Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 259/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 277/2019 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00259/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. Nº 277/2019

RECURRENTE: D. Gonzalo

PROCURADORA: Dña. Blanca Álvarez Tejón

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias

CODEMANDADO: ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A.

PROCURADORA: Dña. Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a treinta y uno de marzo dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 277/2019, interpuesto por D. Gonzalo, representado por la Procuradora Dña. Blanca Álvarez Tejón, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Manuel Fernández González, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada y defendida por el Sr. Letrado de su Servicio Jurídico, siendo codemandado ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., representando por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Jorge Martínez Bueno. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 12 de febrero de 2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 30 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPGUNABLES Y POSTURAS DE LAS PARTES.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora Sra. Álvarez Tejón, en nombre y representación de D. Gonzalo, la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias de fecha 7 de febrero de 2019 (notificada al recurrente en fecha 12 de febrero de 2019), que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial del SESPA interpuesta el día 18 de enero de 2018.

1.2 El recurrente establece el nexo causal entre el fallecimiento de su esposa, Dña. Regina, el 18 de julio de 2017, estando ingresada en la UCI del Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA), y la defectuosa asistencia proporcionada por el servicio de Hematología del HUCA desde 2015, que impidió un diagnóstico temprano de un LINFOMA DE HODGKIN SUBTIPO ESCLEROSIS NODULAR, que le fue diagnosticado en julio de 2017 y, por ende la posibilidad de tratamiento exitoso, siendo el deterioro de la enfermedad lo que le provoco un shock séptico fase IV con fallo multiorgánico, causante del fallecimiento.

En concreto, tomando como referencia el informe pericial que adjunta al escrito de demanda, emitido por el Dr. D. Roque, refiere los siguientes antecedentes: 1º En septiembre de 1999 es diagnosticada de Linfoma No Hodgkin tipo B, difuso de célula grande, en estadio II-B (adenopatías cervicales bilaterales y médula ósea no infiltrada), con IPI 0 (buen pronóstico). Recibió 6 ciclos de quimioterapia CHOP consiguiendo respuesta completa. Tuvo una recaída en enero de 2004, manifestándose entonces la enfermedad en un estadio III (adenopatías cervicales bilaterales, bloque supraclavicular izquierdo y discreta esplenomegalia sin infiltración de la médula ósea). Recibió entonces una sesión de quimioterapia DHAP, tras la cual el TAC pudo considerarse como normalizado y posteriormente se le dieron otras dos sesiones de quimioterapia DHEAP (la última el 25 de marzo de ese mismo año). En mayo-junio se le realiza un auto-trasplante de progenitores hematopoyéticos, sin incidencias significativas. Al alta su estado general era excelente, pudiendo afirmar que hubo una segunda respuesta completa de la enfermedad. Posteriormente se llevaron a cabo revisiones periódicas donde nada nuevo se señalaba, hasta abril de 2010, cuando detectan adenopatías de pequeño tamaño y una esplenomegalia de 17 cm (aumento de tamaño del bazo). En septiembre del mismo año proceden a extirpar este órgano para valorar su eventual infiltración por el linfoma (esplenectomía diagnóstica) resultando negativa. La paciente resta asintomática y bajo control periódico. 2º El 13 de diciembre de 2014 La paciente acude al Centro de Salud de Pola de Siero, al detectar una adenopatía (ganglio) de tamaño importante en el lado izquierdo del cuello. Dados sus antecedentes, es remitida para valoración en el HUCA. - 16 de diciembre de 2014 Se hace punción-aspiración con aguja fina (PAAF) de la citada adenopatía y el estudio anatomopatológico subsiguiente considera que 'aunque la citometría de flujo no es valorable [por material insuficiente en la muestra], el estudio citológico y el contexto clínico-radiológico es compatible con recidiva del linfoma. 3º El 7 de enero de 2015 se lleva a cabo exploración de TAC cervical, torácico y abdómino-pélvico con contraste oral e intravenoso. Identifican 'adenopatías hipermetabólicas compatibles con infiltración' en muchas áreas, que se corresponden a un DScore 4 y son 'compatibles con proceso linfoproliferativo'. En las conclusiones se dice que hay una 'progresión ganglionar fundamentalmente en cuello y fosas supraclaviculares, aunque también en mediastino y axilas'. Ciertamente, en el abdomen no visualizan aumento de los ganglios. El 13 de enero de 2015 el servicio de hematología emite informe, recapitulando lo precedente. A la palpación advierten que ha disminuido de tamaño la adenopatía cervical izquierda, pero reconocen otra en la derecha (de 1'5 x 1,5 cm) así como en la axila.4 Solicitan interconsulta al Servicio de Otorrinolaringología para nueva biopsia y exploración PET-TAC. Se lleva a cabo el PET-TAC señalando el informe pertinente que los hallazgos son compatibles con una 'extensa recidiva del linfoma B, difuso de células grandes. 4º El 28 de abril de 2015 se lleva a cabo nueva exploración PET-TAC que no muestra cambios significativos respecto a la precedente ('persisten las adenopatías hipermetabólicas descritas en el previo'), salvo un nódulo en lóbulo superior derecho del pulmón que aparenta ser maligno. Se programa una biopsia de la misma guiada por TAC. El 18 de mayo de 2015 se lleva a cabo una punción con aguja gruesa (PAG) de ganglio inguinal izquierdo sin que sean capaces de identificar infiltración maligna, aunque se resalta en el informe que 'el tejido remitido es muy escaso y poco representativo y por lo tanto el diagnóstico está limitado por esta circunstancia', añadiendo que 'se necesita disponer del ganglio para una valoración correcta'. 5º El 16 de junio de 2015 se constata la desaparición el nódulo pulmonar no se lleva a cabo la programada biopsia del mismo. Se sospecha que pudiera tratarse en este caso de un proceso inflamatorio/infeccioso resuelto. El 24 de junio de 2015 El servicio de hematología decide continuar con la actitud vigilante. Se dice que la paciente mantiene un 'excelente estado general, sin síntomas B y que hace vida normal, y la paciente se encuentra totalmente asintomática y es capaz de realizar un trabajo y actividades normales de la vida diaria. En informes posteriores de 22 de julio y 8 de octubre de 2015; así como de 16 de marzo, por el Servicio de hematología refiere que la paciente continúa disfrutando de un buen estado de salud, con vida normal, sin síntomas B y un ECOG 0. 6º El 4 de octubre de 2016, la paciente acude a urgencias del HUCA por cuadro de fuerte lumbalgia, sin irradiación hacia las extremidades, renuente al tratamiento con AINEs. Se observan máculo-pápulas eritematosas en región lumbar e inguinal. Se diagnostica como lumbalgia mecánica y herpes zoster lumbosacro. Se trata con miorrelajantes y antivirales. Posteriormente, en un control de 8 de marzo de 2017 por el Servicio de hematología, la paciente continúa disfrutando de un buen estado de salud, con vida normal, sin síntomas B y un ECOG 0. 7º El día 16, la paciente acude a su MAP por fiebre sostenida desde hacía 48-72 horas antes. El día 18 se añade diarrea. El día 22 vuelve al MAP que, dado el cuadro y los antecedentes, la remite a urgencias del HUCA. La historia recoge que ha padecido infecciones de vías aéreas altas desde el episodio de Herpex Zoster en octubre de 2016. En la analítica aparece ligera anemia (hematíes 4,30, mínimo normal 4,8), leucocitos altos y un tiempo de protrombina prolongado. Se la deja en observación con sueroterapia, antibióticos y vitamina K, dándole el alta a las 24 horas, con la recomendación de dieta astringente progresiva, un antibiótico (ciprofloxacino 500) y un antihemético para controlar los vómitos y las náuseas (Primperán®). Se hace urocultivo y quedan a la espera del resultado. El informe no señala en ese momento ningún diagnóstico de sospecha. 9 días más tarde, ante la positividad a Escherichia coli en el cultivo de orina, pautan cefuroxima durante 7 días. 8º A primeros del mes de junio de 2017, la paciente acude de nuevo a urgencias por reaparición de la fiebre elevada (39º), sin foco aparente, apenas a la semana de haber dejado el antibiótico. Comenta la sensación de sed y la abundante ingesta de agua, pero no hay ningún otro síntoma acompañante. Es valorada por el servicio de hematología, donde recogen una pérdida de peso muy llamativa, 10 kg desde que sufriera el cuadro de herpes zoster, en octubre del año anterior. La analítica muestra una anemia microcítica significativa (hemoglobina de 9'8), leucocitosis, neutrofilia y una notable elevación de la PCR y del PCT. Señalan en su informe que la paciente 'está sin tratamiento activo de nuestra parte y sin evidenciar recidiva de linfoma en estudios realizados hasta la actualidad, por lo que no precisa de medidas adicionales por nuestra parte en este momento'. El servicio de medicina interna, el día 12, lleva a cabo sendas endoscopias, de vías digestivas altas y bajas, para buscar una posible causa de esa significativa anemia. Todo es normal, salvo en el canal anal donde observan unas pequeñas lesiones sobreelevadas que se biopsian, diagnosticando una neoplasia escamosa intraepitelial de bajo grado no invasiva (displasia leve) con positividad para el virus del papiloma humano. También realizan exploración de TAC con contraste, el cual se informa en los siguientes terminos: 'Hallazgos compatibles con recidiva de proceso hematológico (linfoma), con crecimiento de adenopatías cervicales, torácicas y abdominales y hepatomegalia de nueva aparición'. Al día siguiente vuelve, en consecuencia, al servicio de hematología, donde consideran que ciertamente hay un 'TAC que sugiere progresión', pero que la paciente presenta buen estado general, se encuentra afebril desde la introducción de los AINEs y que ella misma desea continuar los estudios de forma ambulatoria. El día 14 le dan el alta hospitalaria, señalando en el informe que 'se objetiva alteración de pruebas de función hepática y hepatomegalia difusa, que junto con la fiebre podrían estar en relación con proceso infeccioso intercurrente vs situación de inmunodepresión crónica, más que con recidiva de linfoma'. 9º El 24 de junio de 2017, la paciente acude de nuevo a urgencias por presentar fiebre alta (39) asociada a 'mal estado general' (MEG), sin otros síntomas concretos asociados. Ingresa en el servicio de hematología y detectan adenopatías adheridas a planos profundos laterocervicales derechas e inguinales izquierdas. Tras llevar a cabo diversas pruebas (bioquímica, hemograma, estudio de la orina, radiografía de tórax y electrocardiograma) se considera estar ante un síndrome febril sin poder definir la etiología, destacando la anemia, la leucocitosis, la neutrofilia y linfopenia, con PCT y PCR muy elevadas. Se inicia tratamiento antibiótico empírico de amplio espectro, sumando vitamina K y sueroterapia (pues la paciente está hipotensa). Se habla de establecer una vigilancia estrecha. El 5 de julio llevan a cabo la exéresis de la adenopatía latero-cervical derecha y queda pendiente su estudio anatomo-patológico (biopsia por incisión-escisión). También se hace biopsia de médula ósea en cresta iliaca. Señalan que al administrar AINEs la fiebre desaparece de forma brusca. El día 6 de julio se le da el alta con el diagnóstico de 'fiebre de origen desconocido a estudio', infección de orina por Enterococo faecalis y neoplasia escamosa en canal anal de bajo grado con signos de infección por virus del papiloma humano. 10º El 13 de julio de 2017, se informa a la paciente del resultado de las biopsias: en la médula ósea de la cresta iliaca determinan 'infiltración por linfoma de Hodgkin' y en la adenopatía latero-cervical hablan de linfoma de Hodgkin subtipo esclerosis nodular. Queda pendiente de realizar un TAC-PET el día 18 de ese mismo mes. También se planifica iniciar tratamiento con ciclos de quimioterapia ABVD. Sufre en ese momento una crisis hipotensiva que requiere administrar suero fisiológico. Se le permite volver a su hogar. 11º El 16 de julio de 2017, previa consulta de la familia con el MAP, acude de nuevo a urgencias por hipotensión arterial mantenida y marcada astenia, que casi le impide estar de pie. Pasa de inmediato al servicio de hematología donde ingresa, en principio para recibir tratamiento antibiótico de amplio espectro y la quimioterapia (los citostáticos antes señalados). Es posible palpar adenopatías latero-cervicales y supraclaviculares bilaterales. Las analíticas están muy alteradas. Se advierte deterioro de la función renal y hepática. Se inicia tratamiento con amoxicilina/clavulánico y se solicitan diversas pruebas para intentar localizar el foco infeccioso (pruebas de hepatitis, urinocultivo). Se programa hacer TAC-PET para el día siguiente e iniciar ya la quimioterapia. Al día siguiente avisan de enfermería por el grave deterioro de la paciente que muestra disnea, mareo, dolor costal tipo postural, crepitantes en base izquierda pulmonar y edemas pretibiales con fóvea. El servicio de hematología no considera que tales datos difieran de las valoraciones previas, aunque añade a la terapéutica un suero fisiológico rápido (250 ml). No obstante, reza en la documentación que 'según recomendación de su médico habitual se pliegan a solicitar su valoración por la UCI', servicio que se hace cargo de la paciente a las 21.50 de la tarde-noche. Se diagnóstica un 'shock séptico sin foco en paciente con linfoma Hodgkin subtipo esclerosis nodular estadio IV', con fallo multiorgánico. Pese a intubar, hacer hemofiltración y aporte de sustancias vasoactivas, no fue posible remontar la situación. La esposa del recurrente, fallece el día 18 de julio a las 17,15 h.

Partiendo de estos antecedentes, en el escrito de se hace hincapié, siguiendo el informe pericial citado, en que la actuación profesional no ha sido suficientemente ajustada a la lex artis medica ad hoc, concurriendo una sucesión de omisiones que comportaron un riesgo para la seguridad clínica del paciente (retraso del diagnóstico y no inicio del tratamiento necesario) desembocando en un evento con daño del tipo I (muerte del paciente, según el índice NCC MERP). Así se afirma que: A/ debió realizarse una biopsia incisional/escisional en diciembre de 2014, cuando, según la documentación aportada, la adenopatía del cuello era voluminosa y palpable, de lo que se deduce, sin margen de duda, que era posible acceder a ella sin gran complejidad quirúrgica. B/ Igualmente que se debió realizar biopsia incisional/escisional en abril de 2015, cuando, según la documentación aportada, eran accesibles las adenopatías inguinales y axilares, sobre las que, en cambio, se eligió una PAG (punción con aguja gruesa en mayo). Cabe añadir, además, que no resulta tampoco razonable, dejar al paciente sin biopsia y exploración radiológica ninguna entre mayo de 2015 (cuando el servicio de anatomía patológica catalogó el tejido de la biopsia como 'muy escaso y poco representativo', solicitando disponer del ganglio para una valoración correcta) y julio de 2017 (biopsia diagnóstica), por más que no hubiera síntomas B manifiestos y mantuviera un buen estado general. C/ Afirma que, teniendo en consideración la fuerte anemia (catalogable como 'grave') y la hipotensión, junto a las notables alteraciones analíticas que apuntaban a lesión hepática y con el diagnóstico ya confirmado de linfoma de Hodgkin, la paciente debería haber estado ingresada (y en caso de negativa de la misma, hacerlo constar y firmar), al menos desde el día 13 de julio de 2017 en adelante. D/ Se señala por el perito del recurrente que en el último ingreso del día 17 de julio de 2017, el deterioro físico de la paciente era muy importante, con síntomas, cifras tensionales y analítica sugerentes de inicio de shock, lo que hacía imperativo proceder a su monitorización, control hemodinámico y rápido tratamiento del cuadro (sólo se le aportan 250 ml de suero el día 16), para evitar su progresión hacia un estadio de fallo multiorgánico irreversible. E/ Concluye: 1º En caso de haber realizado las pruebas pertinentes de diagnóstico, en particular la biopsia incisional/escisional en diciembre de 2014, con toda probabilidad se hubiera conseguido el diagnóstico de linfoma en un estadio inicial (limited-stage, IA o IIA), dado que carecía de imágenes sospechosas por debajo del diafragma y tampoco sufría síntomas B, ni otros factores de riesgo desfavorables. Sus expectativas de curación, por ende, habrían sido del 95%. 2º En caso de haber ingresado a la paciente el día 13 y, muy en particular monitorizado el mismo día de ingreso (16 de julio de 2017) en mal estado general, con anemia, fallo renal y hepático; se podría haber evitado el desarrollo de shock séptico o, en caso de aparecer, hacerle frente en un estadio inicial con mayores garantías de superarlo.

En virtud de ello, sustenta una relación de causalidad entre la deficiente atención médica y el resultado luctuoso, solicitando en concepto de daño por el fallecimiento de su esposa, la cantidad de 90.225 €.

1.3 Por la Letrada del servicio de salud del Principado de Asturias, se opone a las pretensiones indemnizatorias del recurrente, y tras un breve análisis de los antecedentes clínicos, remitiéndose al Informe suscrito conjuntamente por el Jefe de Sección de Hematología Clínica y del Jefe del Servicio en funciones de Hematología del HUCA (Fol 103 ss), al informe médico-pericial elaborado a instancias de la compañía aseguradora (Fol 122 ss), de fecha 17 de mayo de 2018; a la propuesta de resolución (Fol 134 ss) de fecha 13 de septiembre de 2018, de la Coordinadora de Auditorías Asistenciales y Docentes, y al Dictamen del Consejo Consultivo fecha de 28 de diciembre de 2018, mantiene la inexistencia de mala praxis en la atención a la esposa del recurrente pro parte de los servicios médicos del Principado, ni una relación causa efecto entre un déficit de atención y el fatal resultado.

1.4 Por el Letrado de la Aseguradora, oponiéndose al recurso interpuesto, sostiene la inexistencia de nexo causal, y de daño antijurídico. Tras hacer examen de los requisitos y criterios jurisprudenciales para el éxito de una acción de responsabilidad en el ámbito sanitario, se afirma que todos los Informes, Dictámenes y Resoluciones obrantes en el expediente administrativo, así como el Informe pericial aportado por esta representación, permiten concluir que la actuación médica fue correcta y adecuada a la lex artis en todo momento. En primer lugar, ha quedado acreditado mediante el Dictamen del Consejo Consultivo y la Resolución que se actuó de manera adecuada y ágil objetivándose una estrechó seguimiento clínico. En segundo lugar, porque Dña. Regina falleció a consecuencia de shock séptico con fallo multiorgánico progresivo después de presentar una situación de Linfoma de Hodgkin en julio de 2017, tal y como concluye el informe del Jefe de la Sección de Hematología Clínica del HUCA. En tercer lugar, porque la consecuencia del fallecimiento se debió a la evolución de la patología de la paciente tal, así lo entiende el Coordinador de Responsabilidad Patrimonial y del Registro de Instrucciones previas en su propuesta cuando indica: ' Se hizo un estrecho seguimiento de la paciente. La actitud expectante está contemplada en los protocolos de actuación para el manejo del linforma (...). El fallecimiento se debió a la progresión natural de la enfermedad. La quimioterapia predispone a la aparición de nuevos tumores. El nuevo tumor es de una estirpe diferente'. Y, concluye que no se dan en el presente supuesto los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en particular la relación de causalidad directa y eficaz entre la actitud expectante y pasiva alegada e imputada al personal sanitario y el daño producido, pues ha de ser consecuencia del normal o anormal funcionamiento de los servicios públicos y resulta innegable que por evidente que sea el deber de cuidado y atención que le incumbe al servicio público de salud, resulta haber sido prestado en todo momento por el personal del HUCA, que actuó siempre conforme los estándares normales que la situación requería y con los medios a su alcance.

En cuanto a la cuantía de la indemnización solicitada, en el mejor de los casos, debería ser reducida en un 70%, habida cuenta de que no resulta acreditada ninguna actuación de los profesionales contraria a la lex artis ad hoc, revelándose que el fallecimiento de la misma es consecuencia de la patología que presentaba y que tuvo una evolución atípica.

SEGUNDO.- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que ' los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

TERCERO.- MALA PRAXIS. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999) señalaba: ' Es la Medicina la que establece y define la 'lex artis' y la 'lex artis ad hoc', siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada 'libertad clínica', que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura'.

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('lex artis ad hoc')( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación ó no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación ó no de la lex artis, como es el caso de autos; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, ó si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: ' Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]'.

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, la motivación que contiene el escrito de demanda, se soporta esencialmente en el informe emitido por el Dr. D. Roque (Licenciado en Medicina y Cirugía, Doctor por la Universidad de Oviedo, Máster en Medicina Forense (Universidad de Valencia), Máster en Medicina Evaluadora y Peritaje Médico (Universidad de Barcelona)). Pues bien, partiendo como se deriva de la historia clínica de la esposa del actor, y del contenido del E.A., la realidad de un seguimiento periódico, por parte del servicio de Hematología del HUCA entre 2014 y 2016, para controlar posible recidiva de Dña. Regina respecto del Linfoma No Hodgkin tipo B padecido en 1999 y reproducido en 2004, que se tradujo en continuas consultas y pruebas radiodiagnósticas entre diciembre de 2014 y marzo de 2016, no puede achacarse a los servicios Sanitarios del Principado de Asturias, desatención o dejadez en el control de la enfermedad de la paciente. Ahora bien, cierto es que el 16 de diciembre de 2014, tras detectarle una adenopatía (ganglio) de tamaño importante en el lado izquierdo del cuello, el día 13 del mismo mes, se le practica una punción-aspiración con aguja fina (PAAF) de la citada adenopatía, y el estudio anatomopatológico subsiguiente considera que la citometría de flujo no es valorable por material insuficiente en la muestra, aun cuando señala que el estudio citológico y el contexto clínico-radiológico es compatible con recidiva del linfoma. Es decir, se constata con el referido estudio la insuficiencia de la muestra, pese a lo cual no se repite intervención alguna para obtener un material de biopsia más propicio para obtener una analítica certera. Igualmente, cinco meses después, el 18 de mayo de 2015, se realiza a la paciente una punción con aguja gruesa (PAG) de ganglio inguinal izquierdo sin que sean capaces de identificar infiltración maligna, aunque se resalta en el informe que el tejido remitido es muy escaso y poco representativo y por lo tanto el diagnóstico está limitado por esta circunstancia. Y desde esta fecha a la biopsia del 5 de julio de 2017, no se le realiza ninguna otra prueba de esta naturaleza, señalando el servicio de Hematología del HUCA en distintas visitas clinicas de Dña. Regina, que servicio de hematología decide continuar con la actitud vigilante. Se dice que la paciente mantenía un excelente estado general, sin síntomas B y que hacía vida normal, encontrándose totalmente asintomática. Desde esta perspectiva, teniendo en consideración que cuando en julio de 2017, tras una nueva biopsia, se le diagnóstica un linfoma de Hodgkin subtipo esclerosis nodular, en un estado avanzado, puede afirmarse que si se hubiera realizado una biopsia entre finales de 2014 y 2015, con una metodología que hubiera permitido obtener mayor material de los ganglios que se observaron, se podría haber adelantado el diagnóstico.

Ahora bien, aun cuando el resultado de las analíticas, que determinaban la insuficiencia del material aportado, deberían haber conducido a esa decisión, no es menos cierto que existe una evidente insuficiencia probatoria que puede llevar a afirmar, en primer término, y sin género de dudas, que si se hubiera realizado la biopsia en esos términos se habría detectado el linfoma de Hodgkin, y, además, en un estadio favorable a un tratamiento de éxito; y en segundo lugar, a determinar una relación causal entre un tardío diagnóstico y el fallecimiento de la esposa del recurrente. Ni si quiera el informe pericial aportado con el escrito de demanda realiza una afirmación rotunda en este sentido, o determina una relación directa entre el linfoma de Hodgkin subtipo esclerosis nodular diagnosticado, y el proceso infeccioso que, finalmente, causo el luctuoso resultado, más allá de su afección al sistema inmunitario de la paciente. En todo caso, existe un escenario de incertidumbre que impide afirma la concurrencia de un nexo causal entre una defectuosa praxis médica en el momento temporal del diagnóstico de este último linfoma y el fallecimiento de Dña. Regina.

Cuestión distinta, es la que hace referencia a la atención prestada a consecuencia del proceso infeccioso que la paciente comenzó a sufrir desde el mes de mayo de 2017. Entre el 16 y el 23 de mayo la recurrente fue tratada de un proceso infeccioso. En concreto, el día 16 día acude a su médico de Atención Primaria por fiebre sostenida desde hacía 48-72 horas antes. El día 18 se añade diarrea. El día 22 vuelve al MAP que, dado el cuadro y los antecedentes, la remite a urgencias del HUCA. Se le realiza analítica, y aparece en ella, una ligera anemia, leucocitos altos y un tiempo de protrombina prolongado. Se la deja en observación con sueroterapia, antibióticos y vitamina K, dándole el alta a las 24 horas, con la recomendación de dieta astringente progresiva, un antibiótico (ciprofloxacino 500) y un antihemético para controlar los vómitos y las náuseas (Primperán®). Se hace urocultivo que días más tarde da positividad aEscherichia coli, y le pautan cefuroxima durante 7 días. Una semana después de terminar ese tratamiento antibiótico, la esposa del recurrente acude de nuevo a urgencias por reaparición de la fiebre elevada (39º), sin foco aparente, apenas a la semana de haber dejado el antibiótico, refiriendo sensación de sed y la abundante ingesta de agua, pero no hay ningún otro síntoma acompañante. Es valorada por el servicio de hematología, donde recogen una pérdida de peso muy llamativa, 10 kg desde que sufriera el cuadro de herpes zoster, en octubre de 2016. La analítica muestra una anemia microcítica significativa (hemoglobina de 9'8), leucocitosis, neutrofilia y una notable elevación de la PCR y del PCT. Se le administra antibiótico (tazocel) en modo empírico. El servicio de medicina interna, el día 12 de junio, lleva a cabo sendas endoscopias, de vías digestivas altas y bajas, para buscar una posible causa de esa significativa anemia. Todo es normal, salvo en el canal anal donde observan unas pequeñas lesiones sobreelevadas que se biopsian, diagnosticando una neoplasia escamosa intraepitelial de bajo grado no invasiva (displasia leve) con positividad para el virus del papiloma humano. También realizan exploración de TAC con contraste, el cual se informa en los siguientes terminos: 'Hallazgos compatibles con recidiva de proceso hematológico (linfoma), con crecimiento de adenopatías cervicales, torácicas y abdominales y hepatomegalia de nueva aparición'. Al día siguiente vuelve, en consecuencia, al servicio de hematología, donde consideran que ciertamente hay un 'TAC que sugiere progresión', pero que la paciente presenta buen estado general, se encuentra afebril desde la introducción de los AINEs y que ella misma desea continuar los estudios de forma ambulatoria. El día 14 le dan el alta hospitalaria, señalando en el informe que 'se objetiva alteración de pruebas de función hepática y 8 hepatomegalia difusa, que junto con la fiebre podrían estar en relación con proceso infeccioso intercurrente vs situación de inmunodepresión crónica, más que con recidiva de linfoma'.

En definitiva, existe un proceso infeccioso recurrente, paralelo a la sintomatología compatible con una recidiva del linfoma sufrido. No obstante, aun con la aquiescencia, o acuerdo de la paciente, se le da el alta hospitalaria. Sin embargo, a los pocos días, el 24 de junio, acude de nuevo a urgencias por presentar fiebre alta (39) asociada a 'mal estado general' (MEG), sin otros síntomas concretos asociados. Ingresa en el servicio de hematología y detectan adenopatías adheridas a planos profundos laterocervicales derechas e inguinales izquierdas. Tras llevar a cabo diversas pruebas (bioquímica, hemograma, estudio de la orina, radiografía de tórax y electrocardiograma) se considera estar ante un síndrome febril sin poder definir la etiología, destacando la anemia, la leucocitosis, la neutrofilia y linfopenia, con PCT y PCR muy elevadas. Se inicia tratamiento antibiótico empírico de amplio espectro, sumando vitamina K y sueroterapia (pues la paciente está hipotensa). El 5 de julio llevan a cabo la exéresis de la adenopatía latero-cervical derecha y queda pendiente su estudio anatomo-patológico (biopsia por incisión-escisión). También se hace biopsia de médula ósea en cresta iliaca. Señalan que al administrar AINEs la fiebre desaparece de forma brusca. El día 6 de julio se le da el alta con el diagnóstico de 'fiebre de origen desconocido a estudio', infección de orina por Enterococo faecalisy neoplasia escamosa en canal anal de bajo grado con signos de infección por virus del papiloma humano. Se advierte que se ha pedido consulta con cirugía general para la resección quirúrgica de esta última lesión, y se le cita para el 13 de julio.

La paciente no se persona en esa cita, aunque parece que fue advertida del diagnóstico derivado de la biopsia realizada, el día anterior. Se desconoce el motivo de la ausencia a esa cita, pero si consta que tres días después, la paciente previa consulta de la familia con el MAP, acude de nuevo a urgencias por hipotensión arterial mantenida y marcada astenia, que casi le impide estar de pie. Pasa de inmediato al servicio de hematología donde ingresa para recibir tratamiento antibiótico de amplio espectro y la quimioterapia. Se advierte deterioro de la función renal y hepática y se inicia tratamiento con amoxicilina/clavulánico , además de solicitar diversas pruebas para intentar localizar el foco infeccioso (pruebas de hepatitis, urinocultivo). Al día siguiente, ante un empeoramiento evidente de su estado, se avisa por el servicio de enfermería que la paciente muestra disnea, mareo, dolor costal tipo postural, crepitantes en base izquierda pulmonar y edemas pretibiales con fóvea. El servicio de hematología no considera que tales datos difieran de las valoraciones previas, aunque añade a la terapéutica un suero fisiológico rápido (250 ml). No obstante, se solicita valoración por la UCI, servicio que se hace cargo de la paciente a las 21.50 de la tarde-noche. Allí consideran que la enferma está muy mal perfundida, con sudor frío, disnea y agitación. Se diagnóstica un 'shock septico sin foco en paciente. Y, pese a intubar, hacer hemofiltración y aporte de sustancias vasoactivas, no fue posible remontar la situación, y Dña. Regina fallece el día 18 de julio a las 17:15.

Pues bien, este cuadro descrito lleva a concluir que el estado de la pacientes con cuadros sucesivos infecciosos, dados sus antecedentes, y el estado de alteraciones de niveles que mostraba su analítica, exigía una especial vigilancia, control y cuidado, intensificando el empleo de todas las pruebas diagnósticas posibles para determinar el origen de la infección, y establecer un tratamiento específico adecuado. En este sentido, el informe pericial aportado por el actor, pone de manifiesto que, teniendo en consideración la fuerte anemia (catalogable como 'grave') y la hipotensión, junto a las notables alteraciones analíticas que apuntaban a lesión hepática y con el diagnóstico ya confirmado de linfoma de Hodgkin, la paciente debería haber estado ingresada (y en caso de negativa de la misma, hacerlo constar y firmar), al menos desde el día 13 de julio de 2017 en adelante. Y, en todo caso, en el último ingreso del día 16 de julio de 2017, el deterioro físico de la paciente era muy importante, con síntomas, cifras tensionales y analítica sugerentes de inicio de shock, lo que hacía imperativo proceder a su monitorización, control hemodinámico y rápido tratamiento del cuadro (sólo se le aportan 250 ml de suero el día 16), para evitar su progresión hacia un estadio de fallo multiorgánico irreversible.

Esta afirmación es coherente y compatible con lo que señala el informe emitido por el perito Dr. D. Bernabe, a instancia de la aseguradora codemandada, en el que, a pesar de rechazar la concurrencia de mala praxis en la atención a la fallecida esposa del actor, si afirma 'paciente falleció por una complicación infecciosa, shock séptico, muy poco después de haber sido diagnosticada la enfermedad. Consiste en una situación en la que una infección por un microorganismo se disemina impidiendo el correcto aporte de oxígeno a los tejidos. En esta complicación es importante la atención temprana con el inicio de antibióticos y medidas de soporte, incluyendo cuidados intensivos si lo requiriera. En un porcentaje importante de casos, a pesar de emplear todas estas medidas, los pacientes fallecen por situación de fallo multiorgánico'. Pues siendo esto así, parece lógico afirmar que una paciente con los antecedentes descritos, y cuatro procesos infecciosos consecutivos en dos meses debería haber sido objeto de una atención más intensa, e incluso haber ingresado en la UCI y monitorizada con antelación a la fecha del 17 de julio de 2017, lo que habría ampliado, conforme a los indicados informes, la posibilidad de éxito frente al cuadro infeccioso.

Como quiera que no se tienen datos que nos permitan determinar un resultado positivo del tratamiento, ni si quiera un porcentaje de éxito, si se hubiera actuado de esta forma, si nos movemos en el terreno de la pérdida de oportunidad.

Procede recordar que la teoría de la pérdida de oportunidad pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

La valoración de los antecedentes expuestos, a la luz de los informes periciales aportados, que se acaban de analizar, llevan a considerar una pérdida de oportunidad por retraso en el tratamiento del proceso infeccioso padecido por la fallecida Dña. Regina, que ha tenido una consecuencia evidente, al no posibilitarse a la paciente una alternativa a su padecimiento por complicada y de resultado incierto que pudiera resultar, lo que conduce a una declaración de responsabilidad de la Administración sanitaria. En este sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2012, con cita de otras anteriores de 25 de junio de 2010 o de 23 septiembre de 2010: 'Esta privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad '... se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias'.Y en la Sentencias de 13 de julio de 2005 y 12 de julio de 2007, se expresa que ' para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios'.

CUARTO.- Indemnización.

Procede ahora fijar la cuantía indemnizatoria.

En la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2020 (Recurso nº 203/2019), se señalaba: ' La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'( STS del 25 de mayo de 2016 (rec. 2396/2014 )'. Y añade el criterio de valoración del daño: 'La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado'. La STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014 refiere que 'Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación'.

A la hora de cuantificar la indemnización, resulta extremadamente difícil valorar en términos objetivos, matemáticos o porcentuales, la incidencia que podía tomar el haber acometido otras alternativas, porque insistimos, nos movemos en un escenario de elevadísima incertidumbre. Siendo ello así, concretados los daños morales a ese concepto de pérdida de oportunidad, y dada la falta de parámetros objetivos, es por lo que acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, y valorando las circunstancias concurrentes expuestas, así como la falta de otros datos objetivos, procede fijar en 30.000 € la indemnización procedente a favor del recurrente, cantidad actualizada que recoge todos los conceptos, incluidos los intereses a la fecha de sentencia. En este sentido, se recuerda que la aplicación del baremo aplicable a las lesiones causadas en accidentes de circulación, actualmente recogido en la Ley 35/2015, tiene un carácter orientativo como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 19-7-2016, 11-10-2010 y 2-10-2003. Esta cantidad devengará el interés previsto en el art. 106 de la LJCA.

QUINTO.- Costas.

No procede imponer las costas dada la estimación parcial y la enorme distancia entre la indemnización pretendida y la finalmente reconocida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo, frente a la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias de fecha 7 de febrero de 2019 (notificada al recurrente en fecha 12 de febrero de 2019), que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial del SESPA interpuesta el día 18 de enero de 2018.

La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho a indemnización a cargo del SESPA y la aseguradora, según deriva de su relación contractual, en cuantía de 30.000 €, incluyendo todos los conceptos e intereses a fecha de dictarse sentencia.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.