones médicas. Después de señalar que la responsabilidad de las Administraciones Públicas es de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (con cita de otras SSTS como las de 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º), refiere que, 'en el ámbito de las prestaciones médicas, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso ( sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º))'.

Continúa señalando que el art. 43.1 CE reconoce el derecho a la protección de su salud, que debe concretarse en el derecho a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas ( arts. 1 , 6.1.4º de la Ley General de Sanidad y 38.1.a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social EDL1994/16443 ) con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( art. 141.1 Ley 30/1992 ).

Pues bien, constituye jurisprudencia consolidada que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005 , la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa; en el mismo sentido la sentencia de 7 de septiembre de 2005 , entre otras muchas. En materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, a la que la alude la jurisprudencia ( SS. 20-9-2005 , 4-7-2007 y 2-11-2007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica.

CUARTO.- En el caso examinado afirma la parte la actora que procede la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración al concurrir todos los requisitos que son necesario para ello. Sostiene que la deficiente asistencia prestada al paciente determina infracción de lex artis

Para acreditar sus manifestaciones y fundamentar sus pretensiones presenta informe emitido por el Doctor Don Benedicto , en el que se realiza, en primer lugar, un resumen de la historia clínica. A continuación , bajo el epígrafe ' Consentimientos informados' se expone lo siguiente:

'PARA LAPAROSCOPIA DIAGNÓSTICA Y QUIRURGICA., en la que expresamente consta que se puede reconvertir en laparotomía.

Consentimiento firmado el 14-06-2009.

En dicho consentimiento no consta para nada la posibilidad de tener que realizar un legrado intrauterino, algo que estimo debía constar dadas las condiciones de la paciente, dado que con el legrado se terminaba con la posibilidad de seguir con el embarazo intrauterino.

No hay constancia de que la paciente fuese informada de esa posibilidad y de las posibilidades de seguir con la gestación hasta ver si se producía el aborto, más si se le implantaron 2 embriones. No hay constancia de que la paciente fuese informada de un embarazo no viable en dicho consentimiento, algo que estimo debería constar.

La realización de un legrado uterino en una paciente embarazada con una vesícula gestacional, produce un aborto normalmente en el mismo momento, algo que en nuestro caso no ocurre de inmediato pero si días más tarde. Luego podemos afirmar que dicho legrado es con toda probabilidad el responsable de la pérdida de la vesícula germinal (aborto), y al menos responsable de una pérdida de oportunidad de la paciente de seguir con su embarazo.

LUEGO ESTAMOS ANTE UN EMBARAZO DE LOCALIZACION INTRAUTERINA (CONFIRMADO) Y OTRO POTS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998 días y alcanzan un máximo valor de 50000-100000 UI/l a las 8-10 semanas de gestación. El ritmo de aumento se ralentiza de manera gradual conforme aumenta la edad gestacional y las cifras de beta HCG. Pero el modelo es básicamente lineal entre las 2-4 semanas después de la evolución.

En un embarazo intrauterino que progresa con normalidad, las concentraciones de beta HCG deberían aumentar al menos un 66% cada 48 horas en caso de cifras inferiores a 10.000 Ul/l (solo un 3-10% de embarazos normales no muestran este patrón).

En nuestro caso tenemos:

8-06-2009 1.536,20 U/l.

10-06-2009 3.121,20 U/l.

12-06-2009 5.556 U/l.

14-06-2009 8.150 U/l..

Estos datos objetivan una evolución dentro de la normalidad de un embarazo en curso que progresa adecuadamente.

No tenemos datos sobre los niveles de progesterona sérica, dado que la probabiIidad de un embarazo intrauterino viable aumenta con la concentración con de progesterona. Cifras superiores a 20 ng/ml prácticamente indican un embarazo intrauterino normal. Cifras de 5 ng/ml o menores indican, casi siempre, una gestación no viable que puede ser ectópica o intrauterina. No consta que se realizase determinación de progesterona sérica.

EN CUANTO A LAS ECOGRAFÍAS NO SABEMOS CUAL HA SIDO EL ECOGRAFO UTILIZADO, los transductores modernos de alta frecuencia (mayor de 5 MHz) pueden detectar un saco gestacional antes que las sondas de frecuencia inferior más antiguas.

La ecografia doppler pulsado Y en color mejora la precisión diagnóstica en cuanto a distinguir un pequeño saco gestacional intrauterino del 'pseudosaco' (sangre en cavidad uterina) que se encuentra en un 10% de mujeres con embarazo ectópico. Los cambios vasculares locales que se asocian a un saco gestacional auténtico son útiles para diferenciarlos. LOS PULSOS VASCULARES Y LA VELOCIDAD DE FLUJO ARTERIAL AUMENTAN EN UN EMBARAZO INTRAUTERINO INICIAL. El grado de flujo arterial peritrofoblástico se correlaciona con el tamaño del saco gestacional y las concentraciones séricas beta HCG.

De acuerdo con la revisión de Lancet sobre embarazo ectópico el

legrado uterino puede ser llevado a cabo con seguridad una vez que se ha confirmado una gestación inviable, con niveles séricos de progesterona

inferiores o iguales a 15.9 nM o la ausencia de un aumento de BHCG en 48 horas.

SE RECOMIENDA EL LEGRADO UTERINO ANTES DEL DIAGNOSTICO Y TRATAMIENTO DE UN EMBARAZO ECTOPICO CUANDO PUEDE DESCARTARSE CON CERTEZA UNA GESTACION INTRAUTRAUTERINA VIABLE (algo que no consta en la historia).

EN NUESTRO CASO NO TENEMOS DATOS QUE INDIQUEN QUE ERA UNA GESTACION INVIABLE. ALGO QUE SIEMPRE DEBE CONFIRMARSE.

A su vez se objetiva que ha sido extirpada la trompa derecha sin que existan tos que justifiquen dicha medida, dado que la anatomía patológica descarta una implantación a dicho nivel ni otra patología asociada que justificase su extirpación'

Después se consignan las siguientes consideraciones médico-legales y forenses:

'1ª.- DEL ESTUDIO DE LA DOCUMENTACIÓN APORTADA EN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO NO EXISTEN DATOS OBJETIVOS, QUE DEMUESTREN CON CERTEZA UNA GESTACION INTRAUTERINA INVIABLE, EXISTIENDO DATOS DE VIABILIDAD (NIVELES DE BHCG) (ECO 18-06-2009 intuye Latido cardiaco +).

2ª.- EL LEGRADO UTERINO NO SERÁ UTILIZADO DE RUTINA EN EL SEGUIMIENTO DE LAS GESTACIONES DE LOCALIZACION DESCONOCIDA PARA DISTINGUIR ENTRE GESTACIONES ECTÓPICAS O ABORTOS, POR EL RIESGO POTENCIAL DE TERMINAR CON GESTACIONES INCIPIENTES VIABLES. Más en nuestra paciente en la que se habían implantado dos embriones y había sospechas ciertas de posible embarazo intrauterino.

3ª.- NO HAY CONSTANCIA DE QUE A LOS PADRES SE LES INFORMASE DE LA NO VIABILIDAD DEL EMBARAZO INTRAUTERINO Y DE LOS RIESGOS CON SEGUIR EN CONDUCTA EXPECTANTE CON EL MISMO, NO HAN PODIDO TOMAR DECISIÓN SOBRE SI ESPERAR O REALIZAR EL LEGRADO. El 14/06/09 antes de la intervención la paciente mostró al cirujano su decisión de no intervenir bajo ningún concepto en el interior del útero.

4ª.- LEGRADO QUE A SU VEZ SE HIZO DE FORMA DEFICIENTE DADO QUE NO LOGRO EXTRAER LA VESICULA GESTACIONAL.NO SABEMOS COMO FUE REALIZADO EL LEGRADO, NO HAY DATOS DE LA TÉCNICA EMPLEADA.

5ª.-HAY UNA LAGUNA INFORMATIVA EN CUANTO A QUE PASO EN LA INTERVENCION QUIRURGICA DE 14-06-2009, DE LOS MOTIVOS POR LOS CUALES SE RECONVIERTE EN LAPAROTOMIA (HAY CONTRADICCIONES EN LOS INFORMES), QUE FUE LO QUE PASO EN LA MISMA, QUE CIRUJANO GENERAL INTERVINO (CUAL FUE EL MOTIVO DE LLAMARLE, NO HAY HOJA QUIRURGICA DEL MISMO), LAGUNA QUE PARECE NO ES TAL EN EL INFORME DE LA INSPECTORA, QUE PARECE QUE SI QUE HA PODIDO TENER ACCESO A DICHA INFORMACIÓN.

5ª.- LUEGO NO HAY CONSTANCIA EN LA HISTORIA DE LAS ANOTACIONES REALIZADAS EN EL CUADERNO DE QUIRÓFANO, HOJA DE INTERVENCIÓN NI CONSTANCIA GRAFICA DE LAS ECOGRAFÍAS REALIZADAS A PARTIR DEL DIA 18. LA FALTA DE ESTA INFORMACIÓN HACE MÁS QUE ENTORPECER EL CONOCIMIENTO DE LA REALIDAD, SIENDO CLAVES EN LA DETERMINACIÓN DE LA NORMO O MALA PRAXIS ASISTENCIAL.

6ª.- SE LE HA EXTIRPADO LA TROMPA UTERINA DERECHA A LA PACIENTE SIN QUE CONSTE CUAL HA SIDO EL MOTIVO, DADO QUE LA PATOLOGIA NOS DICE QUE ERA UNA TROMPA NORMAL'.

En el epígrafe 'Valoración del daño' se expone lo siguiente:

'Pérdida de embrión (feto) bajo circunstancias especiales de tratamiento de fertilidad previo, con deseo intenso de los padres y con grandes dificultades para nuevo embarazo.

Daño moral importante en lo que respecta a la trasgresión de la vida normal, de la pérdida de la alegría y bienestar tras la realización de los implantes.

Estimo puede ser indemnizado por analogía a lo recogido en la Ley 34/2003 como embarazada con pérdida de feto a consecuencia de accidente, primer hijo y antes de tercer mes.

Perjuicio económico en cuanto a que lo gastado para conseguir el embarazo deseado en clínica IVI se ha perdido, todo ha fracasado tras el legrado no consentido. LO ACREDITADO.

Extirpación de trompa uterina derecha sin justificación determinada, y sin consentimiento para la misma para la misma. Conociendo de la nula funcionalidad de la trompa izquierda. Por analogía, dado que dicha secuela no esta en el baremo, como extirpaciones de otras estructuras corporales: 10 PUNTOS.

Trastorno de estrés postraumático: 3 puntos.

En cuanto al tiempo de prolongación de la hospitalización y de incapacidad total estimo:

DIAS DE HOSPITALIZACION= 10 DIAS.

DIAS IMPEDITIVOS= 103 DÍAS'

Y finalmente se sientan las siguientes conclusiones:

'1ª.- ESTIMO QUE HAY DATOS SUFICIENTES PARA OBJETIVAR' QUE LA ASISTENCIA PRESTADA A LA PACIENTE HA SIDO DEFICIENTE Y COMO CONSECUENCIA DE LA MISMA SE HA PRIVADO A LA PACIENTE DE LA POSIBILIDAD DE SEGUIR CON UNA GESTACION INTRAUTERINA DESEADA.

2ª.- LA INTERRUPCION DE DICHA GESTACION INTRAUTERINA SE REALIZÓ SIN CONSENTIMIENTO DE LOS PADRES Y SIN PODER TENER DATOS OBJETIVOS PARA CONFIRMAR QUE LA VESICULA GERMINAL INTRAUTERINA NO ERA VIABLE EN EL MOMENTO DEL LEGRADO.

3ª.- TODO EL ESFUERZO REALIZADO PARA CONSEGUIR UN EMBARAZO SE HA PERDIDO, SE HA INDUCIDO UN ABORTO EN ESTE CASO AUN MAS TRAUMÁTICO POR LOS ESFUERZOS Y DESEOS DE LOS PADREES POR CONSEGUIR UNA GESTACIÓN.

4ª.- SE LE HA EXTIRPADO UNA TROMPA UTERINA A LA PACIENTE SIN CAUSA MEDICA ACREDITADA QUE LA JUSTIFIQUE.'

QUINTO.Por su parte, la representación procesal de QBE INSURANCE EUROPE LIMITED SUC. ESPAÑA presenta informe pericial realizado por Doña, Encarnacion , también especialista en ginecología y Obstetricia.

También en este informe se realiza un resumen de la historia clínica , consideraciones médico-periciales sobre el caso, para sentar a continuación , las siguientes conclusiones generales:

'1.- Dña. Eugenia es una paciente que ingresa en el Hospital Infanta con el diagnóstico de sospecha de embarazo ectópico, a tal diagnóstico se llega tras un periodo de valoración clínica y analítica de varios días, utilizando todos los medios de los que el Hospital dispone para ello, se realizan valoraciones analíticas cada 48 horas junto a ecografías de alta resolución, y todas hacen , sospechar en la presencia de un embarazo ectópico.

2.- La paciente presenta además un cuadro de hiperestimulación ovárica moderada lo que agrava la sintomatología de la paciente y dificulta además el diagnóstico de la patología que presenta al alterar los valores analíticos y las pruebas de imagen como la ecografía.

3.- Dado que la paciente presenta alteración en la analítica compatible con disfunción hepática se decide ante la sospecha de E Ectópico realizar tratamiento quirúrgico, por lo que se realiza Laparoscopia que después se reconvierte en Laparotomía, la paciente es informada en todo el momento de la sospecha clínica y accede a través del documento de consentimiento informado a la realización de la intervención quirúrgica.

4.- Las complicaciones que conlleva la rotura de un embarazo ectópico son tan graves que el tratamiento quirúrgico, dado que el tratamiento médico estaba contraindicado, esta plenamente justificado, por lo tanto no se objetiva en este caso datos que hagan pensar en una mala praxis.

5.- La realización del legrado uterino durante el acto quirúrgico se puede justificar e reduciría el riesgo de sangrado en los días posteriores, evitando así una 5,nplicacián para la paciente, y además permitiría completar el diagnóstico clínico que padece la paciente. En ningún caso, puesto que el resultado del mismo demuestra la ausencia de vellosidades coriales, es decir la presencia de compatibles con embarazo, es la causa del aborto que posteriormente ó la paciente'.

Por su parte la doctora Josefina en su informe, en el epígrafe ' valoración del daño corporal' se consigna lo siguiente:

' Secuelas

1ª) Pérdida de trampa uterina

La valoración de una secuela debe hacerse de forma concreta según las circunstancias de cada paciente. En este caso, independientemente de que en el baremo por el que se reclama, esta secuela no existe y se ha estimado por analogía, existen dos circunstancias que condicionan su valoración:

a)-utilidad previa de la trompa extirpada en esta paciente según antecedentes de infertilidad

b)-utilidad futura de la trompa extirpada que es lo que hace que en teoría se valore como pérdida.

a) Utilidad previa: Respecto a sus antecedentes de infertilidad no se ha aportado documentación clínica del centro privado donde fue tratada de la misma ni el perito de la paciente menciona nada al respecto en su informe, pero la paciente tenía como antecedentes patológicos ginecológicos/obstétricos, ovarios poliquísticos, aborto en 2006 y tratamiento de infertilidad con transferencia de dos embriones en mayo del 2009.

En esta paciente con antecedentes de Síndrome de ovarios poliquisticos, ha quedado evidenciado que la trompa izquierda estaba anulada y en la trompa derecha es donde se podía sospechar la presencia de embarazo ectópico por la imagen apreciada en la ecografía. El hecho de que después no se demostrara su existencia tras la extirpación no implica el que la trompa estuviera sana dado que el estudio macroscópico y microscópico de la trompa no descarta trastornos funcionales que afectan a su movilidad que son causa de infertilidad o de embarazo ectópico.

Lo que queda perfectamente claro es que la paciente consiguió su embarazo de forma no natural mediante fecundación in vitro lo que pone en cuestión la utilidad de su trompa derecha que era la única en principio permeable y la posibilidad de embarazarse en un futuro de forma natural.

b) Utilidad futura: Respecto a la salpinguectomía por la que se reclama como secuela.

A criterio de esta perito y en este caso en concreto por las circunstancias de la paciente, se considera que la extirpación de la trompa no se debería considerar como perjuicio por su nula repercusión funcional en la práctica de este caso y no como se está reclamando, según teoría de su funcionalidad.

Teniendo en cuenta que para la función para la que está destinada la trompa, en este caso no era útil y para el resultado que se quería obtener (embarazo) su extirpación es más útil que su persistencia, de estimarse en alguna puntuación por la pérdida objetiva de la misma debería considerarse en 1 punto.

Tiempo de Sanidad

La paciente hubiera precisado ingreso igualmente para estudio del dolor abdominal por el que acudió al hospital teniendo en cuenta sus antecedentes y también hubiera necesitado tiempo de reposo ante cualquier anomalía en la evolución del embarazo.

No obstante de proceder la reclamación, se consideraría el periodo de hospitalización de l0 días durante el que permaneció ingresada desde el 12-6-09 al 23-6-09: 10 días de ingreso hospitalario. El periodo que se acredita de baja laboral mediante partes de baja desde el 9- 6-09 al 22-7-09, se encuentra justificado como impeditivo en base alr diagnóstico de aborto y recuperación de laparotomía, siendo el mismo el correspondiente desde el alta hospitalaria el día 23-6-09 al alta laboral el 22-7-09: 30 días impeditivos.

Otros perjuicios

Tanto en el informe de Inspección como en el efectuado por especialista en Ginecología se ha descartado la pérdida de embrión intrauterino viable como consecuencia del legrado diagnóstico efectuado a la paciente. Por ser éste probablemente incompleto y no evidenciarse restos fetales en el análisis anatomopatológico del mismo, se descarta la posibilidad de que en dicho legrado se produjera el aborto.

En ambos informes se considera que la causa del aborto era su inviabilidad en base a los datos analíticos hormonales que se evidenciaron en su evolución y así queda constatado en la ausencia de restos celulares fetales en el estudio anatomopatológico realizado.

Por tanto no se considera justificada la reclamación en este punto.

No obstante si lo que se está argumentando y poniendo en duda es la necesidad de la cirugía que se le realizó como tratamiento del embarazo ectópico, hay que decir que de no haber tenido las transaminasas altas, hubiera era sido tratada con Methrotexate que hubiera provocado el mismo resultado de aborto terapeútico.'

Por último, se sientan las siguientes conclusiones:

'Estudiada la documentación aportada sobre la asistencia prestada a Dña. Eugenia en Hospital Infanta Cristina por gestación con resultado de aborto, en caso de que procediera la reclamación por praxis inadecuada, se considera sobre el daño producido a la paciente lo siguiente:

-Secuelas: no se considera justificada la secuela reclamada por salpinguectomía por ser esta necesaria para estudio y tratamiento de posible embarazo ectópico y por las circunstancias concretas de no utilidad en esta paciente. De considerarse su procedencia debería estimarse la mínima puntuación de 1 punto.

-Tiempo de sanidad: 10 días de ingreso hospitalario y 30 días impeditivos (según los partes de baja y alta aportados)

-Otros periuicios: la pérdida de posibilidad de gestación viable como consecuencia del tratamiento realizado no es tal puesto que ha quedado constatado en el estudio anatomopatológico que en el legrado no existían células compatibles con embarazo y por tanto el aborto que se produjo días después no fue consecuencia del mismo sino por ser inviable'.

SEXTO.Por lo demás debemos tomar en consideración el Informe emitido por la Inspección Médica, obrante en el expediente administrativo, en el que se consignan los siguientes hechos resultantes de la historia clínica, que finalmente se resumen en los siguientes puntos:

La evolución normal de la B-hCG muestra que la Sra. Eugenia presentaba un embarazo inviable desde el día 12/06/09.

Una evolución anormal de la B-hCG indica inviabilidad pero no discrimina entre gestación intra/extrautero. La paciente fue diagnosticada de embarazo ectópico, diagnóstico inexacto como acreditó el estuido histológico tras la laparoscopia-laparatomía abdominal. En este hecho intervino directamente la ausencia de hallazgos ecográficos de gestación intraútero que, sin embargo, existía. Hay muchos factores que pueden impedir la visualización del saco gestacional, tales, como útero en retroversión, obesidad materna o experiencia limitada del ecografista.

Debido a una incorrecta ejecución, saco gestacional y embrión se detectaron intraútero dos días después de la realización del legrado.

El aborto vino motivado por la inviabilidad de la gestación.

La paciente presentaba un SHO severo muy evidente desde el 10/06/09. No es sino dos días depués de la intervención (16/06/09) que se valoraron la clínica y los datos analíticos y fue diagnosticada. Se administró el tratamiento adecuado que resolvió el cuadro en unos días.

Por ello se afirma que la asistencia prestada a la paciente no se ajustó a la lex artis.

SEPTIMO.- Por cuanto se refiere a los consentimientos informados, obran en el expediente administrativo el consentimiento para laparoscopia diagnóstica y quirúrgica ( folio 44) en el que se hace constar lo siguiente:

' El tratamiento quirúrgico dependerá de los hallazgos intraoperatorios, pudiendo ser sometida a salpinguectomía unilateral por gestación ectópica o bilateral dados los antecedentes de la paciente.

Si en el momento del acto quirúrgico, por surgir algún imprevisto o porque tras la inspección laparoscópica cuidadosa se observen condiciones que requieran la reconversión de la laparoscopia hacia la cirugía tradicional abierta (laparotomía) estoy de acuerdo en que esta se realice, así como que el equipo médico pueda variar la técnica quirúrgica programada.

Por mi situación actual, el médico me ha explicado que pueden aumentar o aparecer riesos o complicaciones.'

Y consentimiento informado para tratamiento quirúrgico del embarazo ectópico, en el que se indica que :

'Me ha explicado que según los datos clínicos, ecográficos y analíticos se ha llegado a la conclusión de que padezco un embarazo ectópico. Dicho proceso consiste en la implantación de un embarazo fuera de su lugar natural, que es el útero (el lugar más frecuente de implantación ectópica son las trompas de Falopio, pero también puede ocurrir en el ovario, cuello y/o cuerno uterino y abdomen).

Esta situación puede comprometer mi salud y se plantean diferentes tratamientos:

1. Existen dos alternativas:

- Apertura de la trompa y extracción del embarazo, conservando la trompa (tratamiento quirúrgico conservador).

- Extirpación de la trompa dañada (tratamiento radical).

2. La decisión entra una forma u otra, muchas veces sólo se podrá tomar en el transcurso de la cirugía al visualizar el estado de la trompa. La trompa deberá ser extirpada si se encuentra rota o en otros circunstancias de deterioro, adherencias, antecedente de otro ectópico en esa trompa, etc.. por el alto riesgo que conlleva su conservación. También servirá en la decisión el deseo de nuevos embarazos, así como la existencia de una sola trompa.

3. El riesgo de aparición de un nuevo embarazo ectópico tras cirugía conservadora es aproximadamente de un 15% aunque la extirpación de la trompa no evita la probabilidad de un nuevo ectópico en la otra trompa.

4. El tratamiento conservador requerirá un posterior seguimiento con beta-HCG en sangre materna hasta su negativización, si ésta no se produce o el ritmo de descenso no es el adecuado se podrá recurrir al uso de methotrexate o, si fuera necesario a una nueva cirugía.

5. La cirugía puede ser realizada por laparoscopia o laparotomía. Ambas formas pueden tener complicaciones como infecciones, hematomas, lesiones viscerales y vasculares, etc...'

No aparece, sin embargo, el consentimiento informado para la realización del legrado uterino y esta omisión de información integra una vulneración de la lex artis ad hoc.

Debemos traer a colocación la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la exigencia del consentimiento informado establecido en el artículo 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad , que recuerda que el apartado quinto del art. 10 de la Ley General de Sanidad de 1986 , dispone que todo paciente tiene derecho 'a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento'. Y el apartado sexto del mismo precepto legal da derecho al paciente' a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para cualquier intervención'. De esta necesidad de consentimiento informado quedan exceptuados varios supuestos (riesgo para la salud pública, incapacidad del paciente, y urgencia), que no son relevantes para la resolución del presente asunto. Ello significa que toda intervención quirúrgica exige el previo consentimiento informado , lo que presupone poner al corriente al paciente -o a quien pueda dar el consentimiento por él- de las características y alcance de la operación proyectada. No basta, así, que haya consentimiento, sino que éste ha de ser informado y, por consiguiente, suficientemente preciso y detallado.

En materia de información al paciente, las Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre y 4 de diciembre de 2009 , 10 y 23 de octubre de 2007 , 26 de febrero y 26 de marzo de 2002 , consideran que 'el defecto del consentimiento informado como incumplimiento de la lex artis revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, para acto seguido sostener que para apreciar la responsabilidad 'obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado'.

Del mismo modo, la STS de 12 de enero de 2001, también dictada por la Sala primera del TS, nos dice que 'Ciertamente que la iluminación y el esclarecimiento, a través de la información del médico que para el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su art. 10.1, pero sobre todo, en la libertad, que se ocupan en el art. 1.1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se le presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, Sentencias del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de junio , en el art. 9.2, en el 10.1 y, además en los Pactos Internacionales como la Declaración internacional de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, principalmente en su Preámbulo y artículos 12 , 18 , 20 , 25 , 28 y 29, el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, en sus artículos 3 , 4 , 5 , 8 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 16 de diciembre de 1966, en sus artículos 1, 3, 5, 8, 9 y 10. El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizadas en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo. Regulado por la Ley General de Sanidad, y actualmente también en el Convenio Internacional para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina y que ha pasado a ser derecho interno español por su publicación en el BOE forma parte de la actuación sanitaria practicada con seres libres y autónomos'.

El TS (Ss. 1/febrero/2008 , o 23/octubre/2007 , por todas) ha afirmado que la exigencia de este consentimiento informado 'viene estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas', añadiendo que 'Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-- sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

OCTAVO.- Por lo demás, examinado el contenido de los informes obrantes en las actuaciones conforme a las reglas de la sana crítica, podemos concluir que la atención sanitaria prestada a la recurrente no fue tampoco ajustada a la lex artis ad hoc por cuanto se le extirpo la trompa de falopio izquierda sin que se hubiere acreditado la causa que lo justificara, y en concreto, la existencia de un embarazo ectópico.

NOVENO.-Aplicando carácter orientativo el baremo acompañante de la ley 34/2003, sobre responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor, vigente para el año 2013, la Sala (Sección 10) estima procedente fijar en 53.420 euros, la indemnización, actualizada a la fecha de la presente Resolución, que ha de satisfacer la parte demandada a la recurrente por las secuelas derivadas de la asistencia sanitaria que le ha sido dispensada, desglosada del siguiente modo:

-Por extirpación de la trompa izquierda, 25 puntos ( 35.188,25 euros ) , 716,3 por días 10 días de ingreso hospitalario y 1747,2 euros por 30 días impeditivos, más el 10% de dichas cantidades por perjuicio económico , y 12.000 euros por falta de consentimiento informado para la realización de legrado uterino.

No reconocemos indemnización por los gastos realizados para la consecución del embarazo puesto que el hecho de que éste llegara a término es una circunstancia incierta siempre. Tampoco por perjuicio estético por cicatriz dado que el consentimiento informado para laparoscopia preveía que ésta se convirtiera en laparotomía, que necesariamente llevaba consigo la existencia de cicatrices. Los daños morales están comprendidos en la indemnización reconocida por la secuela de pérdida de una trompa y por último, no ha quedado acreditado en las actuaciones que la recurrente haya sufrido un estrés postraumático que haya requerido asistencia médica.

DECIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA no concurren motivos para hacer un pronunciamiento en materia de costas, según el tenor del art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Eugenia , representada por el procurador Don Jesús Aguilar España contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por ella presentada ante la Dirección General de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, debemos anular y anulamos la Resolución administrativa presunta recurrida , condenando a las demandadas a abonar a la actora una indemnización cifrada en 53.420 .euros, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la sala Tercera del Tribunal Supremo, el cual deberá ser preparado ante esta Sala dentro de los diez días siguientes al de su notificación .

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 10.04.14, de lo que, como Secretario, certifico.