Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 259/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 131/2022 de 21 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON CON/AD SEC.2

BURGOS

SENTENCIA: 00259/2022

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA

Sentencia Nº : 259/2022

Fecha Sentencia: 21/11/2022

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Recurso Nº: 131/2022

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sra. Rodríguez Vázquez

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

Dª. M. Begoña González García

D. Alejandro Valentín Sastre

En la Ciudad de Burgos a veintiuno de noviembre de dos mil veintidós.

En el recurso contencioso administrativo número 131/2022interpuesto por Don Romeo representado por la Procuradora Doña Esperanza Gallego López y defendido por la Letrado Doña Ana Isabel García Rioboó contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada ante la Mutua Universal Mugenat.

Habiendo comparecido como parte demandada la Mutua Universal Mugenat representada por el Procurador Don Andrés Jalón Pereda y defendida por la Letrado Doña María Luisa Albelda de la Maza.

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el 8 de marzo de 2022 por medio de demanda.

Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda lo que verifico por medio de escrito de 4 de abril de 2022 dando por reproducida la demanda y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que:

'Condenando a Mutua Universal Mugenat Mutua Colaboradora con la SS nº 10, al pago al actor de la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS Y CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (218.654, 53), en concepto de responsabilidad por los daños y perjuicios irrogados a causa de la asistencia sanitaria prestada, con sus correspondientes intereses e imponiendo a la demandada las costas procesales.'

SEGUNDO. -Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de fecha 4 de mayo de 2022 oponiéndose al recurso solicitando se acuerde dictar sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo:- Por no concurrir los requisitos de responsabilidad patrimonial.- Con imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.-Una vez dictado Decreto de fijación de cuantía y habiéndose recibido el recurso a prueba, se practicó la misma con el resultado que obra en autos y fueron evacuados los respectivos escritos de conclusiones, quedando los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado mediante providencia donde se ha comunicado igualmente el cambio de Ponente, para el día diecisiete de noviembre de dos mil veintidóspara votación y fallo, lo que se efectuó.

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. M.ª Begoña González García, Magistrado especialista de la Sala y Sección, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto de la resolución impugnada y argumentos jurídicos de la misma y motivos de la demanda.

Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada ante la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Mutua Universal Mugenat Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 10, de la reclamación por responsabilidad patrimonial, derivada de la asistencia sanitaria recibida por el recurrente a partir del 14 de febrero de 2019.

Frente a dicha desestimación, por la parte recurrente, se invocan como fundamentos de derecho, tras recoger en la demanda en los hechos, las circunstancias acaecidas desde la asistencia sanitaria recibida desde dicha fecha por cuanto considera que concurre un supuesto de mala praxis médica generadora de unos gravísimos daños que han determinado que el actor se encuentre afecto de una invalidez permanente total para el desempeño de su profesión habitual y, además, con importantes limitaciones funcionales en el desempeño de actividades personales en todos los ámbitos, incluidas las de simple ocio.

Dicha mala praxis médica se entiende concurrente por:

1. Error diagnóstico inicial por los facultativos de la Mutua en su centro de Soria sobre tenosinovitis muñeca y mano y otros no clasificados y síndrome de túnel carpiano, inexistentes, obviando el clarísimo diagnóstico de cúbito plus según radiografía practicada el mismo 14 de febrero de 2019 y que no se diagnóstica hasta el TAC de muñeca en fecha 13 de septiembre de 2019, cuando ya se había practicado la primera intervención sin dicho diagnóstico. El engrosamiento de tendones extensores que se pone de manifiesto con la ecografía de 19/02 no guarda relación con la dolencia que presenta en Sr. Romeo que se localiza en la zona cubital.

2. Solicitud de pruebas diagnósticas con las que no podía alcanzarse un diagnóstico certero que se evidenció con posterioridad y en relación al fibrocartílago triangular.

3. No se informa al paciente de la lesión del fibrocartílago y su localización, resultando imprescindible alcanzar un diagnóstico certero sobre la lesión del mismo y la clasificación de la lesión para conocer qué concreta cirugía se debía acometer, si es que la misma era necesaria.

Esa falta de información se traduce, también, en la falta de explicación al paciente del tipo de tratamientos posibles ya que, en muchos casos, las lesiones del fibrocartílago no requieren tratamiento quirúrgico, siendo posibles otros tratamientos terapéuticos.

4. No se informa al paciente de la utilización de la técnica de Darrach en la segunda intervención. Tampoco de otras alternativas, ni de los posibles efectos de aquella, complicaciones o pronóstico esperable tras su realización.

5. Las técnicas quirúrgicas empleadas en las intervenciones producen unos efectos demoledores en el paciente, con desplazamiento anormal de buena parte de los huesos que conforman el carpo, inestabilidad extrema, artrosis postquirúrgica, falta de remodelación completa del cúbito persistiendo una zona que continuaba produciendo el síndrome de impactación cubital que se evidencian con las resonancias magnéticas posteriores, con derrames, sinovitis, fenómenos degenerativos artrósicos con ulceras de grado IV en la fosa sigmoidea del radio, antes inexistente.

6. Empleo de la técnica quirúrgica de Darrach, prácticamente en desuso, con riesgo de complicaciones provocando inestabilidad, debiéndose realizar ante lesiones irreparables de la articulación radiocubital distal y nunca en este tipo de casos.

7. La última cirugía es de salvamento o secuelas, de la que tampoco se informa, provocando secuelas de imposible mejora, con una pérdida funcional extrema y con repercusión global sobre la vida, trabajo, ocio y deporte del paciente.

Por todo lo cual se fija el dies a quo en la fecha en que expira la prórroga de seis meses concedida por el INSS, esto es, el 20 de agosto de 2020, prevista como fecha última para la curación o mejoría de las lesiones padecidas por el afectado y en la que permanece de baja por IT o, en su caso, en el momento en que el propio INSS determina las limitaciones orgánicas y/o funcionales padecidas por el recurrente en informe de fecha 3 de septiembre de 2020 emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades y todo ello sin perjuicio del momento posterior en que se resuelva el expediente para posible reconocimiento de invalidez que finaliza en octubre de 2020

Por lo que se consideran acreditados todos y cada uno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar la responsabilidad patrimonial, puesto que partiendo de los criterios de atención, diligencia exigible, pericia, cautela existencial y prudencia, existe un nexo de causalidad cierto, directo y total entre los controles médicos, diagnósticos, tratamientos médicos, quirúrgicos y rehabilitadores llevados a cabo entre febrero de 2019 y hasta la determinación de secuelas por los servicios médicos de Mutua Universal Mugenat, tanto en su centro asistencial de Soria, como en el de Madrid en los servicios de cirugía de mano, que han provocado una serie de daños y secuelas, períodos de incapacidad temporal y perjuicios que se valoran en el importe de 218.654,53€.

SEGUNDO. - Argumentos jurídicos de la contestación a la demanda.

A tales pretensiones se opone de contrario por la representación de la entidad demandada y también tras recoger los antecedentes de hecho que tuvo por conveniente derivados de la asistencia sanitaria prestada al recurrente, invocando en los fundamentos de derecho, que no concurren los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial, por inexistencia de relación causal y antijuridicidad del daño.

Ya que en el caso que nos ocupa, de acuerdo con la información que consta en el expediente administrativo, cabe concluir que Mutua Universal puso a disposición del paciente los medios diagnósticos oportunos, de acuerdo con la clínica que presentaba en cada momento, siendo las decisiones adoptadas correctas, así como la técnica empleada en cada intervención.

Ya que, la parte actora relaciona las secuelas que presenta en la actualidad, con varios reproches que se rebaten a la vista de las consideraciones y conclusiones alcanzadas por el perito experto den Traumatología y Ortopedia Dr. Juan Pablo, en base al informe que se aporta al efecto, ya que respecto del error de diagnóstico inicial por los facultativos de la Mutua en su centro de Soria, se opone que la valoración que se hizo del paciente desde la primera consulta fue exhaustiva, solicitándose las pruebas diagnósticas en función de la clínica que presentaba, ya que frente a lo que considera la parte actora, lo cierto es que la parte actora malinterpreta intencionadamente las anotaciones de la historia clínica, pretendiendo considerar que hubo un error de diagnóstico, ya que los datos que apunta la Dra. Coro implicaban un cúbito plus, así que la clínica que presentaba el paciente era compatible con el diagnostico de síndrome de túnel carpiano.

Y se señala que existe otra anotación de la cirujana que practicó la primera cirugía, en la que antes de realizar la artroscopia apunta, lo que se recoja en la página 166 del expediente, por lo que no es cierto que la primera cirugía se realizara sin conocer el diagnóstico de cúbito plus, ni obviamente, que el diagnóstico se realizara únicamente tras la realización del TAC de fecha 13 de septiembre de 2019.

Y sobre la solicitud de pruebas diagnósticas con las que no podía alcanzarse un diagnóstico certero que se evidenció con posterioridad y en relación al fibrocartílago triangular, que la parte recurrente incurre en lo que se llama prohibición de regreso, que impide enjuiciar el caso partiendo del resultado final.

No se trata de valorar si las pruebas solicitadas inicialmente eran las idóneas para alcanzar el diagnóstico final, si no, si las pruebas solicitadas inicialmente estaban indicadas en función de la clínica.

Y en este caso la sospecha diagnóstica estaba bien fundamentada en la clínica que refería el paciente y en el resultado de la exploración médica, y las pruebas solicitadas para completar el estudio estaban correctamente indicadas.

Remitiéndose nuevamente al informe pericial del Sr. Juan Pablo, y que el resultado de las pruebas solicitadas EMG y ECO, y la persistencia de síntomas, fue lo que hizo que se amplie estudio solicitando una RNM.

Y que las anotaciones de la Historia Clínica evidencian que en el seguimiento del paciente los profesionales sanitarios fueron informando puntualmente del curso de la evolución, remitiéndose expresamente a los folios 166 y 167.

Ni es cierto que se practicara la cirugía sin agotar otras posibilidades, ya que durante los dos meses que transcurrieron hasta la cirugía el 12 de abril estuvo recibiendo tratamiento conservador que no resultó eficaz.

Y también, transcurre un mes más desde la propuesta hasta que se realiza la artroscopia el 9 de mayo y de las anotaciones del Fisioterapeuta resulta que la clínica tampoco mejoró durante ese mes a pesar del tratamiento conservador.

Por lo que, el paciente estuvo informado en todo momento de la evolución de su patología y las decisiones médicas adoptadas, remitiéndose al consentimiento informado que obra en el expediente en las páginas 251 y 252.

Y que, de acuerdo con el Protocolo Quirúrgico, la decisión de realizar la técnica de Darrach se tomó durante la cirugía precisamente por los hallazgos intraoperatorios, como resulta del folio 180 del expediente, sin que resulte, conforme al reiterado informe pericial que dicha opción terapéutica no fuera correcta, pues es una opción adecuada, así como en el consentimiento informado también se indicaba en el mismo que se realizarían las operaciones complementarias que fueran necesarias, por lo que las técnicas quirúrgicas practicadas no fueron incorrectas.

Por lo tanto, esta segunda cirugía también se practicó conforme a los protocolos de actuaciones previa información y consentimiento del paciente.

Y con respecto a la tercera intervención quirúrgica, el Dr. Juan Pablo explica nuevamente que las secuelas que presenta el paciente están presentes en todos los procedimientos quirúrgicos articulares.

Y sobre la información facilitada al paciente sobre esta última intervención, que aquél estuvo en todo momento informado sobre la evolución de su lesión de forma verbal por parte de los profesionales intervinientes y firmó los documentos de consentimiento informado de cada cirugía que se practicó.

Por lo que, no puede imputarse a Mutua Universal la existencia de secuelas que son consecuencia única y exclusivamente de su propia lesión y su evolución, a pesar de la correcta atención médica prestada, como se concluye en el informe pericial aportado al efecto

Y también se opone a la indemnización solicitada de contrario, remitiéndose en este punto a las consideraciones periciales recogidas en el informe de Valoración del Daño Corporal, del Dr. Carmelo, que se aporta como documento número 2, en el que se consideran tanto la fecha de inicio de las lesiones temporales el 14 de febrero de 2019, así como la fecha de estabilización el 30 de julio de 2020, resultando 532 días de los que habría que restar 120 días de evolución normal del proceso y de las cirugías necesarias, por lo que atendiendo a dicho periodo de 412 días y al resto de los conceptos además de las lesiones temporales, por intervenciones quirúrgicas, por secuelas, por perjuicios personales particulares y por perjuicios patrimoniales, resultaría un total de la indemnización por importe de 77.846,57€

TERCERO. - Antecedentes de hecho relativos al accidente y a la asistencia sanitaria prestada.

1.- Que Don Romeo acude el 14-2-2019 a consulta médica en el centro asistencial de la Mutua Universal Mugenat, entidad colaboradora con quien la empresa en la que prestaba sus servicios el trabajador tenía cubiertas las contingencias comunes profesionales, siendo asistido por la Dra. Leticia, recogiéndose en el informe médico inicial obrante en el expediente administrativo parte 1ª folio 85, donde aparece como juicio clínico síndrome de túnel carpiano de mano derecho, y como diagnósticos Tenosinovitis de mano y muñeca, otros no codificados.

2.- El 19-2-2019 se emite informe de radiología obrante al folio 18 del expediente administrativo 1.pdf en el que se indica que se realiza exploración de muñeca, objetivando un marcado engrosamiento de los tendones extensores del tercer y cuarto compartimento a la altura del carpo, acompañado de una discreta tenosinovitis, el resto de las estructuras tendinosas incluidas en el estudio son normales, no se vienen visualizan gangliones, ni otras masas en partes blandas, el nervio mediano muestra un tamaño y morfología normal.

3.- El 20-2-2019, el trabajador acude nuevamente a consulta siendo asistido por la Dra. Coro, quién emite como juicio diagnóstico síndrome de túnel carpiano en mano derecha y recoge los resultados de la ecografía, pautando tratamiento farmacológico y una muñequera y valorar si inicia fisioterapia.

4.- El 7-3-2019, consta al folio 93 la realización de una RMN en la que se observa una alteración de la morfología del fibrocartílago triangular con adelgazamiento en su vertiente central y radial pareciendo existir un fragmento meniscal subluxado situado entre le hueso piramidal y el resto de fibrocartílago triangular. Estos hallazgos son compatibles con rotura compleja del fibrocartílago triangular y se diagnostica: Lesión del FCT (fibrocartílago triangular). Existe una anotación en el curso clínico de dicha Dra. Coro donde aparece con fecha 5 de abril de 2019 a la espera de interconsulta y citado para el 12 de abril con la Doctora Milagrosa y por la evolución del paciente se prevé IQ.

5.- Consta al folio 166 del expediente consulta de la Doctora Milagrosa de fecha 12-4-2019 donde se recoge ' Paciente con cúbito plus franco que muestra en RMN rotura de fibrocartílago triangular descrita como compleja. No edema en semilunar. RX muestra configuración de una RCD que contraindica acortamiento cubital. El dolor en los extensores que se encontraban inflamados ha bajado mucho y se encuentra mejor. No observo inflamación actual. Dolor radiocarpiano. Dolor en RCD, con estabilidad similar a la contralateral. Dolor en la supinación en RCD. Dolor en fóvea.

No se trata de una rotura traumática, sino degenerativa por la forma de la muñeca y esto significa que no puede realizarse un tratamiento curativo sino paliativo y de las secuelas.'.Se realiza una infiltración sin mejoría.

6.- El 12-4-2019 se firma el consentimiento informado para la practica de la artroscopia de muñeca derecha para la valoración del síndrome de impactación cubital, Wafer artroscopia y valoración articular.

7.- El 10-05-2019 se realiza la artroscopia, constando al folio 9 del expediente 2.pdf en el apartado de tratamiento quirúrgico: abordaje por portales estándares radio carpiano y medio carpianos identificación de rotura central de frigocartílago triangular degenerativa con zona de condropatía de cabeza cubital. No lesión en espejo franca. ... se realiza sinovectomía de zona dorsal radiocarpiana regularización de la rotura central del fibrocartílago y fresado con fresa de 2 9 mm esférica de la cabeza cubital quedando nivel por debajo de radio, comprobación con rayos X de fresado adecuado, lavado articular, cierre de portales, infiltración articular con celestone y férula volar.

La radiografía de control obra en el expediente administrativo al folio 98 del expediente 2 pdf.

8.-Tras la intervención quirúrgica, el 24-5-2019 consta anotación de la Dra. Milagrosa. 2 semanas de artroscopia de muñeca para Wafer. Paciente que parece contento, dolor completamente distinto al anterior a operarse. No dolor en la flexo extensiones ni en las desviaciones. Mas dolor en la pronosupinación, aunque la consigue completa. Heridas secas, sin incidencias, Se retiran puntos de sutura. PLAN: Debido al umbral de dolor, vamos a iniciar rehabilitación muy despacio y suavemente. El tratamiento que se prosigue en las siguientes semanas será el de analgesia, autoinflamación, tratamiento de la cicatriz, magnetoterapia para el edema óseo. Si en unas semanas el paciente tiene buena evolución, se podrá introducir la potenciación suave. Prefiere valorar una vez más presencial al paciente para asegurarnos de la buena evolución. Cito al paciente a las seis semanas. Evolución favorable. Por el alto umbral al dolor, al paciente se le inicia una rehabilitación suave basada en tratamiento de la cicatriz y magnetoterapia. El manejo es correcto.

9.- El 12-6-2019 el recurrente acude nuevamente a la Mutua refiriendo chasquido articular en la muñeca después de realizar la rehabilitación con leve dolor a la flexión y extensión, leve edema, pronación y supinación limitada.

10.- El 14-6-2019, la Dra. Milagrosa a las cinco semanas de la intervención, indica: Cita adelantada por chasquido en rehabilitación. Me enseña video. Chasquido a la flexo extensión en zona radiocarpiana. RCD muy bien. Cicatrices bien. Buena movilidad general. Falta supinación. Esto es normal hasta cierto punto y dolerá meses. PLAN: Realizar rehabilitación suave, si se ve inflamación entre medias, alternar sesiones analgésicas. Analgesia y autoinflamación de flexor carpi ulnaris que resulta ser doloroso especialmente en la supinación. Cito en 1 mes para ver evolución. Poner pomada antinflamatoria si precisa.

11.-El 17 y 24 de junio de 2019 el recurrente acude nuevamente a la Mutua por chasquido articular y dolor al girar la mano.

12.-El 16-7-2019 la Dra. Milagrosa recoge: Dos meses. Gran mejoría. Refiere sobre todo dolores musculares. No se aprecia inflamación en la exploración. Bastante contento con el resultado, aún algún paracetamol ocasional. Movilidad casi completa, mayor dolor en los últimos grados de supinación.PLAN: Refiere tener vacaciones pagadas a partir del 16 de agosto. Creo conveniente centrarse este mes en rehabilitación para potenciación y elasticidad, enseñar estiramientos e ir probando a realizar trabajos más pesado de forma muy progresiva.

13.-El 17 y 31 de julio de 2019 el trabajador acude a la UBDT refiriendo mejoría del dolor, mejor giro y flexión, leve dolor, pronosupinación limitada con buene evolución, existiendo buena evolución en anotaciones posteriores de 2,8 y 13 de agosto.

14.- El 21-8-2019 acude el recurrente refiriendo que al realizar giros de pronosupinación dolor en región del ligamento triangular palpándose un salto a los movimientos, por lo que se solicita RMN.

15.- El 23-8-2019 se registra un nuevo estudio RMN con el siguiente informe, que obra al folio 23 del expediente: Alteración de la morfología del fibrocartílago triangular con ausencia de visualización de la porción central, edema en el extremo distal del cúbito y escotadura cubital del radio, así como aumento de líquido sinovial en la articulación radio cubital distal, hallazgos que deben valorar conjuntamente con los antecedentes del paciente. Derrame articular en la región dorsal del carpo. Ligamentos conservados. Los tendones flexores y extensores muestran un tamaño morfología y señal dentro de la normalidad sin apreciar cambios inflamatorios ni signos de rotura. El nervio mediano no muestra signos de neuropatía.

16.- El 12-9-2019 el recurrente acude a la consulta con el Dr. Jeronimo el cual refiere: Más de tres meses tras Wafer por síndrome de impactación cubital en muñeca derecha. Dolor difuso en la muñeca con signos de sinovitis difusa y crepitación en la ARCD a la pronosupinación. RM muestra mucha sinovitis a nivel de la ARCD. Puede estar produciéndose un roce articular agravado de cierta inestabilidad. Plan: recomiendo realizar TAC de muñeca para valorar opciones de tratamiento. Hasta entonces, reposo relativo de la muñeca.

17.- El 19-09-2019 consta anotación en el curso clínico de TAC: rectificación del margen radial de la epífisis distal del cúbito, a valorar conjuntamente con los antecedentes del paciente. Varianza cubital positiva. Discreto aumento de partes blandas en el margen dorsal de la muñeca, en probable relación con sinovitis.

18.- El 24-9- 2019 en consulta con el Dr. Jeronimo se recoge: Muy mala evolución. Refiere dolor difuso en la muñeca con signos de sinovitis difusa y crepitación en la articulación ARCD a la pronosupinación. RM muestra mucha sinovitis a nivel de ARCD. Pude estar produciéndose un roce articular agravado por cierta inestabilidad. En el TAC muestra remanente de cúpula cubital y estiloides cubital que pueden seguir impactando en le carpo, además de signos degenerativos (probablemente previo a la lesión en ARCD). No se podía osteotomía de acortamiento precisamente por esto. Dado el tiempo de evolución recomiendo revisión quirúrgica para completar Wafer + estiloidectomia cubital+ sinovectomía y regularización de osteofitos de ARCD. Será cirugía abierta.

19.- Al folio 251 y 252 del expediente, folios 64 y 65 del expediente 3 pdf. Aparece el consentimiento informado firmado por médico y paciente, en el que consta reintervención quirúrgica para valorar la necesidad de completar extirpación de la cúpula del cúbito, dejando bordes regularizados + estiloidectomia parcial del cubito si se comprueba in situ la impactación con el carpo+ sinovectomía y regularización de osteofitos de la articulación radio cubital distal será cirugía abierta.

20.- El 11-10-2019 se realiza el tratamiento quirúrgico consta al folio 92 del expediente2 pdf. Bajo anestesia plexo e isquemia de MSD. Incisión en cara lateral de cúbito en forma de V. Disección entre 4º y 5º compartimento extensor hasta localizar la articulación RCD. Abundante sinovitis. Se examina la fosa sigmoidea del radio observando severa degeneración condral con ulceras grado IV, coincidiendo con osteofitos de remanente de cabeza de cúbito. Se amplia incisión hasta distal para exploración de estiloides del cúbito que impacta sobre le piramidal. fibrocartílago muestra bastante laxitud y desbridado de la cirugía previa. Dado los hallazgos intraoperatorios, se decide que la mejor opción es la ampliación de la resección hasta un Darrach. Se realiza osteotomía de cúbito proximal a la fosa sigmoidea extirpando la cabeza del mismo.

21.- El 25-11-2019 el paciente acude a la Mutua con cúbito inestable lo que le produce dolor a la movilización, así como consta otra consulta el 3 de diciembre donde se anota continua con dolor en la muñeca, evolución lenta y no muy buena.

22.- El 5-12-2019, en consulta con el Dr. Jeronimo consta en el curso clínico, folio 189 la siguiente anotación: 2 meses tras Darrach, el mismo dolor que tras la cirugía, NO mejoría, refiere dolor en codo y bloqueo articular del codo que no consigo explicar.

Existen posteriormente varias consultas con la doctora Coro y con el Fisioterapeuta.

23.- El 30-1-2020 nueva consulta con el Dr. Jeronimo página 186 del expediente donde aparece anotado: 3 meses y medio tras Darrach. Sigue insistiendo en que tiene el mismo dolor que previo a la cirugía y refiere cada vez más inestabilidad. Sigue hablando de crujidos en el codo, que no tienen relación con su problema. Nula tolerancia al dolor y nula sensación de avance clínico. Dada la mala evolución y las persistentes quejas la única opción de rescate es una prótesis de articulación radio cubital distal que estabilice la articulación. Mal pronóstico dada la evolución hasta el momento. Programó para artroplastia total de articulación radiocubital distal de Scheker muñeca derecha. Doy explico y firma el C. Inf.

24.- El 28-2-2020 Tratamiento quirúrgico artroscopia de articulación radio cubital distal con prótesis total de arco de SCHKER de aptis derecha... placa de radio tamaño 20 vástago de cúbito tamaño 5 mm y se comprueba pronosupinación completa.

25.- Tras la intervención quirúrgica se reanuda la Rehabilitación hasta el 30 de junio de 2020 folio 198 expediente 3. en el que en consulta del Doctor Jeronimo consta 4 meses post quirúrgica, clínicamente mucho mejor. Presenta cicatriz algo queloidea en dorso de muñeca que confunde con adherencias, pero no se encuentra adherida a planos profundos ni limita movilidad. Puño perfecto. Flexo extensión de dedos perfecto. Movilidad activa Flexión 40 ext 30 desviación cubital 35. Desviación Radial 20. Pronosupinación completa. Rx muy buena posición e integración del implante explicó que llegados a este punto la lesión se ha estabilizado y hay que aceptar la situación actual consideró que es alta con secuelas.

26.- Tras varias consultas posteriores en enfermería y fisioterapeuta, así como el médico de asistencia doctora casquero con fecha 30 de julio del 2020 por esta última se recoge en el curso clínico una anotación en la que aparece conclusiones del informe de biomecánica:

'goniometría activa la muñeca derecha conserva el 58% de la movilidad activa siendo el rango de flexo extensión de 38 ° y de lateralización radio cubital de 31º( 91 y 42 en contralateral). goniometría pasiva pasivamente conserva el 66% siendo la flexo extensión del 66% y la lateralización radio cubital del 40% (127 y 51º en contralateral).Dinamometría isométrica: la muñeca derecha desarrolla el 40% de la fuerza que realiza la izquierda. Dinamometría en garra: la mano derecha desarrolla fuerzas de empuñamiento de hasta 18 kg (32 kg la contralateral). En consecuencia, en el momento actual la muñeca derecha conserva el 58% de movilidad activa y 40% de la fuerza. Anexo I del informe de biomecánica.

27.- El 31-7-2020 consta una anotación en la que se indica que por parte de la Mutua las posibilidades terapéuticas están agotadas y se pueden valorar las secuelas. La rehabilitación continua hasta el 27 de agosto de 2020 en el que concluye la misma.

28.- Se realiza por el INSS Declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual con fecha 7-9-2020 y efectos de 19-10-2020 como consta al folio 68 del expediente administrativo.

CUARTO.-Sobre la normativa y jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

Planteados así los términos del presente recurso, debemos partir de los presupuestos necesarios para apreciar la existencia o no de responsabilidad patrimonial, que, como recuerda la sentencia de 2 de diciembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, recaída en el recurso Nº 788/10, son ' Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que 'la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que 'Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más, específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) 'que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que 'Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar '.

QUINTO.- Sobre la carga de la prueba.

Asimismo, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por la demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Y por todo ello incumbe a la parte actora acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas.

Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En cuya virtud, esta Sala en la aplicación del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, por todas, las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 27 de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998.

Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS, Sala 3ª de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

Por otro lado, debemos también de recordar que la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

Por lo tanto, y como resumen de todo ello, cabe concluir que corresponde a la parte actora acreditar no solo la existencia de la lesión y su imputación al servicio o entidad sanitaria demandada, sino además que la misma ha sido producida en los términos que acabamos de señalar.

SEXTO. - Títulos de imputación esgrimidos.

Como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Centrándonos ya en el supuesto litigioso, la parte actora imputa a la demandada la existencia de dicha responsabilidad patrimonial, en el error diagnóstico inicial, la solicitud de pruebas diagnósticas con las que no podía alcanzarse un diagnóstico certero que se evidenció con posterioridad y en relación al fibrocartílago triangular.

La falta de información al paciente de la lesión del fibrocartílago que padecía lo que supone a su vez la falta de explicación al paciente del tipo de tratamientos posibles ya que en muchos casos estas lesiones no requieren tratamiento quirúrgico, siendo posibles otros tratamientos terapéuticos.

Que las técnicas quirúrgicas empleadas en las intervenciones produjeron unos efectos demoledores en el paciente, no se informa al paciente de la utilización de la técnica de Darrach en la segunda intervención, por lo que se considera que existe una relación causal entre la incorrecta asistencia prestada y el resultado lesivo posteriormente sufrido.

Y como recuerda la sentencia de nuestra Sala homónima de Valladolid, de 15 de diciembre de 2014, dictada en el recurso 1708/11, con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esa Sala se ha referido en varias ocasiones, por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010, doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria, no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente, si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico.

A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico inicial se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por la paciente, ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada, valorando si conforme a los síntomas concurrentes, se han puesto a disposición del paciente las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto, si en aquel momento esos síntomas no se daban.

Partiendo de las precedentes consideraciones, que estimamos básicas, y valorando conjuntamente conforme a las reglas de la sana crítica, según lo dispuesto en el art. 348 de la L.E.C., la totalidad de la prueba practicada, tanto la documental obrante en el expediente y en autos, como la pericial de la parte actora, la pericial judicial, las periciales y las testificales-periciales practicadas a instancias de la entidad demandada, consistentes en las declaraciones de los facultativos que asistieron al recurrente y todas ellas debidamente ratificadas en vía judicial y sometidos a la oportuna contradicción, hemos de adelantar, que si se aprecia que concurre la responsabilidad imputada, en base a las consideraciones que seguidamente se efectúan y con las limitaciones cuantitativas, que se indican a continuación.

SÉPTIMO. - Sobre la existencia de responsabilidad patrimonial.

Ya hemos indicado el régimen general de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas y se debe de recordar que la naturaleza objetiva de la misma no debe de interpretarse en el sentido de que sea suficiente para que sea declarada aquella con que se haya producido un daño. Es, además, necesario acreditar la concurrencia de todos los requisitos a los que se ha hecho referencia, sin que haya ninguna inversión de la carga de la prueba.

En el presente caso, examinadas en su conjunto todas las pruebas practicadas en la instancia y valoradas con arreglo a las normas de la sana crítica, hemos llegamos a la conclusión, y así lo declaramos probado, que el recurrente no ha recibido la asistencia médica adecuada a la lesión sufrida, infringiéndole, por esta causa, un padecimiento innecesario, cuando pudo y debió evitarse, ya que en este caso resulta de dichas pruebas y de los datos que obran en el expediente administrativo, como han quedado reflejados en la presente sentencia, que si bien no cabe compartir las consideraciones que realiza el Perito de la parte recurrente, Doctor Torcuato, de que haya existido un error de diagnóstico inicial, cuando se habla en un principio de tenosinovitis y de un síndrome de túnel carpiano, sin que se le informara al paciente de la existencia de la impactación cubital o cúbito plus, indicando en el informe pericial en su página 15 que, no se diagnosticó dicha impactación hasta meses después, cuando ello no es cierto, como resulta del propio informe pericial, donde, previamente, en su página 9, se indica que nada mas llegar al Hospital Nuestra Sra. del Rosario, donde tiene la Mutua su Unidad de Cirugía de la mano, se indica como posibilidad diagnostica clara, el denominado síndrome de impactación cubital de muñeca derecha, por lo que si además acudimos al curso clínico obrante en el expediente administrativo, aparece claramente que si la primera consulta fue el 14 de febrero de 2019, tras la realización de radiografías y RMN, el mismo 12 de abril, la especialista Dra. Milagrosa anota en el curso clínico: paciente con cúbito plus franco y la rotura del fibrocartílago triangular que resultaba de la RMN y ese mismo día se firma por el paciente el consentimiento informado que obra al folio 243 del expediente administrativo, donde consta expresamente la artroscopia para la valoración síndrome de impactación cubital. Wafer artroscópico y valoración articular, por lo que difícilmente cabe sostener que la varianza ulnar positiva se diagnosticara meses después como afirma el Perito de la parte actora, o que la artroscopia solo se planteara con carácter diagnóstico, como también se afirma en su informe pericial, dado que en la página 167 del expediente administrativo, consta expresamente que la artroscopia tenía carácter diagnostico- terapéutico, ya que el propio Wafer artroscópico a realizar implicaba, como también se indica en el curso clínico, una técnica para rebajar la altura del cúbito plus, lo que no tiene evidentemente solo carácter diagnóstico, por lo que es claro que dicho título de imputación relativo a la falta de información y diagnostico no resulta concurrente, ya que si existe dicha información, tanto de la existencia del cúbito plus, como de la rotura del fibrocartílago triangular, sin que las pruebas que se realizaron previamente a la consulta de 12 de abril, puedan considerarse superfluas o innecesarias para dichas conclusiones clínicas.

Pero no obstante la anterior conclusión, respecto a la corrección de dicho acto quirúrgico consistente en la artroscopia de muñeca, en este punto y a la vista del resultado conjunto de todas las pruebas, la Sala llega al convencimiento de que dicho acto no se realizo de manera completa, sino que su realización incompleta o no ajustada a la situación de la muñeca es lo que derivo, precisamente, en una suerte de actos posteriores que desgraciadamente llevaron a la situación final del paciente y decimos esto por que si bien se indica que dada la radiografía de control realizada tras la intervención, el fresado de la cabeza cubital fue el adecuado, dicha conclusión no resultaba ser así, ya que si bien la radiografía de control obrante al folio 98 del expediente administrativo no era muy clara, pese a lo indicado por el Perito de la parte actora, lo que es cierto es que si se comparan ambas radiografías que aparecen en dicho folio y como resulta de la propia evolución posterior, sin que esto implica una suerte de prohibición de regreso alguno, ya que lo que aparece de la propia evolución del paciente es que pese a una inicial mejoría y que la rehabilitación implantada en ningún momento fuera intensa como afirma el citado Perito de parte, sino suave ,como se recoge en todo el curso clínico, lo cierto es que el paciente, mes y medio después de la intervención artroscópica, presentara chasquido articular de la muñeca, después de realizar la rehabilitación suave con leve dolor a la flexión y extensión y si bien existe inicialmente una mejoría, la misma desaparece a partir de septiembre, realizándose un TAC que evidencia la existencia de una varianza cubital positiva, por lo que es evidente que no había quedado la cabeza del cúbito por debajo del radio, como se indicaba tras la artroscopia y que además si esta hubiera corregido la varianza ulnar, no hubiera sido necesario la revisión quirúrgica que se programa para completar la extirpación de la cúpula del cúbito y la estiloidectomía cubital, sinovectomía y regularización de osteofitos que se tuvo que realizarse finalmente el 11 de octubre de 2019.

Por lo que en atención a las precedentes consideraciones y valoradas todas las actuaciones médicas, no podemos concluir que la asistencia médica prestada a la Sr. Romeo fuera la correcta y conforme a la Lex Artis ad hoc, por cuanto dicha intervención, por las razones antedichas, no supuso la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en ese momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes en el mismo, habiéndose producido así un resultado dañoso que derivo en la necesidad de realización de una revisión quirúrgica, la cual igualmente implicó una actuación quirúrgica no prevista inicialmente y con importantes consecuencias para el paciente, como vamos a ver a continuación respecto del alcance de su consentimiento informado en relación con la intervención quirúrgica finalmente realizada.

Por lo que, como concluía el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de julio de 2008, dictada en el recurso 4776/2004:

'En contrapartida, acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, como es el caso, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible, pues, como todos los técnicos admiten, la introducción del accidentado en una cámara hiperbárica no asegura su total restablecimiento. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas (pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ3º) EDJ 2007/40291 y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03, FJ4º).

Por lo que se aprecia en este caso la existencia de responsabilidad de la Mutua demandada, por un inadecuado tratamiento quirúrgico y también, como antes adelantábamos respecto de la intervención realizada para la revisión quirúrgica para completar la extirpación de la cúpula del cúbito y estiloidectomía cubital, sinovectomía y regularización de osteofitos de la articulación radio cubital distal, dado que si bien en el consentimiento informado, obrante al folio 251 del expediente administrativo, se incluía dentro del mismo el consentimiento a la operación descrita y a las operaciones complementarias que fueran necesarias o convenientes durante la realización de la misma, es evidente que la técnica del Darrach si bien puede ser una técnica quirúrgica dentro de las opciones de tratamiento de la patología que presentaba el paciente, como afirma el Perito de la Mutua en su informe, conclusión nº 4 es evidente que el acortamiento cubital aplicado no tiene nada que ver y no se puede entender como una operación complementaria de la extirpación de la cúpula del cúbito y estiloidectomía cubital, sinovectomía y regularización de osteofitos, previstas y para lo que se dio el oportuno consentimiento y aun cuando dicha técnica se decidió de forma intraoperatoria por la severa degeneración condral con ulceras grado IV, cuestión que, por otro lado no aparece debidamente aclarada que dicha severa degeneración se hubiera producido desde la primera artroscopia puesto que es difícil afirmar que con la artroscopia no se advirtiera, dado el doble carácter diagnóstico y terapéutico de la misma, la situación de la articulación, ya que como el propio Perito de la Mutua, recoge en su informe pericial, el Dr. Jeronimo explica en la valoración preoperatoria de la segunda cirugía que hay crepitación articular, y habla de una posible inestabilidad con signos degenerativos en la articulación radiocubital distal. Dado que el paciente presentaba una mala evolución propone una cirugía abierta para valorar la situación de esa articulación. La idea inicial era completar el Wafer. En la radiografía de este periodo se aprecia que aún podía fresarse algo más la cabeza y estiloides cubital para mejorar la relación radiocubital distal con sinovectomía y regularización de osteofitos). La idea inicial del Dr. Jeronimo era mejorar con cirugía abierta la situación articular. Por este motivo la opción del Darrach no la explica como opción. La técnica de Darrach es una técnica de resección distal del cúbito.Así textualmente en el informe pericial del Dr. Juan Pablo al folio 47, por lo que no se puede considerar que se tratará de una actuación complementaria comprendida en el consentimiento informado firmado por el recurrente.

Y lo que también permite afirmar que la necesidad de dicha revisión quirúrgica pudo ser consecuencia del incorrecto o inadecuado manejo de la artroscopia, es por lo que en este punto y con independencia de que la técnica de Darrach sea una técnica quirúrgica de utilización frecuente o no, es clara la concurrencia del defecto del consentimiento informado y que ha de considerarse como incumplimiento de la 'lex artis' revelando una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público, siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo, ya que como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009, dictada en el recurso 263/2008 y con cita de otra sentencia anterior, sobre la necesidad de que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico, sino que se adecue a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido,es por lo que se considera que en este caso no se ha producido dicha información necesaria, dado el alcance y tratamiento quirúrgico aplicado finalmente, el cual no era ninguna actuación complementaria de la inicial intervención quirúrgica programada, por lo que no puede decirse que el consentimiento fuera intrascendente o no necesario por estar comprendido en el inicialmente prestado o por carecer la intervención practicada de alternativa, pues en cualquier caso, aunque la técnica quirúrgica empleada fuera necesaria, es incuestionable que se ha producido una infracción de las garantía de la paciente en materia de información y consentimiento y todo ello con independencia del resultado final habido y de la complicaciones inherentes al propio tratamiento, por lo que procede apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Mutua al concurrir los requisitos jurisprudenciales que se vienen exigiendo al efecto, quedando por determinar el quantum de la indemnización.

OCTAVO. - Determinación del alcance de la indemnización.

Y llegados a este punto, hay que decir que la Sala y tras la valoración de lo que resulta del expediente administrativo, así como la valoración de la prueba pericial aportada por el recurrente, en este extremo relativo al quantum indemnizatorio y la practicada a instancias de la Mutua demandada, por el Perito Sr. Carmelo, hemos de considerar, en primer lugar, respecto de la fecha inicial para el computo del perjuicio personal por secuelas, que no existe controversia respecto del mismo, pero si en cuanto al día de estabilización de las secuelas, ya que si bien conforme al informe pericial del Doctor Torcuato, se ha atendido como fecha final, a la fecha en la que fue declarado el recurrente, por el INSS, afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, dicha conclusión no puede ser admitida, ya que ha de indicarse a este respecto que como señala la STS de 3 de octubre de 2016 en el recurso 381/2015:

' No es obstáculo a esta declaración de prescripción de la acciónla circunstancia de que con posterioridad a la fecha del alta en el Servicio de OTL por estabilización de las secuelas, el 7 de noviembre de 2007 se acordase por el INSS la declaración de Incapacidad Permanente total de la paciente, pues no incide en la estabilización de las secuelas, conforme a reiterada doctrina del TS. Por otra parte, la circunstancia de que la actora tenga un tratamiento continuadopor hipocalcemia, precisando la administración de calcio vía oral y vitamina D3, y esté en seguimiento por el Servicio de Endocrinología, no afecta a la prescripción, pues esta secuela se determinóinmediatamente después de la intervención quirúrgica.El tratamiento posterior encaminado a obtener una mejor calidad de vida o evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la propensión de la enfermedad no enerva la situación objetiva de secuela de la referida lesión'.

Por lo que en el presente caso pese a que existió tratamiento rehabilitador hasta el 28 de agosto de 2020, es evidente que, como también se indica en el curso clínico, página 202 con fecha 31 de julio de 2020, las posibilidades terapéuticas estaban agotadas y se podían valorar ya las secuelas, que por otro lado eran las mismas, ya en esa fecha como si se atendiera a la fecha posterior en que se suspende la rehabilitación, por lo que procede en este extremo considerar los 412 días totales de periodo temporal tras el descuento de 120 días que hubiera sido necesarios en caso de evolución normal del proceso.

Por lo que por el perjuicio particular procede reconocer el importe por lesiones temporales:

Pérdida de la calidad de vida grave: 7 días a razón de 77,61€/día=543,27€

Pérdida de la calidad de vida moderada 405 días a razón de 53,81€/día=21.793,05€.

Así mismo coinciden ambos peritos en considerar indemnizables las dos cirugías del grupo IV y VI respectivamente, por importe total de 2.276,64€.

En cuanto a las secuelas psicofísicas es donde existe mayor discrepancia entre ambas periciales, ya que si bien el Perito de la Mutua, ha cuantificado las mismas en 14 puntos en total, el Perito del recurrente, considera en este caso 43 puntos y 6 puntos por secuelas estéticas, frente a los 3 puntos aplicados por el Perito Sr. Carmelo, en este apartado y pese a que este último perito no haya examinado personalmente al paciente, ello no obsta para que la Sala se incline a compartir las consideraciones de su informe pericial, ya que el Perito del recurrente, introduce en el cuadro por perjuicio personal básico, conforme a la Tabla 2.A 1 de la Ley 35/2015, limitaciones funcionales que no se encuentran en modo alguno acreditadas, a la vista del evolutivo médico obrante en el expediente administrativo y de la propia declaración de incapacidad laboral y de los estudios biodinámicos realizados al paciente, no existiendo ningún dato que permita afirmar que, además de las secuelas en la muñeca, existiera afectación alguna en el hombro o codo, a los que se refieren varios códigos aplicados por dicho Perito de parte.

Por lo que en este punto ha de atenderse a la valoración que se realiza en el informe del Sr. Carmelo que aplica cuatro códigos correspondiente a las limitaciones que resultan de la movilidad de la muñeca que presentaba el paciente agotadas las posibilidades terapéuticas, ya que además las aplicadas por el Perito de parte implicarían casi el triple de si se aplicaran las correspondientes a la abolición de la movilidad de la muñeca, como anquilosis artrodesis, que en el Baremo se recoge en dos códigos el 03097 en posición funcional, en 10-12 puntos o en el 03098 en posición no funcional en 13 a 15 puntos, por lo que dada la existencia de secuelas concurrentes se considera procedente aplicar los 14 puntos tenidos en cuenta por el Perito de la Mutua, ya que respecto de la consideración de la prótesis de codo que incluye el Perito de la parte actora, justificando en el acto de la vista por la inexistencia en el Baremo de una prótesis de muñeca, lo cierto es que el Baremo recoge en el código 03116 el material de osteosíntesis que, es el equivalente a la prótesis de muñeca, pero dado lo que se estableció en el tratamiento quirúrgico llevado a cabo el 28 de febrero de 2020, en este punto se considera procedente aplicar 5 puntos, en lugar de los 3 estimados por el Perito Sr. Carmelo, por lo que procede considerar por secuelas psicofísicas 16 puntos en lugar de 14, con el importe de 18.835,11€ y por secuelas estéticas el importe de 2.585,66€ correspondientes a los tres puntos, dado que no obstante apreciarse dicha cicatriz en la fotografía que se anexa al informe de la Pericial del Dr. Torcuato, no se comparte la conclusión del mismo de que haya de valorarse en los puntos máximos para el perjuicio estético ligero.

Por perjuicios personales particulares por la pérdida de la calidad de vida, en este punto también se acoge la indemnización fijada por el Perito Sr. Carmelo en el importe de 10.348,37€, en lugar del importe de 46.567,65€ que recoge el Perito de parte, ya que no otorga mayor objetividad a este último importe el hecho de que se haya aplicado una herramienta del cálculo de indemnizaciones ofrecida por UNESPA, sino lo importante es que perjuicios se han tenido en cuenta para determinar la indemnización por pérdida de la calidad de vida y así teniendo en cuenta que aun cuando las secuelas afecten a la muñeca derecha y sea esta la mano dominante en caso del actor, y aun cuando haya sido declarado por dichas secuelas, la incapacidad total para su profesión habitual, el hecho de la pérdida de fuerza o flexión o extensión de la muñeca en los grados indicados en el apartado 26 del Fundamento de Derecho Tercero de la presente sentencia, no permiten considerar que dado que la muñeca derecha conserva el 58% de la movilidad y el 40% de la fuerza, se pueda aplicar el importe de la indemnización por perdida de la calidad de vida en el rango de moderado y en su importe casi máximo que es de 51.741,83€ según la tabla 2.B del Baremo, ya que en contra de lo que se afirma por la parte actora en el escrito de conclusiones, no ha quedado acreditado, sino todo lo contrario que no existen más secuelas que las reconocidas en esta sentencia y que son así mismo por las que se ha declarado tal incapacidad, sin que exista acreditada la afectación del hombro o del codo que se contemplaban en el informe del Dr. Torcuato.

Por lucro cesante, al existir coincidencia respecto de dicho concepto, procede reconocer el importe de 24.211€.

Por lo que en consecuencia, sumados todos los conceptos, ascienden al importe total de 80.593,10€, salvo error u omisión, que procede reconocer por responsabilidad patrimonial.

Y todo ello sin perjuicio de los intereses previstos en el artículo 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción que nacen 'ex lege' y no necesitan petición de parte, ni expresa declaración en Sentencia, todo lo cual conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto.

ULTIMO.- Costas procesales.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso interpuesto, no se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de las costas procesales originadas en el presente recurso, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 139.1 de la L.J.C.A. al no apreciarse temeridad ni mala fe .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo registrado con el número 131/2022interpuesto por Don Romeo representado por la Procuradora Doña Esperanza Gallego López y defendido por la Letrado Doña Ana Isabel García Rioboó contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada ante la Mutua Universal Mugenat.

Y en virtud de tal estimación parcial se condena a la entidad MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 10, a abonar al recurrente la cantidad total de 80.593,10€ por todos los conceptos, más los intereses a que se refiere el art. 106 de la LJCA.

Y todo ello sin imposición de las costas procesales del presente recurso a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.