Sentencia Administrativo Nº 259/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 795/2008 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 259/2013

En Palma de Mallorca a 19 de marzo de 2013.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª. Carmen Frigola Castillón

VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento n° 795/2008 seguido a instancia de CLUB MARÍTIMO DE MAHÓN representado por el Procurador Sr. D. Miguel Ferragut Rosselló y defendido por el Letrado D. Luis Saura Lluvia contra la AUTORIDAD PORTUARIA DE BALERAES representada y defendida por la Abogado del Estado Sra. Dª. María Dolores Ripoll Martínez de Bedoya. Y como codemandados la ASOCIACIÓN DE CLUBES NÁUTICOS DE BALEARES representada por el Procurador Sr. D. Xim Aguiló de Cáceres Planas y defendida por el Letrado Sr. D. Rafael Palmer Ramiro y la entidad TRAPSAYATES, S.L., representada por el Procurador Sr. D. Rafael Amengual Vaquer y defendida por la Letrada Sra. Dña. Amparo Zapico Fernández-Lanza.

A dichos autos se acumuló el procedimiento ordinario n° 169/2009 seguidos a instancia de la ASOCIACIÓN DE CLUBES NÁUTICOS DE BALEARS representada por el Procurador Sr. D. Xim Aguiló de Cáceres Planas y defendida por el Letrado Sr. D. Rafael Palmer Ramiro contra la AUTORIDAD PORTUARIA DE BALERAES representada y defendida por la Abogado del Estado Sra. Dª. María Dolores Ripoll Martínez de Bedoya y como codemandadas la entidad mercantil TRAPSAYATES, S.L. representada por el Procurador Sr. D Rafael Amengual Vaquer y defendida por la Letrado Sra. Dª. Amparo Zapico Fernández-Lanza.

Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares de 2 de octubre de 2008 y la Resolución de 22 de diciembre de 2008 del Presidente de la Autoridad Portuaria adjudicando el concurso EM 565 a la empresa Trapsayates S.L. de la gestión de los puestos de amarre en el Muelle de Levante entre Punta de Cala Figuera y Punta del Rellotge del Puerto de Mahón publicada en el BOE de 8 de enero de 2009..

La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Club Marítimo de Mahón interpuso recurso contencioso el 20 de octubre de 2008 que se registró al n° 795/2008 que tras requerimiento de subsanación siendo se admitió a trámite el 7 de noviembre de 2008 ordenándose la reclamación del expediente administrativo.

Igualmente el 5 de marzo de 2009 la ASOCIACIÓN DE CLUBES NÁUTICOS MARÍTIMOS interpuso recurso contencioso que se registró al n° 169/2009 que fue admitido a trámite en Providencia de fecha 19 de mayo de 2009 ordenándose la reclamación del expediente administrativo y se inició trámite de acumulación de este procedimiento al 795/2008 dada su conexión que finalizó por auto de 30 de septiembre de 2009 que acordó la acumulación de ambos procesos.

SEGUNDO: Tras varias completaciones se ordenó la formulación de la demanda al Club Marítimo de Mahón que al no presentarla motivó el dictado del auto de caducidad de 14 de abril de 2010 rehabilitando el plazo el Procurador Sr. Colom Ferrá al presentar en tiempo esa demanda el día 18 de abril de 2010 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso declare nulo el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de las Islas Baleares de 2 de octubre de 2.008 por el que se acuerda elegir como solución más ventajosa del concurso público para la Gestión de puestos de amarre en el Muelle Levante entre Punta de Cala Figuera y Punta del Rellotge del Puerto de Manon, a Trapsayates, S.L, así como a todos los actos sucesivos que se han generado como consecuencia del acuerdo, entre ellos, los oficios del Director General de la Autoridad Portuaria de 6 de octubre de 2008 que notificaban la finalización de las Autorizaciones de Ocupación Temporal AOT M-8-320/08 y AOT M-4-376/08, y particularmente, la posterior adjudicación del concurso a la citada entidad, TRAPSA YATES, S.L., valorando nuevamente las propuestas presentadas y adjudicando el concurso al CLUB MARÍTIMO DE MAHÓN, o subsidiariamente, en el supuesto de que la Sala entienda que no existen criterios suficientes para ello, obligue a la Autoridad Portuaria a retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior para que la Mesa de Contratación a la vista de un Informe Técnico motivado, realice propuesta motivada de adjudicación al órgano de contratación, bien a favor de la oferta más ventajosa, sin tener en cuenta la oferta de TRAPSA YATES, S.L., ni sus modificaciones, o bien proponiendo que se declare desierto el procedimiento, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada. Interesó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO: En fecha 11 de mayo de 2010 el Procurador Sr. Aguiló de Cáceres Planas presenta escrito en el que manifiesta pérdida de parte del expediente administrativo por robo del vehículo propiedad del Sr. Letrado D. Ramiro Palmer Ramiro solicitando se reprodujera la parte del expediente sustraída.

Recibido de nuevo ese expediente el Procurador Sr. Aguiló de Cáceres Planas en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE CLUBES NÁUTICOS DE BALEARES formalizó la demanda en fecha 9 de mayo de 2011 solicitando en el suplico que en su día dicte Sentencia por la que:

1°.- Declare nulo el acuerdo del consejo de administración de la Autoridad Portuaria de Baleares de 2 de octubre de 2008 por el que se acuerda elegir como solución más ventajosa del concurso público para la gestión de puestos de amarre entre el Muelle de levante entre las Punta de cala Figuera y la Punta del Rellotge del Puerto de Mahón a TRAPSA YATES, S.L., así como todos sus actos que deriven de dicho acuerdo, en especial la resolución del presidente la Autoridad Portuaria, por la que adjudica la concesión.

2°.- Se condene a los demandados a pasar por los pronunciamientos de la sentencia.

3°.- Se condene en costas a la administración demandada.

CUARTO: La Abogacía del Estado presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 17 de octubre de 2011 y solicitó con invocación previa de causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 65 b) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación a los artículos 58-1 y 45-2 d) todos ellos de la Ley Jurisdiccional que en su día se dictara sentencia por la que se desestimara el presente y se confirmara la resolución administrativa impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO: Por la parte codemandada de la ASOCIACIÓN DE CLUBES NÁUTICOS DE BALEARES el Procurador Sr. Aguiló de Cáceres Planas formalizó la contestación a la demanda en fecha 4 de enero de 2012 y solicita que:

1°.- Declare nulo el acuerdo del consejo de administración de la Autoridad Portuaria de Baleares de 2 de octubre de 2008 por el que se acuerda elegir como solución más ventajosa del concurso público para la gestión de puestos de amarre entre el Muelle de levante entre las Punta de cala Figuera y la Punta del Rellotge del Puerto de Mahón a TRAPSAYATES, S.L., así como todos sus actos que deriven de dicho acuerdo, en especial la resolución del presidente la Autoridad Portuaria, por la que adjudica la concesión.

2°.- Se condene a los demandados a pasar por los pronunciamientos de la sentencia.

3°.- Se condene en costas a la administración demandada.

SEXTO: Por la parte codemandada TRAPSAYATES, S.L., el Sr. Procurador Amengual Vaquer presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 24 de enero de 2012 y solicitó se dictara sentencia en la que se desestime íntegramente el presente recurso y se confirme las resoluciones administrativas impugnadas por ser conforme a Derecho. Todo lo anterior con expresa condena en costas a la mercantiles demandantes. Solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

SÉPTIMO: Acordado el requerimiento a los Procuradores de las partes Sres. Ferragut Rosselló y Aguiló de Cáceres Planas para que aportaran a los autos 1º) los Estatutos vigentes a fecha de interposición del recurso y 2º) el acuerdo social, en su caso, decidiendo la interposición del recurso, conforme a lo previsto en el artículo 69-b) de la Ley LJCA , en relación con los artículos 58-1 y 45-2-d de la misma Ley, el 3 de febrero de 2012 el Procurador Sr . Aguiló de Cáceres Planas presenta escrito al que adjunta la documentación requerida en Auto de fecha 25/01/2012.

Por su parte y el 13 de febrero de 2012 el Procurador Sr. Ferragut Rosselló presenta escrito al que adjunta la documentación requerida en Auto de fecha 25/01/2012.

OCTAVO: El 13 de marzo de 2012 se dictó auto fijando la cuantía en Indeterminada y se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en Autos.

Abierto el trámite de conclusiones en fecha 7 de diciembre de 2012 el Procurador Sr. Ferragut Rosselló presentó su escrito de conclusiones el 30 de noviembre de 2012, y lo mismo hizo el Sr. Procurador Aguiló de Cáceres Planas en fecha 11 de diciembre de 2012.

Y presentaron conclusiones la Abogacía del Estado el 25 de Enero de 2013 y el Procurador Sr. Amengual Vaquer en fecha 5 de febrero de 2013. Por su parte el 6 de Febrero de 2013 el Procurador Sr. Aguiló de Cáceres Planas presenta escrito que alega que su escrito de conclusiones presentado en fecha 11 de diciembre de 2012 como parte actora es el mismo que ha de presentar como parte codemandada.

Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 19 de marzo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO: Se ha dicho ya el acto administrativo impugnado.

Los hechos de los que se parte para la resolución del debate son los siguientes:

1°.- El 12 de noviembre de 2003 se publicó en el BOE n° 271 el concurso público para la gestión de los amarres en el Muelle de Levante entre Punta de Cala Figuera y la Punta del Rellotge en el Puerto de Mahón. La Base Primera establecía:

Es objeto de este concurso la explotación de una superficie de espejo de agua de 37.377 m2, y un pantalán de 40 m de longitud con cinco metros de ancho (con una superficie de 200 m2), y se otorgan para su explotación 431 m de la línea de atraque del Muelle de Levante entre Punta Cala Figuera y Punta del Rellotge del Puerto de Mahón, incluida la línea de atraque correspondiente al pantalán.. según se detalla en el plano anexo.

La presente Gestión de Servicio Portuario comprende la prestación de los siguientes servicios:

1.1.- Gestión de los puestos de amarre.

1.2.- Suministro de agua, energía eléctrica, telefonía y línea de transmisión de datos.

1.3.- Guardería (sin incluir mantenimiento).

1.4.- Recogida de basuras y residuos.

1.5.- Otros servicios a proponer por el licitador.

El adjudicatario propondrá en su oferta las dimensiones máximas de las embarcaciones con su posible atraque y ubicación, dentro de los límites marcados en el plano anexo. Dos puestos de amarre serán de uso exclusivo de la Autoridad Portuaria de Balsares (en lo sucesivo APB), debiendo reflejarse su ubicación en el acta de reconocimiento.

La ocupación del espejo de agua no sobrepasará, mar adentro, el límite señalado en el plano anexo al presente Pliego de Bases.

(...)

2°.- En dichos Pliegos se fijó el plazo máximo de explotación en quince años y el canon mínimo en 397.964'18 euros. (Esta cantidad no incluía IVA), que se desglosa en las cantidades constitutivas que, como mínimo serán las siguientes:

- 384.933'76 euros por ocupación o aprovechamiento del dominio público portuario, así como de las obras e instalaciones, de su amortización, a abonar desde la fecha de la notificación de la resolución de otorgamiento de la concesión y adjudicación del contrato de explotación, que motivó el concurso. (Esta cantidad no incluye el IVA) y

-13.030'42 euros por canon de actividad comercial, a abonar desde la fecha de la notificación de la resolución de otorgamiento de la concesión y adjudicación del contrato de explotación que motivaba el concurso (sin incluir IVA)

Señalan las bases del concurso:

BASE 9ª.- ADJUDICACIÓN DEL CONCURSO.

Las propuestas aceptadas por cumplir los requisitos formales, serán informadas por una Comisión Técnica constituida a tal efecto, y el Consejo de Administración de la APB adjudicará el concurso al solicitante cuya oferta sea estimada más ventajosa.

Para la calificación de las ciertas, se tendrán en cuenta los siguientes elementos, valorados por la APB de 1 a 10, aplicándose posteriormente la ponderación indicada entre paréntesis para cada uno de ellos:

1) La cuantía de! canon anual total ofrecido. Se valorará de forma directamente proporcional, correspondiendo la mayor puntuación al canon más elevado, y la mínima al límite establecido en la base 5ª.

(Coeficiente de ponderación 4).

2) La viabilidad, oportunidad y bondad del proyecto de obras e instalaciones y servicios complementarios propuestos, de conformidad con la base 5S. Se valorará prioritariamente:

- Inversión a realizar.

- Cantidad de las actuaciones propuestas.

- Calidad de las actuaciones propuestas.

- La adecuación del proyecto, en su caso, al entorno, y a la protección de! medioambiente.

- Las inversiones dedicadas a la promoción de la actividad náutico-deportiva.

(Coeficiente de ponderación 3).

3) La promoción de la actividad náutico-deportiva.

Se valorará el esfuerzo del licitador en el desarrollo de una oferta de actividades náutico deportivas, se excluyen la relativas a la moto-náutica. Se valorará en función del porcentaje de ingresos que el licitador se obligue a destinar a programas de actividades náutico deportivas. Se valorará de forma directamente proporcional, correspondiendo la mayor puntuación al mayor porcentaje. Se dará valoración nula en este apartado aquella oferta que no recoja ningún gasto por este concepto.

(Coeficiente de ponderación 3).

4) Rigor del estudio económico-financiero y adecuación de la capacidad financiera a la inversión prevista. Se valorará con preferencia el ajuste del estudio económico financiero a las inversiones y actuaciones previstas en el proyecto indicado en la base 5a, y en la oferta global, así como la adecuación de las necesidades financieras a la solvencia acreditada y la corrección y justificación de las estimaciones adoptadas. Si no se aportaran los certificados de entidades bancarias relativos a la solvencia económica del licitador, en relación con la licitación, la valoración en este apartado será la mínima.

(Coeficiente de ponderación 3).

5) La cuantía de las tarifas propuestas para el público en general. Se valorará de forma proporcional, correspondiendo la mayor puntuación a la menor cuantía. La no presentación del clausulado de la aplicación de las tarifas supondrá la valoración mínima por este concepto.

(Coeficiente de ponderación 2).

6) El período de duración del contrato. Se valorará de forma directamente proporcional, correspondiendo la mayor puntuación al menor período, y la mínima al límite fijado en la base 5a.

(Coeficiente de ponderación 2).

7) Se valorará prioritariamente la declaración jurada sobre los medios y servicios ofertados y los compromisos de certificación de calidad y de gestión medioambiental, establecidos en la base 5ª.7°.

(Coeficiente de ponderación 1).

8) Las circunstancias particulares relativas a cada licitador, y de sus socios, si se trata de sociedades. Se considerarán las que, sin haberse contemplado en el precedente criterio de valoración del punto 3)- relativas a cada licitador en relación con la actividad náutico deportiva, así como a sus socios, sean discrecionalmente apreciadas.

(Coeficiente de ponderación 1).

Antes de la resolución del concurso la Comisión Técnica, establecida según se recoge en el primer párrafo de esta base, podrá solicitar de los licitadores las aclaraciones y datos que estime necesarios, sea por vía de declaración, información o ampliación.

La adjudicación del contrato se efectuará conjuntamente con el otorgamiento de la concesión de los bienes de dominio público que se definen en la base 2ª. previa la oportuna tramitación reglamentaria, quedando su eficacia vinculada recíprocamente, con arreglo a lo establecido en el punto 2 del artículo 67 de la Ley 27/1992 de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , modificada por Ley 62/97 de 26 de diciembre. Las condiciones iniciales de la concesión, de obligada aceptación por el adjudicatario, se recogen en el anexo al presente Pliego, sin menoscabo de verse ampliadas con nuevas condiciones, que resulte oportuno introducir al efectuar el procedimiento administrativo de tramitación, y que deberán ser suscritas de conformidad por el adjudicatario propuesto antes del otorgamiento de la concesión.

BASE 10ª.- FACULTAD DE LA AUTORIDAD PORTUARIA DE DECLARAR DESIERTO EL CONCURSO.

La APB se reserva, expresamente la facultad de declarar desierto el concurso cuando estime, discrecionalmente, que ninguna de las proposiciones presentadas satisface plenamente los intereses públicos.

3°.- A dicho concurso comparecieron Trapsa Yates S.L., Ocibar S.A, Ribera del Puerto SL. y el Club Marítimo de Mahón.

El 26 de enero de 2004 se acordó admitir las propuestas de esos licitadores por haber sido formuladas de conformidad con lo dispuesto en las Bases 5ª y 6ª del concurso.

4°.- el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Balares en Resolución de 2 de octubre de 2008 eligió la propuesta más ventajosa, eligiendo la propuesta presentada por Traspsayates S.L. y delegó en el Presidente de la APB la resolución del presente concurso público de gestión de amarres (EM 565) y el otorgamiento de la correspondiente concesión.

5°.- Estas fueron las puntuaciones que motivaron la adjudicación del concurso a favor de Trapsa Yates S.L.

LICITADOR

RIBERA DEL PUERTO S.L.

CIF B 07.617.335

Moll de Llevant 10 Mahón

Tfnos 971354844

Fax 971354327

ICIBAR S.A.

CIF B 07.617.335

Urbanización El Toro

07182 Calvia

Tfnos: 971232494

Fax 971232566

CLUB MARÍTIMO DE MAHÓN

CIF G-07-043987

Moll de Llevant 287

07701 Mahón

Tfnos 971365022 Fax 971360762

Email : emmahon@terra.es

TRAPSAYATES S.L.

CIF B80041684

Paseo Marítimo 33 2ª 8ª

07014 Palma de Mallorca

Tfnos 971730750

Fax 971288414

Presupuesto Ejecución por Contrata (con iva)

1.328.228,41€

Plazo ejecución: 5 meses

3.839.534,39€

Plazo de ejecución: SEIS MESES

1.803.086,90€

Plazo de ejecución:

CUATRO MESES

2.879.834,26€

Plazo de ejecución: SEIS MESES

Canon (sin IVA)

CANON TOTAL

439.760,€

canon total:

457.658,81€

canon de ocupación:

442.673,82€

canon de actividad industrial:14.984,98€

CANON TOTAL:

428.014,79€

Canon total:

600.000,€

canon de ocupación:

574.000,€

canon de actividad industrial 26.000,€

Plazo

catorce años

catorce años

trece años y seis meses

catorce años y diez meses

Tarifas

Base:

Temporada baja, y media:

0.30 €m2/d

Temporada alta:

0.80 €/m2/d

Transeúntes:

Temporada baja:

1, €/m2/d

Temporada alta: 2, P/m2/d

BASE Temporada baja:

0.40 €/m2/d

Temporada alta:

0.65 €/m2/d

TRANSEÚNTES:

Temporada baja:

0.60 €/m2/d

Temporada alta:

1.60 €/m2 y día

BASE Temporada baja:

0.25 €/m2/d

Temporada alta:

0.25 €/m2/d

TRANSEÚNTES:

Temporada baja:

1.10 €/m2/d

Temporada alta:

2.10 /m2/d

BASE:

Temporada baja:

0.35 €/m2/d

Temporada alta:

0.60 €/m2/d

TRANSEÚNTES:

Temporada baja:

0.50 €/m2/d

Temporada alta:

2.46/m2/d

Según establece el Pliego de Bases del Concurso, las propuestas aceptadas por cumplir ios requisitos formales, serán informadas por una Comisión Técnica constituida a tal efecto, y el Consejo de Administración de la APB adjudicará el concurso al solicitante cuya oferta sea estimada más ventajosa.

Por tanto, se concluye lo siguiente:

1) La cuantía del canon anual total ofrecido. Se valorará de forma directamente proporcional, correspondiendo la mayor puntuación al canon más elevado, y la mínima al límite establecido en la base 5ª.

(Coeficiente de ponderación 4).

VALORACIÓN CANON

Valoración

Valor ponderado

(Peso : 4)

Valoración total

RIBERA DEL PUERTO S.L.

2.65

10.60

10.60

OCIBAR S.A.

3.36

13.44

13.44

CLUB MARÍTIMO DE MAHÓN

2.19

8.76

8.76

TRAPSAYATES S.L.

9.00

36.00

36.00

2) La viabilidad, oportunidad y bondad del proyecto de obras e instalaciones y servicios complementarios propuestos, de conformidad con la base 5ª. Se valorará prioritariamente:

- Inversión a realizar.

- Cantidad de las actuaciones propuestas.

- Calidad de las actuaciones propuestas.

- La adecuación del proyecto, en su caso, al entorno, y a la protección del medioambiente.

- Las inversiones dedicadas a la promoción de la actividad náutico-deportiva. (Coeficiente de ponderación 3).

VALORACIÓN

Valoración

Valor ponderado

(Peso: 3)

Valor total

RIBERA DEL PUERTO S.L.

4.74

14.22

14.22

OCIBAR S.A.

8.87

26.61

26.61

CLUB MARÍTIMO DE MAHÓN

6.48

19.44

19.44

TRAPSAYATES S.L.

7.44

22.32

22.32

3) La promoción de la actividad náutico-deportiva.

Se valorará el esfuerzo del licitador en el desarrollo de una oferta de actividades náutico deportivas, se excluyen la relativas a la moto-náutica. Se valorará en función del porcentaje de ingresos que el licitador se obligue a destinar a programas de actividades náutico deportivas. Se valorará de forma directamente proporcional, correspondiendo la mayor puntuación al mayor porcentaje. Se dará valoración nula en este apartado aquella oferta que no recoja ningún gasto por este concepto.

(Coeficiente de ponderación 3).

VALORACIÓN PROMOCIÓN NÁUTICO DEPORTIVA

Valoración

Valor ponderado

(Peso : 3)

Valoración total

RIBERA DEL PUERTO S.L.

8.90

26.70

26.70

OCIBAR S.A.

1.20

3.60

3.60

CLUB MARÍTIMO DE MAHÓN

4.70

14.10

14.10

TRAPSAVATES S.L.

6.20

18.60

18.60

4) Rigor del estudio económico-financiero y adecuación de la capacidad financiera a la inversión prevista. Se valorará con preferencia el ajuste del estudio económico financiero a las inversiones y actuaciones previstas en el proyecto indicado en la base 5a, y en la oferta global, así como la adecuación de las necesidades financieras a la solvencia acreditada y la corrección y justificación de las estimaciones adoptadas. Si no se aportaran los certificados de entidades bancarias relativos a la solvencia económica del licitador en relación con la licitación, la valoración en este apartado será la mínima.

(Coeficiente de ponderación 3).

VALORACIÓN ESTUDIO ECONÓMICO

Valoración

Valor ponderado

(Peso: 3)

Valoración total

RIBERA DEL PUERTO S.L.

6.50

19.50

19.50

OCIBAR S.A.

7.50

22.50

22.50

CLUB MARÍTIMO DE MAHÓN

7.00

21.00

21.00

TRAPSAVATES S.L.

7.50

22.50

22.50

5) La cuantía de tas tarifas propuestas para el público en general. Se valorará de forma proporcional, correspondiendo la mayor puntuación a la menor cuantía. La no presentación del clausulado de la aplicación de las tarifas supondrá la valoración mínima por este concepto.

(Coeficiente de ponderación 2).

VALORACIÓN OFERTA TARIFAS

Valoración

Valor ponderado

(Peso : 2)

Valor total

RIBERA DEL PUERTO S.L.

4.00

8.00

8.00

OCIBAR S.A.

7.00

14.00

14.00

CLUB MARÍTIMO DE MAHÓN

6.52

13.04

13.04

TRAPSAVATES S.L.

1.00

2.00

2.00

Trapsayales S.L. recibe la mínima valoración al no presentar clausulado correspondiente a las tarifas por los servicios a prestar.

6) El periodo de duración del contrato. Se valorará de forma directamente proporcional, correspondiendo la mayor puntuación al menor periodo, y la mínima al límite fijado en la base 5ª.

(Coeficiente de ponderación 2).

VALORACIÓN PERIODO

Valoración

Valor ponderado

(Peso : 2)

Valoración total

RIBERA DEL PUERTO S.L.

4.00

8.00

8.00

OCIBAR S.A.

4.00

8.00

8.00

CLUB MARÍTIMO DE MAHÓN

5.50

11.00

11.00

TRAPSAYATES S.L.

1.50

3.00

3.00

7) Se valorará prioritariamente la declaración jurada sobre los medios y servicios ofertados y los compromisos de certificación de calidad y de gestión medioambiental, establecidos en la base 5ª.7º.

(Coeficiente de ponderación 1).

VALORACIÓN

Valoración

Valor ponderado

(Peso: 1)

Valoración total

RIBERA DEL PUERTO S.L.

8.00

8.00

8.00

OCIBAR S.A.

8.00

8.00

8.00

CLUB MARÍTIMO DE MAHÓN

8.00

8.00

8.00

TRAPSAVATES S.L.

8.00

8.00

8.00

8) Las circunstancias particulares relativas a cada licitador y de sus socios, si se trata de sociedades. Se considerarán las que, sin haberse contemplado en el precedente criterio de valoración del punto 3)- relativas a cada licitador en relación con la actividad náutico deportiva, así como a sus socios, sean discrecionalmente apreciadas.

(Coeficiente de ponderación 1).

VALORACIÓN

Valoración

Valor ponderado

(Peso: 4)

Valoración total

RIBERA DEL PUERTO S.L.

7.00

7.00

7.00

OCIBAR S.A.

6.00

6.00

6.00

CLUB MARÍTIMO DE MAHÓN

10.00

10.00

10.00

TRAPSAVATES S.L.

6.00

6.00

6.00

Con los criterios anteriormente expresados y límites de puntuación señalados, se ha formado el adjunto cuadro que recoge la aplicación de estos criterios a la oferta presentada. La puntuación total permite objetivar en cierto modo la calificación de la oferta, resultando ser la siguiente:

EMPRESA OFERTANTE

CANON

PROYECTO

GASTO PROMOCKÓN NÁUTICO DEPORTIVA

RIGOR ESTUDIO ECONOMICO

OFERTA TARIFS

PERIODO PLANIFICACIÓN

CIRCUNSTANCIAS EN RELACIÓN PROMOCIÓN NÁUTICO DEPORTIVA

VALORACIÓN FINAL

RIBERA DEL PUERTO S.L.

Valor total ponderado

10.60

14.22

26.70

19.50

8.00

8.00

8.00

7.00

102.02

OCIBAR S.A.

Valor total ponderado

13.44

26.61

3.60

22.50

14.00

8.00

8.00

6.00

102.15

CLUB MARÍTIMO DE MAHÓN

Valor total ponderado

8.76

19.44

14.10

21.00

13.04

11.00

8.00

10.00

105.34

TRAPSAYATES S.L.

Valor total ponderado

36.00

22.32

18.60

22.50

2.00

3.00

8.00

6.00

118.43

A la vista de la anterior valoración, la oferta de TRAPSAYATES SL, puede ser considerada la solución más ventajosa, conforme a la valoración realizada de acuerdo con lo establecido en la base 9a de los Pliegos que rigen en el concurso.

Lo que informa esta Comisión Técnica, a tenor de lo dispuesto en la Regla 55 de las 'Normas Generales de contratación de Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias, por si el Presidente del Consejo de Administración Autoridad Portuaria de Baleares tiene a bien presentar este informe ante el Consejo de Administración de su digna Presidencia.

6°.- Conforme al artículo 110 de la Ley 48/2003 de régimen económico y prestación de servicios de los puertos de interés general se procedió a dar trámite de información pública del proyecto presentado por Trapsayates S.L. lo que fue publicado en el BOE de 9 de octubre de 2008 y el Club Marítimo de Mahón presentó alegaciones solicitando la anulación de la adjudicación del concurso. También presentó alegaciones un tercero.

7°.- Finalmente en Resolución de 22 de diciembre de 2008 el Presidente de la APM inadmitió las alegaciones formuladas al amparo de lo dispuesto en los Informes emitidos por el Departamento de Explotación y por la Secretaría de Asuntos Jurídicos de APB ambos de 10 de diciembre de 2008 donde se concluye que las cuestiones planteadas son ajenas al objeto de la información pública conforme se estipula en los artículos 111.6 y 110.3 de la Ley 48/2003 . Y a continuación adjudica la autorización para la gestión de puestos de amarre en el Muelle de Levante entre Punta de Cala Figuera y la Punta del Rellotge del Puerto de Mahón a Trapsayates S.L. Resolución que se publica en el BOE el 8 de enero de 2009.

TERCERO: La defensa de las dos partes recurrentes alegan como causas de impugnación las siguientes:

- falta de motivación del informe de la Comisión Técnica

- falta de comunicación de la inadmisibilidad de las alegaciones presentadas por el Club Marítimo de Mahón

- falta de estudio impacto ambiental

- incumplimiento de las bases del concurso

- modificación sustancial en el proyecto ejecutivo

Se oponen la Abogacía del Estado y la defensa de Trapsayates S.l que solicitan la desestimación de los recursos y la confirmación de los actos impugnados. En su contestación a la demanda la defensa de la Administración denunció la inadmisibilidad del artículo 45-2 d) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa y además la inadmisibilidad por acto firme y consentido respecto a los supuestos defectos en el proyecto ejecutivo de gestión presentado por Trapsayates en tanto que la presentación y admisión de ofertas de los licitadores lo fue sin censuras ni reclamaciones ni observaciones de ninguna clase.

Sin embargo, en su escrito de conclusiones la Abogacía del Estado, como cuestión preliminar, hace una extensa exposición fijando cuál es el objeto de los recursos contenciosos interpuestos por cada una de las partes recurrentes, y determina que el objeto de la impugnación formulada por la Asociación de Clubs Náuticos de Baleares lo es, solamente, la Resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de 22 de diciembre de 2008 pero no el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de 2 de octubre de 2008, indicando esa parte demandada que frente a esa impugnación, el recurso sería claramente extemporáneo al haberse interpuesto el 5 de marzo de 2009. Además, denuncia desviación procesal en el actual del Club Marítimo de Mahón al considerar que la impugnación inicial lo fue del Acuerdo del Consejo de Administración de la APB de 2 de octubre de 2008 y posteriormente el recurso se ha extendido mediante ampliación irregular, sin seguir el cauce del artículo 36 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa a la concesión de dominio público portuario y a la aprobación del proyecto de ejecución. Tales cuestiones no fueron expuestas por esa parte demandada en su escrito de contestación a la demanda que es cuando procesalmente se debieron alegar toda clase de inadmisibilidades achacables a los recursos formulados de adverso, porque son en la demanda y en la contestación donde se fijan las posturas de las partes y las pretensiones que en el debate se postulan. De admitirse ahora tales argumentos que pretenden la inadmisibilidad de esos recursos, además de ser procesalmente incorrecto por ser esa exposición claramente extemporánea, se causaría una indefensión manifiesta y palmaria a las dos partes recurrentes, que se verían desprovistas de toda posibilidad de contestar a dichas inadmisibilidades y defenderse de esa exposición al estar agotado ya el debate.

En consecuencia la Sala no ha de atender a esa exposición efectuada en conclusiones que tan impropia y extemporáneamente denuncia inadmisibilidades de los recursos contenciosos y debe estarse únicamente a las inadmisibilidades expuestas en su escrito de contestación, en el modo y forma en que lo fueron.

Así las cosas y respecto a las inadmisibilidades denunciadas por la Abogacía del Estado en su escrito de contestación, debemos empezar en cuanto a la denunciada por quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 45-2 d) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa al no haber presentado en su día las recurrentes los correspondientes Acuerdos adoptados por el órgano societario competente para la interposición de las acciones ejercitadas. A requerimiento de la Sala, tanto el Club Marítimo de Mahón como la Asociación de Clubs Náuticos de Baleares aportaron sendos Acuerdos adoptados por sus órganos societarios competentes, esto es, la Asamblea General Extraordinaria en el primer caso, celebrada el día 11 de abril de 2008, órgano supremo de ese Club y conforme a sus estatutos societarios quien tiene y ostenta la competencia para adoptar esa decisión, en donde por mayoría amplia se adoptó el Acuerdo de autorizar la interposición del recurso contencioso correspondiente para pedir la anulación o la caducidad del concurso público. Y en el caso de la Asociación de Clubs Náuticos de Baleares también el correspondiente Acuerdo adoptado por la Asamblea General celebrada el 17 de octubre de 2008, como órgano supremo regulador de esa Asociación, facultando a la Junta Directiva a iniciar cuantas acciones judiciales considerase oportunas en cualquier orden jurisdiccional en relación al concurso de los amarres del Club Marítimo de Mahón, de forma que la junta Directiva, el 21 de enero de 2009 y ya previa y debidamente autorizada por la Asamblea General, tomó el Acuerdo de interponer el recurso contencioso administrativo correspondiente en el que se adjudicaba el concurso a Trapsa Yates S.L.. Por lo tanto se ha subsanado eficazmente la omisión de la acreditación de la voluntad societaria de interposición del recurso en ambos casos y procede el análisis de fondo.

Respecto a la segunda inadmisibilidad, esto es, la de impugnarse actos que son mera reproducción y confirmación de un acto anterior al no haberse impugnado la admisión de ofertas, en lo que afecta a la denuncia de los defectos en el proyecto ejecutivo de gestión, no se admite tampoco ese argumento, en tanto que las partes han impugnado el Acuerdo del Consejo de Administración de 2 de octubre de 2008 y la Resolución publicada en el BOE el 8 de enero de 2009 de forma que ello permite la revisión de todo el concurso sin que tuvieran necesidad de tener que impugnar individual y aisladamente la admisión de ofertas, porque lo que cuestionan es el resultado obtenido y la decisión de adjudicación efectuada por la Administración a favor de Trapsayates S.L..

Cumple desestimar las inadmisibilidades denunciadas y entrar en el fondo del asunto.

CUARTO: ACERCA DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DEL INFORME DE LA COMISIÓN TÉCNICA

El artículo 54-2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que 'la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentados de la resolución que se adopte'. Igualmente el artículo 88-1 del RD Legislativo 2/2000 aplicable por razón de la fecha de los hechos establece que la Mesa de contratación una vez abiertas las proposiciones presentadas las elevará con el acta y la propuesta que estime pertinente, que incluirá en todo caso la ponderación de los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, al órgano de contratación que haya de efectuar la adjudicación del contrato.

Conforme establece la Base 9ª del concurso el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares adjudicaría el concurso al solicitante cuya oferta se estimara la más ventajosa y ello dota de amplio margen de actuación a la Administración al tiempo de decidir, dejando un espacio de discrecionalidad indudablemente querido por la Ley para asegurar la mejor contratación posible. Sin embargo esta discrecionalidad en todo caso ha de ser motivada. En efecto, el TS ha resuelto en Sentencias de 13/4/1987 , 15/10/92 , 4/6/2002 , 23/6/2003 y más recientemente en sentencias de 27/6/2012 y 17/12/2012 que el concurso representa una forma de contratación administrativa que posibilita una flexibilidad a la hora de seleccionar al contratista pero ello no exime del control de esa discrecionalidad a través del examen de los hechos determinantes, de forma que esa discrecionalidad no se torne en arbitrariedad prohibida en nuestro ordenamiento jurídico. De esa forma, cuando la administración ejercita facultades discrecionales que requieren la posibilidad de elegir entre un abanico de opciones o entre una pluralidad de alternativas, el control jurídico de esa facultad necesariamente se efectúa a través de la motivación del acto administrativo. Así el artículo 88-1 del RDL 2/2000 permite la revisión jurisdiccional a través del examen de la motivación que ha conducido a la decisión administrativa final seleccionando la oferta más ventajosa, todo ello permitiendo unos estándares de transparencia en la contratación que salvaguardan los intereses generales y el derecho de defensa de los afectados permitiéndoles conocer con claridad las razones que han conducido a la decisión última.

Así pues, establecidas en las bases del concurso los elementos que han de ser objeto de valoración, la Comisión Técnica viene limitada a valorar dichos parámetros de forma que ello supone un freno a la discrecionalidad administrativa en cuanto a la necesidad de atender exclusivamente a aquellos elementos en concreto. Pero esa actuación no exime bajo ningún concepto la necesidad de que ese órgano técnico motive los criterios adoptados en la puntuación de las propuestas presentadas para cada uno de esos elementos. E igualmente, el órgano de contratación viene obligado también a motivar la oferta más ventajosa, pudiendo apartarse de la propuesta presentada por la Mesa pero en todo caso su decisión ha de estar suficientemente motivada, todo ello para cumplir con las exigencias de interdicción de actuación arbitraria para hacer efectivo el derecho fundamental a la tutela judicial del artículo 24 de la CE .

En el supuesto de autos la Base 9ª establece unos criterios para la calificación de las ofertas presentadas que se valoran aritméticamente en relación a la cuantía del canon anual, la cuantía de las tarifas propuestas y el periodo de duración del contrato. Y esa valoración resulta objetiva aplicando la fórmula establecida en tales criterios. Sin embargo, otros elementos tienen una faceta mucho más subjetiva y no existe aplicación o fórmula matemática para su valoración de forma que requieren una valoración subjetiva. Ese es el caso de la viabilidad, oportunidad y bondad del proyecto presentado, debiendo tenerse en cuenta la inversión a realizar, la cantidad de las actuaciones previstas, la calidad de las actuaciones propuestas, la adecuación del proyecto al entorno y al medioambiente, las inversiones dedicadas a la promoción de la actividad náutico-deportiva y el rigor del estudio económico-financiero y adecuación de la capacidad financiera a la inversión prevista. Necesariamente en la valoración de esos criterios debe hacerse un juicio razonado respecto a cada uno de esos criterios para poder conocer el razonamiento de la administración para llegar al resultado final de la valoración.

La Sala considera que en el supuesto de autos la Comisión Técnica en su informe de 6 de octubre de 2004 en su valoración de la viabilidad, oportunidad y bondad del proyecto de obras e instalaciones y servicios complementarios propuestos en la base 9ª, debía valorar separadamente todos esos criterios, analizando separadamente la cantidad y calidad de las actuaciones propuestas, la inversión a realizar, la adecuación del proyecto al entorno, las inversiones dedicadas a la promoción náutico-deportivas y el rigor del estudio económico financiero. Pero en su actuación ni desglosa su puntuación entre esos diversos parámetros, ni expone otros criterios utilizados de valoración, de forma que no es posible conocer cómo llega la Administración a la puntuación final obtenida por cada licitador respecto a esos concretos elementos, a qué le han dado más preponderancia, en definitiva cuál es el criterio seguido que finalmente cristaliza en la puntuación obtenida. Y lo mismo ocurre respecto a la valoración del rigor del estudio económico financiero y adecuación de la capacidad financiera a la inversión prevista. Todo ello exige una motivación que no se circunscribe a la mera puntuación, sino que es preciso exponer los razonamientos o explicaciones que conducen al resultado obtenido y es la razonabilidad de esas explicaciones lo que permite concluir si se ha respetado o no los parámetros establecidos en las Bases del concurso.

La ley confiere tal importancia a la motivación que inclusive en el artículo 93-5 del RD Legislativo expone que a petición de la parte no solamente ha de notificar al resto de licitadores que no hubieran resultado seleccionados, 'los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición y las características de la proposición del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor, observándose respecto de la comunicación lo dispuesto en el apartado anterior' y aunque en el presente caso la actora no solicitó de forma expresa esa explicación, la administración no puede desatender su obligación de motivar con carácter previo su actuación.

Con el proceder que se deduce del expediente es imposible conocer cuál ha sido el razonamiento administrativo que ha producido el resultado obtenido y cuál ha sido la valoración administrativa respecto a cada criterio fijado en las Bases. No es posible conocer en definitiva por qué se llega a la puntuación dada y esa falta de conocimiento impide poder efectuar un juicio revisor de esa decisión que permita conocer si ha existido arbitrariedad en esa decisión.

Tampoco la propuesta de adjudicación del concurso público, ni posteriormente la resolución del Presidente de la APB motivan la decisión administrativa de considerar la propuesta presentada por Trapsayates S.L. como la oferta más ventajosa. A tal efecto en la Propuesta de Adjudicación firmada por el Director de la APB el 25 de septiembre de 2008 se indica: 'Las ofertas se analizan teniendo en cuenta los elementos señalados en la base 9ª del concurso, así como el objetivo fundamental de prestación de unos servicios públicos de calidad, según se recoge en el informe de la Comisión Técnica que se adjunta. Los lidiadores cumplen los requisitos y exigencias de los citados Pliegos. Los proyectos y las ofertas presentadas son acordes con los servicios propuestos y las obras e instalaciones, que propone que se realicen, se ajustan a los señalado en el Pliego de Bases.

A la vista del informe de la Comisión Técnica que se adjunta, la oferta de TRAPSAYATES S.L. puede ser considerada la solución más ventajosa, conforme a la valoración realizada de acuerdo con lo establecido en la base 9ª de los Pliegos que rigen el concurso.'

Concluyendo, no hay explicación alguna que justifique la elección de la proposición más ventajosa. Y con tan escueto razonamiento se hurta la posibilidad de conocer por qué lo ha sido. Es por ello que no ha de compartirse la defensa de la motivación que la Abogacía del Estado hace en su escrito de conclusiones. Que las Bases no exigieran una puntuación por subapartados no excluye que no pueda llegar a conocerse cuál es el razonamiento de la Administración para llegar a la puntuación obtenida, después de valorar prioritariamente los elementos determinantes reconocidos en la Base 9ª. Y esa explicación ha de venir dada en el seno del expediente administrativo y en el acto que justifica esas puntuaciones, y no a posteriori como se quiso justificar en el momento de la testifical de los miembros de la Comisión Técnica, de forma que desde el principio ha de conocerse cuál es el razonamiento de la Administración para llegar a su decisión.

En definitiva en la decisión administrativa que sirve de base para la adjudicación se conoce únicamente la puntuación obtenida por cada licitador de forma que Trapsayates S.L. es la sociedad que más puntuación ha obtenido pero no se sabe el porqué de esas puntuaciones, ni a qué se deben. Y ese proceder es constitutivo de un incumplimiento no solamente de carácter formal, sino constitutivo de incumplimiento en cuanto al procedimiento de selección, lo cual convierte la decisión administrativa en arbitraria porque no hay forma de conocer por qué la hoy concesionaria constituye la propuesta más ventajosa en relación a las restantes que también concurrieron al procedimiento selectivo. La aceptación de ese argumento comporta la anulación conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , del Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares de 2 de octubre de 2008 que seleccionó como oferta más ventajosa la presentada por Trapsayates S.L. así como el Informe de la Comisión Técnica de 6 de octubre de 2004 e igualmente procede anular la adjudicación de la autorización para la gestión de los amarres en el Muelle de Levante entre Punta de Cala Figuera y la Punta del Rellotge en el Puerto de Mahón y el otorgamiento de la correspondiente concesión a Trapsayates S.L.

El efecto que ha de comportar la estimación de ese argumento derivado de la anulación de la selección de la oferta más ventajosa, se decidirá una vez resueltos todos y cada uno del resto de argumentos impugnatorios esgrimidos en el debate.

QUINTO: SOBRE LA INADMISIÓN DE LAS ALEGACIONES PRESENTADAS POR EL CLUB MARÍTIMO DE MAHÓN

Nos dice la defensa de la recurrente Asociación de Clubs Náuticos de Baleares (ACNB) que la inadmisión de las alegaciones presentadas por el Club Marítimo de Mahón constituye una nulidad del artículo 62 e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común porque se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido que ha imposibilitado que el Consejo de Administración conociera el contenido de las alegaciones presentadas. Además no ha sido notificada a la parte esa inadmisión que se ha conocido cuando se ha tenido acceso al expediente administrativo.

En la Resolución del Presidente de la APB de 22 de diciembre de 2008 se explica que han sido inadmitidas esas alegaciones, y esa resolución al documento n° 90 del expediente consta fue notificada al Club Marítimo de Mahón el 9 de enero de 2009.

En todo caso en el acto final resolutivo del expediente y a propósito de la impugnación de la Resolución de 22 de diciembre de 2008 que adjudica la concesión de esa gestión de amarres a Trapsayates es posible denunciar ese defecto motivo por el cual no existe la indefensión que pretende la parte, sin que se acepte que ello constituye una nulidad radical del artículo 62 e) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Cuestión distinta es el acierto de la Administración en considerar inadmisible esas argumentaciones por no adaptarse al trámite previsto en el artículo 110-3 de la Ley 48/2003 , argumento que debe rechazarse. Si como indica el informe jurídico de 10 de diciembre de 2008 obrante al expediente al documento 84, las alegaciones efectuadas por las partes han de versar sobre lo dispuesto en el artículo 109-1 de la ley 48/2003 , precisamente ese artículo alude entre otros extremos en su apartado c) al proyecto básico, señalando que ha de aportarse 'Proyecto básico, que deberá adaptarse al plan especial de ordenación de la zona de servicio del puerto o, en su defecto, a la Delimitación de Espacios y Usos Portuarios. Incluirá la descripción de las actividades a desarrollar, características de las obras e instalaciones a realizar, posibles efectos medioambientales y, en su caso, estudio de impacto ambiental, extensión de la zona de dominio público portuario a ocupar, presupuesto estimado de las obras e instalaciones y otras especificaciones que determine la Autoridad Portuaria.' Y es precisamente a ese concreto documento técnico a lo que se refieren las alegaciones presentadas por el Club marítimo de Mahón criticando el proyecto presentado por Trapsayates S.L., entre otras cuestiones porque incumplía la Base 1ª del Pliego de bases en cuanto a la ocupación del espejo de agua que no había de sobrepasar el límite señalado en el plano anexo al pliego y que denuncian que lo sobrepasa, de forma que era el momento para efectuar tales alegaciones y ser examinadas y resueltas y contestadas en la resolución final. Pretender circunscribir el trámite de información pública a la afección de la ocupación del dominio público es desvirtuar el trámite de información pública previsto en la norma.

En todo caso y pese a la indebida inadmisión lo cual es motivo de anulabilidad del artículo 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al final, el debate de autos se ha centrado en el contenido de esas argumentaciones, por lo que se ha discutido ampliamente en autos la bondad del proyecto técnico presentado por Trapsayates S.L., por lo que al fin resulta improcedente la retroacción de las actuaciones para que sean evaluadas tales cuestiones por la Administración, y deberá ser examinado todo ello en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEXTO: SOBRE LA FALTA DE ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL EN EL PROYECTO PRESENTADO

Explica la parte recurrente que el proyecto de Trapsayates S.L. carecía de estudio de impacto ambiental vulnerando con ello el RD Legislativo 1302/1986 de 28 de junio de Evaluación de Impacto Ambiental, aplicable a tenor de la fecha de los hechos ya que en su Anexo dispone en el apartado d) del grupo 6 que deberán cumplir tal requisito en los casos de construcción de puertos deportivos.

El Real Decreto Legislativo 1302/1986 de 28 de junio sobre Evaluación de Impacto Ambiental disponía en su artículo primero que los proyectos públicos o privados consistentes en la realización de obras, instalaciones o de cualquier otra actividad comprendida en su Anexo debían someterse a una evaluación de impacto ambiental. Y el anexo 1 en el Grupo 6 apartado d ) aparecen los puertos comerciales, pesqueros y deportivos.

Con posterioridad a esta norma entró en vigor la Ley 27/1992 de Puertos del Estado. En su artículo 21-2 en la redacción anterior a la reforma efectuada por la Disposición Final 2.2 de la ley 48/2003 se disponía que los proyectos de ampliación que modifiquen sustancialmente la configuración y los límites exteriores de los puertos estatales deberán incluir un estudio de impacto ambiental y se sujetarán al procedimiento de declaración de impacto ambiental cuando por la importancia de la actuación sean susceptibles de modificar o alterar, de forma notable, el medio ambiente'. Es claro que al tiempo de presentación del proyecto técnico y al tiempo de la publicación de las Bases regía esa normativa.

Pues bien el objeto del concurso era la explotación de una superficie de espejo de agua de 37.377 m2 y un pantalán de 40 metros de longitud con cinco metros de ancho con una superficie de 200 m2 y el otorgamiento de una explotación de 431 metros de la línea de atraque del muelle de levante entre Punta Cala Figuera y Punta del Rellotge del Puerto de Mahón incluida la línea de atraque correspondiente al pantalán. Y en las bases se estipulaba que las soluciones que debían contemplar los proyectos que se presentaran debían hacerse por medio de pantalanes flotantes y 'En ningún momento se planteará la solución de explotación mediante obra fija'. Todo ello no supone la necesidad de ejecutar obras que supongan una modificación de la configuración del puerto de Mahón.

Así las cosas, al no constituir el proyecto una alteración sustancial de ese recinto portuario, la decisión de la Administración de no exigir ese Estudio no resulta desacertada. Por otro lado debe tenerse en cuenta también que estaba en vigor el Plan Especial del Puerto de Mahón aprobado definitivamente con prescripciones el 17 de marzo de 1995. Y no ofrece dudas que se solicitó informes al Ayuntamiento de Mahón, al Consell Insular de Menorca y a la Consellería de Presidencia del Govern y ninguna de esas Administraciones consideró la oportunidad y necesidad de realizar ese Estudio de Impacto Ambiental, habiéndose también mantenido el trámite de información pública al proyecto presentado por la empresa Trapsayates S.L.

SÉPTIMO: ACERCA DEL INCUMPLIMIENTO DEL PROYECTO DE LAS BASES DEL CONCURSO

Por su parte la defensa del Club Marítimo de Mahón después de exponer que las bases del concurso son ley entre las partes denuncia que el proyecto técnico incumple las bases del concurso porque vulnera la Base 1ª en cuanto a la ocupación prevista del espejo de agua y de sus límites superficiales.

La defensa de la ACNB alega esa misma vulneración en cuanto infringe la Base 1ª y además denuncia que en relación al pantalán fijo según lo dispuesto en el punto 2.3.1 de la Base segunda se propone mantenerlo sin atender al deficiente estado de su estructura y cimentación y no propone medidas correctoras y otras deficiencias en cuanto a la distancia de maniobras que no se cumple con las recomendaciones establecidas para obras marítimas del punto 2.3.2 de las Base 2ª y tampoco cumple con lo dispuesto en el punto 2.3.3 referente a las mejoras del tren de fondeo y no se delimita físicamente separación en la zona de la Punta del Reloj.

Igualmente señala que no se adjunta plano alguno de instalaciones convirtiendo ese proyecto en una improvisación no infundada que no permite conocer las características de las instalaciones.

Y considera que falta el detalle en el proyecto de servicios de carácter náutico-deportivo, no se prevén instalaciones en tierra en las que ubicar las oficinas del puerto, capitanía, baños duchas etc no se detallan otro tipo de servicios de ayuda a la navegación, etc no y no se prevén puestos de amarre para instalaciones de embarcaciones de eslora menor a 10 metros a pesar de que se deben respetar los derechos de los titulares de embarcaciones existentes antes de la adjudicación.

Para un mejor análisis del debate es menester reflejar el contenido de las Bases 1ª y 2ª:

Dicen así:

BASE 1ª.- OBJETO DEL CONCURSO.

Es objeto de este concurso la explotación de una superficie de espejo de agua de 37.377 m2, y un pantalán de 40 m de longitud con cinco metros de ancho (con una superficie de 200 m2), y se otorgan para su explotación 431 m. de la línea de atraque del Muelle de Levante entre Punta Cala Figuera y Punta del Rellotge del Puerto de Mahón, incluida la línea de atraque correspondiente al pantalán., según se detalla en el plano anexo.

La presente Gestión de Servicio Portuario comprende la prestación de los siguientes servicios:

1.1.- Gestión de los puestos de amarre.

1.2.- Suministro de agua, energía eléctrica, telefonía y línea de transmisión de datos.

1.3.- Guardería (sin incluir mantenimiento).

1.4.- Recogida de basuras y residuos.

1.5.- Otros servicios a proponer por el licitador.

El adjudicatario propondrá en su oferta las dimensiones máximas de las embarcaciones con su posible atraque y ubicación, dentro de los límites marcados en el plano anexo. Dos puestos de amarre serán de uso exclusivo de la Autoridad Portuaria de Baleares (en lo sucesivo APB), debiendo reflejarse su ubicación en el acta de reconocimiento.

La ocupación del espejo de agua no sobrepasará, mar adentro, el límite señalado en el plano anexo al presente Pliego de Bases.

El adjudicatario proveerá los medios necesarios en orden a la seguridad de las personas, instalaciones y embarcaciones existentes, en el espacio de la superficie de espejo de agua y en las ocupaciones en tierra, objeto del presente Pliego, en relación con las operaciones propias de la explotación del contrato de gestión y de la utilización de las superficies en concesión. A tal efecto, deberá disponer, durante todo el plazo del contrato, del oportuno seguro que cubra estos riesgos, y las responsabilidades que de ellos se deriven.

El adjudicatario del contrato deberá encargarse de la limpieza y conservación de la zona en concesión y de su área de influencia, según se indica en el plano anexo, así como disponer de los medios suficientes para el depósito y recogida de los residuos sólidos que se puedan producir en dichas áreas, cumpliendo las ordenanzas municipales, la reglamentación de la Comunidad Autónoma en materia de Sanidad, y cualquier normativa aplicable al efecto

El adjudicatario deberá establecer los medios oportunos para asegurar la retirada selectiva de la basura, colocando los contenedores necesarios, ajustados a lo previsto en la normativa de aplicación, si así se lo requiere la Dirección de la APB.

Al efecto, el adjudicatario, antes del inicio de la explotación de las superficies e instalaciones objeto del presente concurso de gestión, deberá entregar a la Dirección de la Autoridad Portuaria de Baleares copia de los contratos para la retirada de basuras, la retirada de residuos sólidos y líquidos de las embarcaciones, y la recogida de residuos oleaginosos, y su transporte a estaciones de tratamiento o vertederos autorizados. Estos contratos deben prolongarse durante todo el plazo de duración del contrato de gestión, y deben abarcar todo su ámbito territorial (incluida zona de influencia), a todas las embarcaciones que utilicen los atraques, y a todos los usuarios del recinto. Se suscribirán con empresas homologadas y especializadas en los trabajos a efectuar, debidamente autorizadas para ello por la Autoridad competente.

Con carácter semestral entregará a la APB información relativa al cumplimento de la retirada de los residuos sólidos, los residuos líquidos, y oleaginosos de las instalaciones objeto del presente concurso, y su zona de influencia.

BASE 2ª.- OBRAS Y MONTAJE DE LAS INSTALACIONES.

2.1.- Medios que aporta la Autoridad Portuaria.

Para la prestación de los servicios definidos en la base 1ª, la Autoridad Portuaria entregará al adjudicatario en el estado en que se encuentran actualmente las líneas de atraque del Muelle de Levante entre Punta Cala Figuera y Punta del Rellotge del Puerto de Mahón, con las instalaciones existentes, incluidos los elementos de fondeo, según se detalla en el plano adjunto.

Será por cuenta del adjudicatario la instalación de los elementos complementarios necesarios para el correcto atraque de las embarcaciones, y las mejoras que estimé precisas.

2.2.- Proyecto de obras e instalaciones.

Los licitadores deberán presentar un proyecto básico, suscrito por técnico competente, de conformidad con el art. 56 de la Ley 27/1992 de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , modificada por ley 62/97 de 26 de diciembre, que defina una solución compatible con lo especificado en las presentes bases y planos adjuntos. Dicha solución deberá indicar el uso destinado a cada uno de los espacios entregados por la APB, así como cualquier modificación que consideren precisa para mejorar la prestación de los servicios definidos en la Base 1ª, o para acondicionar su entorno.

Los licitadores podrán incluir el estudio del acondicionamiento de los espacios contiguos, sin que corresponda derecho alguno sobre dichos espacios.

El adjudicatario realizará el proyecto básico conforme a sus necesidades de explotación, y en orden a su optimización desde del punto de vista económico. En ningún momento se planteará la solución de explotación mediante obra fija. Las soluciones que se oferten deberán realizarse mediante pantalanes flotantes.

Dicho proyecto deberá contemplar acometidas de agua potable y energía eléctrica separadas para los espacios que se entregan.

A efectos indicativos y sin carácter exhaustivo el presupuesto del proyecto básico constará como mínimo de los siguientes epígrafes:

A) Presupuesto de ejecución material (P.E.M.)

Incluirá la relación de unidades, cuadros de precios y mediciones.

B) Gastos Generales y Beneficio Industrial

C) Control de Cantidad y Calidad

D) PRESUPUESTO DE LA INVERSIÓN

E) I.V.A.

F) PRESUPUESTO DE EJECUCIÓN POR CONTRATA

P.E.M.

Menor del 19% P.E.M

5% del P.E.M

A) +B) +C)

16% D)

D) + E)

Se destinará al control de cantidad y calidad de las obras un cinco por ciento del presupuesto de ejecución material, estableciéndose el seguimiento de la obra por empresa de reconocida solvencia en el sector, según criterio de la Dirección de la A.P.B.

2.3.- Condiciones mínimas que debe cumplir el proyecto básico.

El proyecto básico deberá estar suscrito por técnico competente, y contendrá los documentos que señala el art. 56 de la Ley 27/1992 de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante . El proyecto se ajustará a lo establecido en el futuro Plan Especial del Puerto de Mahón, con las modificaciones o prescripciones que, en su momento, puedan introducirse acerca de la utilización del espacio de agua objeto del presente concurso. Deberá definir una solución compatible con lo especificado en las presentes bases y planos adjuntos.

El proyecto básico incluirá como mínimo lo siguiente:

1. Mejora de las instalaciones, acorde con la demanda de los barcos usuarios, sustitución, en su caso, de los armarios correspondientes que den servicio a todos los amarres, dotando a los mismos de los servicios de agua, electricidad, línea de transmisión de datos, telefonía y otros servicios, para las embarcaciones previstas.

2. Descripción detallada de la ocupación de la superficie de espejo de agua correspondiente al rendimiento óptimo de utilización de las instalaciones, de acuerdo a lo establecido en la base 5ª. Se respetará como distancia de maniobra (distancia libre de obstáculos entre embarcaciones), como mínimo, 1,75 veces la eslora de la mayor embarcación.

3. Mejora del tren de fondeo existente, adaptado para las máximas embarcaciones previstas en la presente gestión de servicio portuario. El proyecto reflejará los cálculos justificativos correspondientes de la idoneidad de los muertos y del tren de fondeo previsto.

4. Delimitación física del área de explotación en la zona de la Punta del Reloj, evitando que las embarcaciones usuarias del presente contrato de gestión accedan al área anexa, y que las embarcaciones usuarias de la explanada de la Punta del Reloj puedan acceder al área del presente contrato.

5. Otras obras de mejora a proponer por el licitador.

2.4.- Licencias y Autorizaciones.

Como se especifica en el Pliego de Cláusulas, tanto el proyecto a presentar por el adjudicatario, como las instalaciones, habrán de cumplir los requisitos legales exigibles, que serán tramitados por el propio adjudicatario ante las autoridades competentes según el caso. El proyecto que será realizado por técnico competente- habrá de tener en cuenta estos extremos al objeto de poder cumplir las obligaciones que para el adjudicatario señala el Pliego de Cláusulas.

Asimismo, el adjudicatario deberá recabar de los organismos competentes cuantas licencias o autorizaciones sean precisas para el ejercicio de las actividades objeto del contrato. El hecho de no obtener las citadas licencias y autorizaciones podrá implicar la rescisión del contrato sin derecho a indemnización a favor del contratista, ajuicio de la APB.

Dispone el artículo 56-2 de la ley 27/1992 que el proyecto básico que ha de acompañar a la solicitud de ocupación del dominio público portuario ha de incluir: 'a) La descripción de las actividades a desarrollar; b) Las características de las obras e instalaciones; c) La extensión de la zona de dominio público portuario a ocupar o utilizar; d) El presupuesto estimado de las obras; e) Las demás especificaciones que se determinen por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes.' Por lo tanto ese proyecto no ha de tener el detalle propio de lo que ha de ser un proyecto de ejecución.

Ahora bien, es evidente que el proyecto básico ha de adaptarse a las prescripciones exigidas por la Administración en las Bases. Y en este caso en la Base 1ª establecía una determinada ocupación y límite superficial de espejo de agua, y ello ha de respetarse.

Si el proyecto básico incumple o no la ocupación y la superficie de agua al fin, es una cuestión de carácter netamente probatorio. Pues bien, al respecto no se ha practicado prueba pericial judicial que corrobore ese extremo y la carga de la prueba sobre este extremo pesa sobre las partes que defienden y sostienen ese argumento, en este caso las recurrentes. A tal efecto el informe pericial de parte aportado por la defensa del Club Marítimo de Mahón junto con su demanda, nos dice en el folio 2 que 'lo anterior es de trascendental importancia ya que, debido a la ubicación del pantalán 1 en el límite de la zona de concesión en la Punta des Rellotge y la de los testeros muy próxima al límite exterior del espejo de agua mar adentro, el tipo de sujeción utilizado podría invadir la superficie autorizada' (el subrayado es nuestro). Y debemos remarcar que utiliza la forma verbal condicional, de manera que ese técnico de parte, no asegura que el proyecto incumpla ese parámetro superficial. En sus conclusiones se dice que 'en el proyecto básico con el que se otorgó la concesión de las obras proyectadas se incluían dentro de los límites establecidos en el Pliego de Bases del concurso. Que en el proyecto básico no se definía le sistema de anclaje de los pantalanes por lo que no se podía saber si sobrepasaban los límites de la concesión. En el caso de utilizar el sistema de muertos y cadenas se habría sobrepasado el límite de la Punta des Rellotge y el exterior en todos los testeros'. Como el sistema de anclaje de los pantalanes se definió en el proyecto de ejecución, en lo que ahora importa no ha quedado acreditado en autos que el proyecto básico presentado hubiera sobrepasado los límites de ocupación y superficie de espejo de agua indicados en las Bases.

Tampoco la testifical del ingeniero de la Administración D, Jesús Fernández Reyes admitió ese quebrantamiento en el proyecto básico que analizamos (minuto 15 de su declaración). Ese técnico fue muy claro en cuanto al contenido del proyecto básico y que algunas de las prescripciones de las bases no aparecieran en el proyecto básico no significaba que el proyecto tuviera defecto, porque el momento de tener que detallar esas prescripciones el técnico entendía que era en el proyecto de ejecución, y no en el básico. Así, los extintores, aguas negras etc que no aparecieran contemplados en detalle en ese proyecto consideraba ese técnico que lo incumplía las bases. El testigo refirió que todas esas prescripciones obligatorias impuestas en las Bases aparecen en el proyecto ejecutivo y también en la realidad, en algunos casos (caso del transformador) inclusive mejorados a cómo se contemplaron en el proyecto de ejecución. A falta de desvirtuar ese criterio técnico que se ajusta y circunscribe a la simpleza del contenido del proyecto básico según lo establecido en el artículo 56 de la ley 27/1992 de Puertos del Estado se concluye que las partes recurrentes no han acreditado el defecto que imputaban al proyecto básico en lo relativo a la vulneración a la Base 1ª.

Tampoco la extensa declaración de la testifical del Ingeniero D. Celestino se señala que el Proyecto básico se apartara de las bases.

El resto de deficiencias que la parte imputa al Proyecto básico en cuanto a inexistencia de previsión de retirada de basuras, contenedores, medios suficientes para el depósito y retirada de residuos sólidos, conforme a lo dispuesto en la base segunda no es exigible que aparezca en el Proyecto básico pues el apartado 2.3 refleja lo que como mínimo ha de contemplar ese proyecto y ninguna de esos elementos aparece reflejado en ese apartado. Cuestión distinta es que a posteriori no se hubiesen hecho esas previsiones y cumplido con esos cometidos, como sí consta que se hizo porque así lo declaró el testigo que depuso en autos, inclusive respecto a los dos amarres cedidos a la Autoridad Portuaria.

Respecto a las deficiencias denunciadas por la ACNB en cuanto al quebrantamiento de la Base 2ª y los trenes de fondeo de los pantalanes no previstos en el proyecto básico.

Ciertamente en autos ha quedado probado y así lo señalan los dos testigos que depusieron en el debate que solamente aparecen en el proyecto básico el detalle de los trenes de fondeo de las embarcaciones, pero no los de los pantalanes.

Ya hemos dicho que el punto 2.3 de las Bases establece con carácter mínimo lo que de forma indispensable ha de constar en el proyecto básico, y de forma ineludible ha de contemplar el proyecto básico el tren de fondeo de las embarcaciones. Pero según la Base no es exigible en cambio que aparezca también proyectado el tren de fondeo de los pantalanes, que, y eso sí es absolutamente necesario, no ha de consistir en una solución constructiva de obra fija, sino que ha de tratarse de pantalanes flotantes y así debe quedar recogido en el proyecto básico, extremo que sí se recogía en el Proyecto básico de Trapsayates S.L como es de ver en la Memoria del Proyecto Básico. Así lo explicó el testigo D. Celestino en su declaración.

Así pues, conste o no conste en el proyecto básico de Trapsayates S.L. la descripción técnica del amarre de los pantalanes o lo que es lo mismo el tren de fondeo de esos pantalanes, y sin negar que es un dato esencial para poder valorar mejor el proyecto, sin embargo, hay que admitir que según las bases lo único que era imprescindible y debía quedar meridianamente claro en el proyecto básico, que después debería verse corroborado y desarrollado en el proyecto de ejecución, es que se había proyectado un sistema de pantalanes móviles. Y eso es lo que ha ocurrido en autos de la lectura de la Memoria del Proyecto Básico, que después sí se ve desarrollada en el proyecto de ejecución y en la Memoria de ese proyecto ejecutivo (folio 9 de la Memoria). El testigo Sr. Celestino explicó en su declaración que hubo inclusive discusión en el seno de la Comisión Técnica sobre la necesidad de que en el Proyecto básico figurara el tren de fondeo de los pantalanes, pero que al final se resolvió que, no exigiéndolo las Bases, no era posible exigir que en el proyecto básico se detallara esa cuestión técnica.

En efecto, llegados a este punto hemos de analizar cuál fue al fin la solución constructiva que la parte adjudicataria planeó y ejecutó en su proyecto, y si consistió sn un sistema de obra fijo lo que incumpliría las bases, o si por el contrario se adapta a lo ordenado en ellas tal y como se comprometió en el proyecto básico.

La recurrente Club Marítimo de Mahón alega que la adjudicataria con el uso del sistema de sujeción mediante pilotes, que considera es un sistema de anclaje de estructura fija, consigue un mayor aprovechamiento del espejo de agua objeto de la concesión. Y ello además de quebrantar las bases constituye según esa parte una quiebra del principio de igualdad que ha de regir entre los licitadores. De la misma opinión es la otra recurrente.

Pues bien, a falta de pericial judicial que acredite la postura que sostienen las partes actoras, apoyándose únicamente en el informe de parte, examinadas las Recomendaciones de Obras Marítimas (Programa ROM) al que se acudió en la testifical practicada, se observa que en el apartado 2.4.2.3 aparece la definición de obras flotantes, considerando que lo son aquéllas en que la parte estructural se encuentra flotando, con posibilidad de movimientos verticales y/o horizontales. Los sistemas de control de la posición se materializan a través de diferentes dispositivos de amarre, anclados bien al terreno natural o bien a estructuras fijas, y elegidos en función de los requerimientos operativos necesarios y de las condiciones locales, tanto medioambientales (oleaje, mareas, corrientes, viento...) como de ubicación y espacio disponible. En función de las características de la estructura resistente las obras de atraque y amarre flotantes se dividen en: boyas y pantalanes o pontonas. Y en cuanto a los pantalanes nos dicen las recomendaciones que 'están formadas por estructuras con secciones tipo muy variables, generalmente de acero ó aluminio, aunque también puede usarse la fibra de vidrio, el plástico y el hormigón. El amarre se consigue generalmente mediante el guiado desde estructuras fijas como pilotes o duques de alba, al ser necesario por requerimientos operativos la máxima limitación de movimientos. En algunos casos el dispositivo de amarre se sustituye por líneas de amarre compuestas de cadenas, cables etc. En general este tipo de estructuras resiste las acciones horizontales de uso y explotación mediante su transmisión a los elementos de guiado y/o a los sistemas de amarre. Las cargas verticales son resistidas por la propia estructura, debiéndose comprobar la estabilidad naval de la misma'. Así las cosas no hay duda que el sistema de sujeción de piilotes guía puede considerarse un sistema flotante tal y como han asegurado en el debate los dos testigos que depusieron en autos y que formaron parte de la Comisión Técnica y tal y como acredita también el informe del catedrático de la Escuela de Ingenieros D. Pascual Pery..

Por lo tanto queda acreditado que el proyecto de Trapsayates que resultó la oferta más ventajosa no incumple lo dispuesto en las bases.

OCTAVO: SOBRE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DEL PROYECTO BÁSICO EN EL PROYECTO EJECUTIVO

Resuelta la cuestión de los trenes de fondeo de los pantalanes que contempla el proyecto ejecutivo como un sistema flotante y no fijo, la última cuestión a tratar es si ha existido la modificación sustancial del proyecto básico que las partes recurrentes sostienen.

En efecto, las partes demandantes en el debate consideran que la modificación reside en que el proyecto de ejecución contempla cuestiones no resueltas ni expuestas en el proyecto básico presentado. Así los tan cuestionados sistema de anclaje de los pantalanes, los planos relativos a los servicios de agua, electricidad, línea de transmisión de datos y telefonía y que no constaban en el proyecto básico. Señala que se elimina un pantalán que en su propuesta técnica se decía sería acondicionado, se cubre con cemento unas rampas existentes incrementando la superficie lineal disponible para amarres. Se incrementan el número de amarres para embarcaciones de gran eslora. Todo ello concluye en que se considera que se eligió como solución más ventajosa un proyecto que no lo era y luego se permitió acomodarlo no al Pliego de Bases del concurso, sino a los intereses de la adjudicataria con la connivencia de la APB. En definitiva denuncia la existencia de una desviación de poder.

Las bases del concurso que son firmes y acatadas por las partes idearon un sistema de mínimos para el proyecto básico, documento que servía a la Administración para la elección de la oferta más ventajosa. El proyecto de ejecución que debía aportarse una vez ya elegida la opción más ventajosa, complementa y desarrolla el proyecto básico, lo que significa que ejerce dos funciones distintas, esto es, en lo que no prevea el proyecto básico, -siempre y cuando no constituya uno de los contenidos ineludibles que las bases exigen-, será un complemento necesario para la ejecución de la obra. Y en aquello ya previsto en el proyecto básico, el de ejecución lo ha de desarrollar pues este proyecto es el instrumento técnico que permite conocer de forma exhaustiva las condiciones y demás cuestiones técnicas de la obra a realizar.

Es sabido, por ser constante la doctrina jurisprudencial en este extremo, que la desviación de poder consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, suponiendo la existencia de un acto ajustado a la legalidad extrínseca, pero con vicio de nulidad por no responder en su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, orientada a la promoción del interés público y sujeta a ineludibles imperativos de moralidad, siendo preciso, para que pueda ser apreciada, que quien la invoca en el proceso jurisdiccional alegue los supuestos en que se fundamenta y los pruebe cumplidamente para desvirtuar la presunción de legalidad del actuar de la Administración.

Pues bien, las partes recurrentes no han justificado, por más que lo han intentado la existencia de ese pretendido vicio pues la inexistencia de una prueba pericial que justificara el cambio o modificación sustancial de lo que es el proyecto de ejecución en relación al proyecto básico determina que las cuestiones que se denuncian como tales cambios o no lo sean, porque no era preciso que constaran en el proyecto básico, o si en verdad supone un planteamiento diferente en relación a lo anunciado en el proyecto básico, como ocurre en el caso del pantalán de obra que al final se elimina y no se repara, no por ello se acredita en autos que ese cambio suponga una modificación sustancial del proyecto. Así pues consta en autos la certificación expedida por el Ingeniero Jefe del Departamento de explotación de la APB de fecha 14 de junio de 2012 que acredita que el proyecto de ejecución se ajusta a las Bases del concurso, y 'respeta la superficie de ocupación y el aspecto exterior de los espacios portuarios y no introduce modificaciones sustanciales respecto al Proyecto Básico inicialmente presentado' y era de cuenta y cargo de las recurrentes justificar y probar que existieron cambios sustanciales del proyecto básico, o dicho de otra forma, que aprobado un proyecto se ejecutó otro distinto. Y eso por más que las partes lo han referido en el debate no lo han demostrado en autos.

NOVENO: Llegados a este punto y acreditado que el proyecto básico y de ejecución se ajustaron a las Bases, la estimación del recurso ha de acordarse únicamente por la falta de motivación de la Comisión Técnica en el momento de valorar la oferta más ventajosa, lo cual es vicio de anulabilidad del artículo 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En consecuencia han de retrotraerse las actuaciones hasta ese momento, de forma que la Comisión Técnica emitirá nueva valoración y propuesta de selección de la oferta más ventajosa conforme a una motivación adecuada y suficiente.

Cumple la estimación de los recursos contenciosos interpuestos por las recurrentes en cuanto a la falta de motivación con desestimación del resto de pretensiones ejercidas en el debate.

DÉCIMO: En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio , no se considera oportuno hacer especial pronunciamiento de las devengadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAMOS LAS INADMISIBILIDADES alegadas por la defensa de la Administración General contra los recursos contenciosos administrativos interpuestos de adverso.

SEGUNDO: ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO seguido a instancias del CLUB MARÍTIMO DE MAHON y de la ASOCIACIÓN DE CLUBES NÁUTICOS DE BALEARES contra la Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares de 2 de octubre de 2008 y la Resolución de 22 de diciembre de 2008 del Presidente de la Autoridad Portuaria adjudicando el concurso EM 565 a la empresa Trapsayates S.L. de la gestión de los puestos de amarre en el Muelle de Levante entre Punta de Cala Figuera y Punta del Rellotge del Puerto de Mahón publicada en el BOE de 8 de enero de 2009..

TERCERO: ANULAMOS los actos administrativos impugnados por no ser acordes a la legalidad del ordenamiento jurídico.

CUARTO: ACORDAMOS LA RETROACCIÓN del procedimiento al momento en que la Comisión Técnica efectúe una nueva valoración de la oferta más ventajosa que deberá estar perfectamente motivada

QUINTO: DESESTIMAMOS el resto de pretensiones ejercidas en el debate.

SEXTO: Todo ello sin costas

Notifíquese esta Resolución y adviértase que contra la misma conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo previo depósito de 50 euros y pago de las tasas correspondientes todo ello en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a la notificación efectuada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.