Sentencia Administrativo Nº 26/2005, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 103/2004 de 21 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos a veintiuno de enero de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Iván , Doña. Catalina , Doña Irene , Doña Regina contra la resolución del Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León de Soria de 21 de mayo de 2002, que inadmite los recursos de revisión presentados por los actores contra la resolución del mismo órgano de 14-3-02, por no estar comprendidos dentro de los plazos y circunstancias previstos en el art. 118 de la Ley 30/1992; resolución que se confirma por ser conforme a Derecho.

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto pro la representación procesal de Don Carlos Ramón y Doña Carmela contra las resoluciones del Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León en Soria de 11-6-02, que se confirman por ser conformes a Derecho.

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Inmaculada y Doña Rita contra las resoluciones del Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León en Soria de 10-6-02, contra la resolución del Jefe del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Energía de 13-12-01 y la resolución del Delegado Territorial de 29-8-01, que se confirman.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante Don Iván , Doña Irene y Doña Regina , Doña. Catalina , Don Carlos Ramón , Doña Carmela Inmaculada y Doña Rita , representados por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Casado y como parte apelada la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad, y la Entidad Gamera Energía S.A y Eólica de Navarra, representada por el Procurador Don Sigfredo Pérez Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria en el procedimiento ordinario 96/2002 dictó sentencia cuya parte dispositiva textualmente dice:

"SE DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Iván , Doña. Catalina , Doña Irene , Doña Regina contra la resolución del Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León de Soria de 21 de mayo de 2002, que inadmite los recursos de revisión presentados por los actores contra la resolución del mismo órgano de 14-3- 02, por no estar comprendidos dentro de los plazos y circunstancias previstos en el art. 118 de la Ley 30/1992; resolución que se confirma por ser conforme a Derecho.

SE DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto pro la representación procesal de Don Carlos Ramón y Doña Carmela contra las resoluciones del Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León en Soria de 11-6-02, que se confirman por ser conformes a Derecho.

SE DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Inmaculada y Doña Rita contra las resoluciones del Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León en Soria de 10-6-02, contra la resolución del Jefe del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Energía de 13-12-01 y la resolución del Delegado Territorial de 29-8-01, que se confirman."

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución por la representación procesal de Don Iván , Doña Irene y Doña Regina , Doña. Catalina , Don Carlos Ramón , Doña Carmela Catalina y Doña Rita se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y, remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día veinte de enero de dos mil cinco dando lugar al rollo de Apelación 103/2004.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Soria en el procedimiento nº 96/2002, se dictó sentencia de fecha veinte de julio de 2.004 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal representación procesal de Don Iván , Doña. Catalina , Doña Irene , Doña Regina contra la resolución del Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León de Soria de 21 de mayo de 2002, que inadmite los recursos de revisión presentados por los actores contra la resolución del mismo órgano de 14-3-02, por no estar comprendidos dentro de los plazos y circunstancias previstos en el art. 118 de la Ley 30/1992; resolución que se confirma por ser conforme a Derecho.

Y se desestima así mismo el recurso contencioso-administrativo interpuesto pro la representación procesal de Don Carlos Ramón y Doña Carmela contra las resoluciones del Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León en Soria de 11-6-02, que se confirman por ser conformes a Derecho. Y se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Inmaculada y Doña Rita contra las resoluciones del Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León en Soria de 10-6-02, contra la resolución del Jefe del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Energía de 13-12-01 y la resolución del Delegado Territorial de 29-8-01, que se confirman.

SEGUNDO.- La parte apelante se alza frente a la sentencia de instancia y frente a las resoluciones recurridas, solicitando su revocación para que en su lugar se dicte otra sentencia que estime su demanda. Y como apoyo a su recurso de apelación esgrime los siguientes motivos:

Primero.- Infracción por inaplicación del artículo 110.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del principio in dubio pro actione, ya que la sentencia recurrida ha partido de la calificación que del recurso interpuesto se hizo en la resolución de 21 de mayo de dos mil dos, la cual se confirma en la sentencia de instancia, con lo que se discrepa, por cuanto en la notificación de la resolución de 14 de marzo de 2004, pero habrá querido decir dos mil dos, se indicaba que se podía formular recurso de reposición y esto es lo que se interpuso por los recurrentes, aunque se terminara pidiendo que se tuviera por presentado y admitido el recurso de Revisión, pero la sentencia apelada no tiene en cuenta lo establecido en el artículo 110.2 de la Ley 30/1992 en cuanto que establece que el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter y el verdadero carácter del escrito de 12 de abril de dos mil dos se deduce que los interesados querían formular recurso de reposición, por lo que así se debió calificar en la sentencia apelada, con la cual también se discrepa en el sentido de que si bien en la sentencia se dice que también procedería la desestimación del recurso en base a los razonado en el Tercero y siguientes fundamentos de Derecho, lo cierto es que la Administración inadmitió el recurso y no efectúo una reconsideración en cuanto al fondo del asunto a la cual tiene derecho el ciudadano, por lo que la estimación en este punto del recurso, implica la revocación de la sentencia y la consiguiente anulación de la resolución de 21 de mayo de dos mil dos a fin de que admita el recurso de 21 de abril de 2002 previa su calificación como recurso de reposición.

Segundo.- Que se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido para la autorización de instalaciones de producción eléctrica a partir de la energía eólica:

Ya que en contra de lo afirmado en la sentencia apelada se ha prescindido de los trámites esenciales del procedimiento legalmente previsto en el Decreto 189/1997:

I.- Porque conforme establece el artículo 6 A del citado Decreto no se ha justificado la adecuación del proyecto a la situación de planeamiento urbanístico vigente, en el área de implantación prevista, ya que incluso esta acreditado en el expediente que la propia empresa codemandada reconoce que no se ha aportado el informe urbanístico solicitado y pese a que en la contestación a la demanda se ha indicado que conforme consta en el expediente por los informes del propio Ayuntamiento de Borobia y la Comisión Territorial de Urbanismo de 9 de noviembre de 1991, no se ha indicado en que documento del expediente consta que el proyecto se ubique en el emplazamiento adecuado, y que la apreciación de la sentencia a este respecto es errónea, ya que el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Borobia de 24-6-00 al que se refiere dicha sentencia, se dicta en respuesta al escrito remitido por el Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo y que por unanimidad resuelve que "no existe ningún inconveniente en cuanto al citado Parque por parte de esta Corporación", siendo este un trámite posterior realizado en cumplimiento de lo previsto en el artículo 7.3 del Decreto 189/1997 y no constituye el documento exigido por el artículo 6 A del citado Decreto, de hecho, ni siquiera las partes demandadas se refieren a ese acuerdo para justificar el cumplimiento de lo previsto en ese último artículo, por lo que al haberlo considerado así la sentencia apelada, esta vulnerando la normativa vigente referida.

II.- Que se ha omitido otro de los requisitos, cual es, el de la aportación con la solicitud de la autorización administrativa de la relación de personas físicas y jurídicas propietarias de los bienes instalaciones y obras afectadas por la instalación, tal y como señalan los artículos 6 A, 24.1 y 24.2 del Decreto 189/1997, al indicar que para el reconocimiento, en concreto, de la utilidad pública de las instalaciones incluidas en el ámbito de este Decreto y a los efectos previstos en el Título IX, de la Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de ordenación del sistema eléctrico nacional, será necesario que la empresa interesada lo solicite, simultáneamente con la autorización de las instalaciones, incluyendo en el anteproyecto, o proyecto presentado al efecto, una relación concreta e individualizada de los bienes o derechos que el solicitante considere de necesaria expropiación, indicando, motivadamente, las razones por las que no ha sido posible llegar a acuerdos que eviten la expropiación. Y añade el numero 2 que la relación concreta e individualizada de los bienes y derechos afectados se someterá a información pública, conjuntamente con la correspondiente a la autorización administrativa y Estudio de Impacto Ambiental, en la forma indicada en el art. 8º, 1, de este Decreto. La notificación a los interesados con los que no se hubiera llegado a acuerdo se realizará individualmente.

Ya que la relación que presento la empresa con la solicitud no se corresponde, ni coincide, con la que se presento para obtener la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, folio 82 a 86 del expediente administrativo, ni coincide con la relación de afectados que consta en el anuncio de información pública, folio 92 , ni con la relación de bienes y derechos afectados que se relacionan en el Anexo de la resolución de 13 de diciembre de dos mil uno que declaro la utilidad pública de la instalación, folio 364 del expediente.

Que además los demandantes son copropietarios de los bienes y derechos afectados y sin embargo no figuran en la relación de personas físicas y jurídicas propietarias de los bienes afectados por el Proyecto, ni en la relación de los Propietarios que consta en el anuncio de Información Pública, ni en la resolución de 13 de diciembre de dos mil uno que declaro la utilidad pública, mientras que de los documentos que se acompañaron a la demanda 7 a13 acreditan dicha titularidad y frente a ello la sentencia apelada sostiene en base al informe del Jefe del Servicio que se refiere a unas notas simples del Registro de la Propiedad, las cuales no figuran en el expediente y además del citado Registro se evidencia por el contrario que los recurrentes son propietarios y no están incluidos en la relación, además el propio Ente Regional de Energía informó desfavorablemente el Proyecto, folio 64 del expediente, por la falta de acreditación de los acuerdos con los propietarios para disponer de los terrenos, incluso requerida la codemandada, esta reconoció a los folios 74 y 75, la inexistencia de los mismos y si bien posteriormente aporto una relación de afectados distinta a la aportada inicialmente, no aporto los acuerdos con los que se reconocían propietarios.

La sentencia apelada resuelve esta cuestión señalando, que de lo informado en autos por el Jefe del Área de Inspección Rústica de la Gerencia Territorial del Catastro de Soria, sobre cómo se encuentra conformado catastralmente los denominados "Quintos del Tablado" de Borobia, pero aun cuando sea cierta esta situación catastral, el Catastro si tenía identificados a los cotitulares proindiviso de los Quintos, por lo que como cotitulares catastrales proindiviso debían de haber sido incluidos en la relación de propietarios de bienes y derechos afectados por la instalación.

III.- Que se han eludido y desnaturalizado los trámites y requisitos obligatorios del Real Decreto 189/1997 en su artículo 7 por cuanto la instalación que figura en el Proyecto y se sometió a información pública y que obtuvo el reconocimiento de instalación de producción de energía eólica es distinta de la finalmente autorizada, y ello se reconoce en el expediente administrativo por lo que otros posibles promotores no llegaron a conocer la variación de la instalación que ya había presentado la promotora codemandada ante la Administración, con lo que se ha desnaturalizado el tramite de la información pública a efectos de presentación de proyectos en competencia, ya que se elude así el requisito de control que supone el reconocimiento de instalación de régimen especial, y se desconoce la garantía de la competencia entre proyectos y la necesidad de identificar y localizar los bienes y derechos afectados por el proyecto, desnaturalizando el procedimiento, ya que la instalación que fue finalmente autorizada es distinta a la que se informa favorablemente por el Ente Regional, folio 61 a 67 del expediente, por lo que la autorizada no ha pasado por el filtro del citado informe, y siendo así que la Dirección General de Industria Energía y Minas otorgó la condición de instalación de producción acogida al Régimen Especial a la instalación inicialmente proyectada que tiene unas características distintas a la finalmente autorizada, lo cual se ha ratificado en el informe emitido en periodo probatorio por dicha Dirección General, todo lo cual ha sido reconocido por la sentencia de instancia, donde se recoge que se modifico la solicitud inicial y el proyecto de ejecución y pese a ello no se considera que proceda la nulidad o anulación de la resolución impugnada y apoya tal conclusión en el informe emitido por el Ente Regional obrante al folio 61 a 66 del expediente y en base al mismo se concluye que cabe admitir modificaciones del Proyecto adecuadas a ese fin, que es que el Proyecto sea el mas adecuado técnica y medioambientalmente en la zona, pero ello no se puede admitir por cuanto no existe motivación de la alteración de la instalación proyectada, y por que además, lo que se discute no es eso, sino que producida la modificación, se haya sometido a información pública y a informe el Proyecto inicial y no la modificación, y al no haberse hecho así, estamos ante la inobservancia de tramites esenciales del procedimiento, que conllevan la nulidad de pleno derecho o anulación de la resolución recurrida.

IV.- Que se ha incumplido el requisito establecido en el artículo 7.4 del Decreto 189/1998 que establece que la empresa promotora del parque debe efectuar las mediciones que deberán referirse, al menos, a un periodo de doce meses continuados, ya que el hecho de que la zona tenga un potencial eólico indudable no exime a la empresa y a la Administración del cumplimiento de los requisitos exigidos en la normativa aplicable, ya que la propia empresa admite que las mediciones se han realizado solo durante ocho meses, no de doce, incluso en la prueba del interrogatorio el Jefe del Servicio Territorial reconoce implícitamente que ambas estaciones de medición se encuentran fuera del emplazamiento del parque, por lo que la sentencia de instancia al no apreciar el incumplimiento del requisito previsto en el artículo 7.3 del citado Decreto incurre nuevamente en infracción del Ordenamiento Jurídico por lo que procede su revocación.

V.- Que se han omitido dos requisitos o trámites sobre los que la sentencia no se ha pronunciado, primero por cuanto no se ha incluido en la solicitud de autorización de instalaciones y reconocimiento de utilidad pública una justificación de porque no se ha llegado a un acuerdo con los propietarios de bienes y derechos afectados que evite la expropiación, tal y como exige el artículo 24.1 del Decreto 189/1997, ya que con la solicitud solo se ha aportado una relación de afectados, pero sin motivar las razones de porque no se ha llegado a un acuerdo, y a requerimiento de la Administración se manifestó solamente, que se estaban realizando gestiones, lo cual no es creíble dado que se había aportado ya previamente una relación de afectados.

Que se ha omitido por la Administración demandada del trámite previsto en el artículo 8.2 y 24.2 del Decreto 189/1997, no constando en el expediente ni en el acervo probatorio la notificación individual del anuncio de información pública, por lo que la sentencia al no haber apreciado dichas infracciones debe ser revocada.

Tercero.-Infracción por inaplicación del artículo 1218 del Código Civil y del artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación errónea del artículo 217.2 de la LEC y de la doctrina jurisprudencial aplicable, por cuanto en el Estudio de Impacto ambiental se había reconocido que el Parque afecta al I.B.A nº188, dicho estudio fue redactado por Don Constantino y Don Héctor únicos acreditados por lo que al indicar la parte codemandada que el parque estaba fuera del IBA y que lo que había ocurrido es que existía un error en el EIA aportando a tal fin un documento nº5 emitido por Don Roberto , no puede desvirtuar que en el Estudio de Impacto Ambiental conste otra cosa, por lo que al estar este Estudio incorporado al Expediente administrativo tiene la consideración de documento público y por tanto goza de una presunción de certeza que determina que la sentencia debía de tener por cierto lo que acredita dicho documento público y no lo que se ha rectificado con el documento privado acompañado a la demanda, estando firmado por una persona que no es miembro del equipo que redactaron el Estudio, ya que el documento privado no corrige un simple error como sostiene la sentencia tal y como se deduce de la jurisprudencia que se cita , ya que no estamos ante un simple corrección de errores materiales, sino que debería haberse acreditado por la parte codemandada que la afirmación contenida en el EIA de que el parque se encuentra dentro del IBA nº188 es incorrecta mediante un informe que lo justifique, no procediendo la inversión de la carga de la prueba, ya que corresponde acreditarlo a la parte codemandada.

Cuarto.- Infracción por inaplicación del artículo 10 de la Ley 8/1994 y del artículo 10 del Decreto Legislativo 1/2000 ambos de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, ya que dado que el parque afecta a dos áreas de sensibilidad ecológica, por tanto debe someterse a Evaluación de Impacto Ambiental ordinario y no a la evaluación simplificada, ya que por un lado se esta afectando al IBA nº 188 de Sierra del Moncayo y por otro se afecta a la vía pecuaria que constituye la coherencia ecológica de la Red Natura 2000, según el artículo 4 del Real Decreto 1997/1995 que traspuso la Directiva Comunitaria 92/43/CEE del Consejo, y en contra de lo afirmado por la sentencia apelada no cabe apreciar un margen de apreciación para determinar si el proyecto se ha de someter a Evaluación de Impacto Ambiental ordinario o simplificada y que conforme a las normas antes citadas Ley 8/1994 y Decreto Legislativo 1/2000 procede la Evaluación de Impacto Ambiental ordinaria ya que el Parque afecta tanto al IBA nº188 Sierra del Moncayo protegida por la Directiva 79/409/CEE y a la vía pecuaria protegida por la Directiva 92/43/CEE, sin que pueda admitirse la afirmación realizada en la sentencia apelada de que los supuestos en los que procede el Estudio de Impacto Ambiental son tasados y únicamente los establecidos en la normativa autonómica, por que ello sería dejar vacío de contenido el artículo 10 de la Ley 8/1994 y del Decreto Legislativo 1/2000, ya que ambos procedimientos el ordinario y el simplificado son distintos y la competencia esta atribuida a órganos administrativos diferenciados, por lo que procede la revocación de la sentencia.

Quinto.- Que se ha invadido una vía pecuaria, bien de dominio público ya que el hecho de que al vía pecuaria no este clasificada no puede determinar la autorización de que se ocupe, ya que se debe clasificar con anterioridad a que se apruebe cualquier Proyecto, para que una vez realizada la clasificación se presente el plano a escala donde se refleje la vía, su zona de protección y la ubicación concreta de cada uno de los aerogeneradores.

Sexto.- Que existe una afectación a yacimientos arqueológicos, por lo que se ha incumplido lo establecido en el artículo 57.1 de la Ley 12/2002, ya que el parque afecta a dos yacimientos arqueológicos, por lo que su ejecución determinaría una expoliación de los mismos, tal y como se define en el artículo 4 de la Ley 16/1985, por cuanto en contra de lo que afirma la sentencia apelada en el Fundamento Quinto, de la prueba practicada consistente en el informe de la Arqueóloga territorial, se ha concluido entre otras cosas que no consta en el Servicio Territorial la adopción de medidas para proteger los yacimientos, por tanto la medida prevista en la declaración de Impacto Ambiental es totalmente insuficiente.

Frente a dichos argumentos impugnatorios, ambas parte apeladas sostienen la conformidad a derecho de la sentencia de instancia, y como ninguna de ellas se ha adherido a la apelación, sino que solo se han opuesto al recurso de apelación, ello nos exime del estudio de otros motivos de impugnación de la sentencia apelada, que no sean los antes expuestos.

TERCERO.- Sentado lo anterior procede analizar cada uno de los motivos impugnatorios de la sentencia apelada y así con relación en primer lugar a la infracción por inaplicación del artículo 110.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del principio in dubio pro actione, ya que la sentencia recurrida ha partido de la calificación que del recurso interpuesto se hizo en la resolución de 21 de mayo de dos mil dos, con lo que se discrepa por cuanto en la notificación de la resolución de 14 de marzo de 2002, se indicaba que se podía formular recurso de reposición y esto es lo que se interpuso por los recurrentes y si bien es cierto que si se examina el expediente administrativo aparece a los folios 867 y siguientes que efectivamente los recurrentes interponen recurso de reposición, como por otro lado y erróneamente indicaba la resolución que resolvía el recurso de alzada contra la de fecha 13 de diciembre de dos mil uno, aunque también de forma impropia en sus escritos se terminaba solicitando que se tuviera por presentado y admitido el recurso de Revisión y si bien es cierto que debería de haberse admitido como recurso de reposición, no porque procediera sino porque así lo indicaba erróneamente la resolución del recurso de alzada contra la resolución de 13 de diciembre de dos mil uno, resuelto por la resolución de 14 de marzo de dos mil dos, quizás también inducida porque la Ley 30/1992 habla en el artículo 107. 1 de que contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los arts. 62 y 63 de esta Ley.

Pero lo que es cierto que si bien en este punto son ciertas las alegaciones de los apelantes, en cuanto debería de haberse entendido interpuesto recurso de reposición, al que erróneamente permitía acceder la resolución recurrida, entenderlo así tampoco puede conllevar a la conclusión pretendida por los mismos, por cuanto el artículo 115.3 de la Ley 30/1992 es tajante en afirmar que contra la resolución de un recurso de alzada no cabrá ningún otro recurso administrativo, salvo el recurso extraordinario de revisión en los casos establecidos en el art. 118.1, de ahí que la Administración entendiera que este era el interpuesto por los recurrentes, y tampoco se puede desconocer que en contra de lo afirmado en la resolución resolutoria del recurso de alzada, contra la misma no procedía ningún recurso y por ello no puede admitirse que se revoque la sentencia para que la Administración se pronunciara sobre el fondo, como pretende la parte apelante en su escrito de apelación al folio 779 de autos, por que ello iría en contra de la prescripción legal, que impide la posibilidad del recurso de reposición contra la resolución de un recurso de alzada.

Por lo que este motivo impugnatorio debe desestimarse.

CUARTO.- Respecto a que se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido para la autorización de instalaciones de producción eléctrica a partir de la energía eólica:

Ya que se invoca por la parte apelante que en contra de lo afirmado en la sentencia apelada, se ha prescindido de los trámites esenciales del procedimiento legalmente previsto en el Decreto 189/1997, por cuanto conforme establece el artículo 6 A del citado Decreto no se ha justificado la adecuación del proyecto a la situación de planeamiento urbanístico vigente, pero si bien es cierto que examinado el expediente administrativo, en el mismo no aparece junto con la documentación inicial aportada por la empresa solicitante tal justificación y solo al folio 57 aparece el informe del Ayuntamiento emitido a instancias del Servicio Territorial de Industria, sobre la inexistencia de inconvenientes en cuanto al citado Parque, también lo es que dicha omisión sería causa de anulabilidad y no de nulidad radical determinando sólo la retroacción de actuaciones para aportar un justificante cuya existencia resulta por otro lado de la propia inexistencia de inconvenientes al Proyecto, por cuanto es evidente que el Ayuntamiento no hubiera emitido tal informe, si urbanísticamente no fuera posible la instalación del Parque.

Por lo que respecta a que se ha omitido otro de los requisitos cual es el de la aportación con la solicitud de la autorización administrativa de la relación de personas físicas y jurídicas propietarias de los bienes instalaciones y obras afectadas por la instalación, examinando nuevamente el expediente aparece al folio 82 esa relación y aunque respecto a determinadas fincas se hace constar propietarios desconocidos, los recurrentes han tenido oportunidad de intervenir en el expediente administrativo haciendo alegaciones, ya desde el folio 22 en el caso de Don Carlos Ramón y Doña Carmela , por lo que las omisiones en la relación de afectados no pueden determinar el resultado postulado en el escrito de apelación por cuanto como señala la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Baleares Sala de lo Contencioso-Administrativo de 26 marzo 2002, Ponente Don Fernando Socias Fuster :

"Si bien es cierto que la ahora recurrente no aparecía en la relación individualizada de afectados incorporada a la petición inicial, lo cierto es que ello carece de trascendencia desde el momento en que la demandante pudo tener conocimiento en fase de información pública, en la que incluso formuló alegaciones, y sin que pase de una mera irregularidad no invalidante desde el momento en que no le ha causado indefensión, como lo demuestra la posibilidad de intervenir en el procedimiento, así como recurrir en vía administrativa y judicial."

O la sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo de 20 octubre 2000, Ponente Don Manuel Fernández-Lomana García, que igualmente llega a la misma conclusión de evitar retroacción de actuaciones, cuando no se producen supuestos de indefensión y así recoge que:

"En este sentido, la STS de 22 de noviembre de 1989, razona que la finalidad del procedimiento "no es otra que la de asegurar la efectividad del principio de contradicción en vía administrativa, para la más y mejor segura defensa de los derechos e intereses de los administrados. De ahí que la misma jurisprudencia, tan celosa en el aseguramiento de estos derecho e intereses, máxime desde el advenimiento del actual Estado constitucional, conjugue la defensa de los administrados con la evitación de nulidades y retroacciones de procedimiento, tan perturbadoras para la buena marcha de la actuación administrativa y, en la mayoría de las veces, tan perjudiciales para los propios particulares, sopesando cuidadosamente los pros y contras de una y otra salida, y optando por el principio de economía procesal cuando los peligros de indefensión del administrado quedan reparados con la utilización de los medios que el Ordenamiento ha puesto a su disposición". Medios que pueden ser, entre otros, el recurso contencioso-administrativo".

Y lo mismo cabe decir respecto a la omisión de la aportación de los acuerdos con los particulares afectados, ya que en todo caso podrían reclamar dicha aportación aquellos propietarios que hubiesen llegado a un acuerdo, siendo patente en el caso de los recurrentes que no es posible la existencia de tal acuerdo por cuanto impugnan por diversas razones, jurídicas procedimentales y medioambientales la procedencia del Proyecto, por lo que resulta más que evidente el requisito al que se refiere el artículo 24.1 del Decreto 189/1997 sobre la justificación de las razones de la imposibilidad de llegar a acuerdos que eviten la expropiación, por lo que este motivo impugnatorio debe también desestimarse.

Con relación a la modificación del Proyecto en cuanto a que la instalación inicialmente proyectada es distinta a la que finalmente se autorizo, si es cierto que el Proyecto inicial contemplaba 19 aerogeneradores con una potencia total de 12.540 KW, y si bien posteriormente hubo una modificación en la que resultaba la previsión final de 15 aerogeneradores con una potencia total de 9.900 KW, los apelantes argumentan en su escrito de apelación la trascendencia de tal modificación en el hecho de que se ha desnaturalizado el trámite de información pública a los efectos de la presentación de Proyectos en competencia, pero sobre esta cuestión debemos hacer dos precisiones, primera que si bien es cierto que la Exposición de Motivos del Decreto 189/1997 de 26 de septiembre por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de electricidad a partir de la energía eólica, señala que: "Por otra parte, las Administraciones Públicas deben velar para que el aprovechamiento de un recurso energético, como es la energía eólica, se realice en las mejores condiciones técnicas, económicas, medioambientales y socioeconómicas, por lo que debe propiciar la competencia de proyectos, con el fin de mejorar la eficiencia de los sistemas generadores conectados a las redes públicas de distribución de energía eléctrica.", también resulta de dicho Decreto que conforme prescribe el artículo 17, y dadas las características del presente parque, no necesariamente debería de haberse tramitado por este procedimiento de presentación de proyectos en competencia.

Y segunda y más importante es que además los recurrentes con dicha afirmación, de que se esta evitando la posible presentación de proyectos por otros promotores, se están erigiendo en defensores de derechos ajenos, por cuanto sobre la invocación de defectos formales ha de señalarse además, como se ha venido manteniendo por esta Sala, que en estos casos y según la Sentencia del Tribunal Supremo de 17-2-1987, Ponente Don José María Reyes Monterreal, sería necesario que dichos defectos formales impidieran que el acto alcanzara su fin o que produjeran indefensión para la recurrente o como añade la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 14-01-2000, que estos defectos constituyen, vicios de anulabilidad del acto impugnado y no de nulidad absoluta, ya que en ningún caso suponen que la Administración haya prescindido de forma total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (art. 62.1 e) de la referida Ley). La jurisprudencia ha señalado que la omisión de un trámite por importante que sea, no es bastante para declarar la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo. Por lo que en el presente caso al no tratarse de un supuesto que haya impedido al acto alcanzar su fin que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento, lo que aquí no ocurre tal y como resulta del informe emitido en el periodo probatorio por el Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo en el punto tercero se precisa que no tiene porque coincidir las coordenadas y el número de aerogeneradores en el momento de la solicitud inicial de reconocimiento de instalación acogida al régimen especial de producción de energía eléctrica, la solicitud inicial para empezar la compleja tramitación administrativa de un parque eólico, puede ser un anteproyecto para abrir el trámite de proyectos en competencia,..., lo que se puede también predicar del otro defecto invocado relativo a la vulneración del artículo 7.3 del Decreto 189/1997, por cuanto se alega, en base a la lectura parcial del informe de evaluación de recursos en el parque eólico la Jimena, folio 33 del expediente, que las mediciones no se han efectuado durante los doce meses que exige la normativa, sin embargo de dicho informe se deduce que se ha hecho una medición de más de ocho meses y por tanto no estamos ante un defecto procedimental determinante de nulidad, en el informe citado anteriormente, también se indica que en base a un documento del CIEMAT, es técnicamente posible que para evaluar el potencial del viento de un proyecto de parque eólico que las torres de medición puedan situarse entre 5 y 10 Km. del punto geográfico central del parque proyectado, por lo que no estamos ante ningún defecto que haya causado algún género de indefensión a los recurrentes, como lo demuestra el hecho de la propia interposición de este recurso, pues es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que la alegación de defectos procedimentales causantes de indefensión, solo es admisible a quien sufrió esa indefensión, no por quien ha sido parte en el expediente y ha tenido cumplido conocimiento de todas las actuaciones, como ocurre en el presente caso con los recurrentes.

No basta, por tanto, con la omisión de algunos trámites, sino que es preciso ponderar en cada caso las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que se haya ocasionado y lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario. Y en este sentido, a tenor de las circunstancias expuestas, como se ha señalado la modificación de proyecto no originó indefensión alguna para los recurrentes, máxime y en contra de lo afirmado por los mismos, aparece en el expediente administrativo, por un lado que no se ha tenido en cuenta que el propio Ente Regional de Energía de Castilla y León al folio 65, ya preveía y tenía en cuenta que explícitamente se hacía constar que dentro de dicha zona se estima que en caso de ser necesario se podría realizar una redefinición del tipo, numero y disposición final de los aerogeneradores e infraestructuras de tal modo que sea optimizado el aprovechamiento energético y ambiental. Y si a ello añadimos el dato de que en la información pública que obra al folio 92 y siguientes del expediente administrativo, la explotación aparece con las características de 15 aerogeneradores, por lo que tampoco cabe apreciar la alegación de que se haya eludido el trámite de información pública, con relación al Proyecto finalmente aprobado, por lo que no puede estimarse ese motivo impugnatorio como tampoco el hecho de que se haya otorgado por la Dirección General de Industria y Energía de la Junta de Castilla y León la condición de instalación de producción eléctrica acogida al régimen especial a la inicialmente proyectada, ya que como aparece al folio 70 estamos ante una condición otorgada con carácter previo, lo que no impide la inscripción definitiva de la explotación finalmente aprobada.

También entre los motivos impugnatorios relativos a la vulneración del procedimiento se ha invocado en el folio 796 de autos que se ha omitido por la Administración demandada del trámite previsto en el artículo 8.2 y 24.2 del Decreto 189/1997, no constando en el expediente ni en el acervo probatorio la notificación individual del anuncio de información pública si bien a ello basta indicar que con independencia de esa notificación individual lo cierto es que todos los ahora recurrentes, al folio 297 del expediente administrativo, así consta realizaron alegaciones a dicha información pública, por lo que no se puede invocar desconocimiento alguno por la falta de notificación individual.

QUINTO.- En cuanto a la invocación de la infracción por inaplicación del artículo 1218 del Código Civil y del artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación errónea del artículo 217.2 de la LEC y de la doctrina jurisprudencial aplicable, por cuanto en el Estudio de Impacto ambiental se había reconocido que el Parque afecta al I.B.A nº188, y ese estudio había sido redactado por Don Constantino y Don Héctor , únicos acreditados, por lo que al alegar la parte codemandada que el parque estaba fuera del IBA y que lo que había ocurrido es que existía un error en el EIA, aportando a tal efecto, un documento el nº5 de la contestación a la demanda, emitido por Don Roberto , no puede desvirtuar lo que consta en el Estudio de Impacto Ambiental, ya que al estar este Estudio incorporado al Expediente administrativo, tiene la consideración de documento público y por tanto goza de esa presunción de certeza, que determina que la sentencia debía de tener por cierto lo que acreditaba dicho documento público y no lo que se ha rectificado con el documento privado acompañado a la contestación a la demanda, estando además firmado por una persona, que no aparecía como miembro del equipo que redactaron el Estudio, ya que un documento privado no corrige un simple error, como sostiene la sentencia, tal y como se deduce de la jurisprudencia que se cita en el escrito de apelación , ya que no estamos ante una simple corrección de errores materiales, sino que debería haberse acreditado por la parte codemandada que la afirmación contenida en el EIA, relativa a que el parque se encuentra dentro del IBA nº188 era incorrecta, mediante un informe que así lo justificara, no procediendo la inversión de la carga de la prueba, ya que ello corresponde acreditarlo a la parte codemandada, pero sin embargo todas estas alegaciones con finalidad impugnatoria, no pueden estimarse, precisamente porque la parte actora no impugno expresamente dicho documento 5, ni después de contestada la demanda de forma expresa, ni en su escrito de proposición de prueba, documento que esta redactado, según consta en el mismo, por un Licenciado en Ciencias Biológicas de la Mercantil autora del Estudio de Impacto ambiental, pero es que además en el expediente existen otros datos que determinan que se deba considerar que el Parque no se encuentra dentro del IBA nº188 Sierra del Moncayo, por cuanto en el expediente aparece precisamente al folio 823 unas alegaciones de Don Jesús Alba Svitil en nombre y representación de la Sociedad Aragonesa de Estudios del Medio Ambiente, y precisamente como representante de las organizaciones de defensa del medio ambiente en el Patronato del Parque Natural del Moncayo y donde expresamente se indica que el espacio solicitado está muy cerca de un parque natural, el Parque Natural del Moncayo, luego cabe deducir que no se encuentra dentro del mismo y ello en base a un documento de alegaciones que forma parte del mismo expediente administrativo al que se refiere la parte apelante, siendo por otro lado negada tal circunstancia por la Administración demandada, en contra de lo afirmado por los recurrentes, ya que al contestar a la demanda la Junta de Castilla y León, al folio 464 de autos, se indica expresamente que la Evaluación de impacto ambiental que procedía era la meramente simplificada por carecer los terrenos afectados de especial protección... es evidente que si se hace tal afirmación, no puede suponer que se este admitiendo que los terrenos estaban dentro de un parque natural, por lo que también en este punto debe desestimarse el recurso.

SEXTO.- En cuanto a la invocación realizada en el escrito de apelación relativa a la infracción por inaplicación del artículo 10 de la Ley 8/1994 y del artículo 10 del Decreto Legislativo 1/2000, ambos de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, ya que dado que el Parque afecta a dos áreas de sensibilidad ecológica y por tanto debe someterse a Evaluación de Impacto Ambiental ordinario, ya que por un lado resulta afectado el IBA nº 188 de Sierra del Moncayo y por otro se afecta la vía pecuaria, que constituye la coherencia ecológica de la Red Natura 2000, según el artículo 4 del Real Decreto 1997/1995 que traspuso la Directiva Comunitaria 92/43/CEE del Consejo, pero no podemos sino recordar, previamente, lo que esta Sala ya resolvió en el recurso 103/2002, con la sentencia dictada con fecha 29 de noviembre de dos mil tres, en la que textualmente se indica con relación al Estudio de Impacto Ambiental que:

"A este respecto ha de partirse de que la evaluación de impacto ambiental es una técnica singular que introduce la variable medioambiental en la toma de decisiones sobre proyectos con incidencia importante en el medio ambiente. La Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 85/337/CEE, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente impone a los Estados al necesario sometimiento de determinados proyectos a una previa evaluación de su repercusión sobre el medio ambiente, y a la necesaria toma en consideración de ella en el marco del procedimiento de autorización. Así, su artículo 1º, número 2, advierte que por "autorización" ha de entenderse "la decisión de la autoridad o de las autoridades competentes que confiere al maestro de obras el derecho a realizar el proyecto"; y dispone en su artículo 2º, número 1, párrafo primero, que "los Estados miembros adoptarán las disposiciones necesarias para que, antes de concederse la autorización, los proyectos que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente, en particular debido a su naturaleza, sus dimensiones o su localización, se sometan a una evaluación en lo que se refiere a sus repercusiones"; en el número 2 del mismo artículo que "la evaluación de las repercusiones sobre el medio ambiente podrá integrarse en los procedimientos existentes de autorización de los proyectos en los Estados miembros o, a falta de ellos, en otros procedimientos o en los procedimientos que deberán establecerse para satisfacer los objetivos de la presente Directiva"; y en el artículo 8º que "las informaciones recogidas de conformidad con los artículos 5º, 6º y 7º deberán tomarse en consideración en el marco del procedimiento de autorización". Además de lo anterior, no puede por menos de observarse que la Directiva se refiere reiteradamente a la idea o concepto de evaluación, en el que no integra un componente de decisión propiamente dicha; y que cuando se detiene a contemplar la intervención de "las autoridades que puedan estar interesadas en el proyecto, debido a su responsabilidad específica en materia de medio ambiente", lo que impone a los Estados miembros es el deber de que adopten las medidas necesarias para que dichas autoridades "tengan la posibilidad de dar su dictamen sobre la solicitud de autorización" (artículo 6.1).

La transposición de dicha Directiva a nuestro Derecho interno se llevó a cabo a través del Real Decreto Legislativo número 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, cuya normativa se desarrolla en el Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto número 1131/1988, de 30 de septiembre. De ese conjunto normativo fluye la idea de que la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA, en lo sucesivo) constituye una técnica singular que introduce la variable ambiental en la toma de decisiones sobre los proyectos con incidencia importante en el medio ambiente (preámbulo del Real Decreto Legislativo en el inciso primero de su párrafo segundo), que supone y garantiza una visión más completa e integrada de las actuaciones sobre el medio en que vivimos (preámbulo del Real Decreto, en su párrafo segundo) y, en definitiva, una mayor reflexión en los procesos de planificación y de toma de decisiones (ídem); se trata de tener en cuenta a priori las incidencias que puedan derivarse de los procesos técnicos de planificación y de decisión, de tal manera que no se ejecute ninguna actividad que conlleve incidencias notables, sin que previamente se haya realizado un estudio evaluatorio de las mismas (preámbulo de la norma reglamentaria, en su párrafo tercero). De esa técnica evaluatoria, de la EIA, forma parte, a modo de precipitado, la Declaración de Impacto Ambiental (DIA en lo sucesivo), en la que se plasma un juicio prospectivo, técnico y jurídico, de la Autoridad competente de medio ambiente, que determina, en relación con un proyecto dado, y a los solos efectos ambientales, si su realización es o no conveniente y, en caso afirmativo, las condiciones que deban establecerse en orden a la adecuada protección del medio ambiente y los recursos naturales (v. Real Decreto Legislativo en su artículo 4.1, y Real Decreto en sus artículos 16 y 18, así como el concepto técnico que sobre ella incluye éste en su anexo 1). Pero además, de aquel conjunto normativo deriva también otra idea acerca de cual sea la funcionalidad procedimental y la eficacia jurídica de ese "juicio" o DIA; ésta ha de ser remitida a la Autoridad competente sustantiva, es decir, al órgano de la Administración que ha de dictar la resolución administrativa de autorización del proyecto (artículo 19 del Real Decreto), ha de hacerse pública en todo caso (artículo 4.3 del Real Decreto Legislativo), y si en el procedimiento de otorgamiento de la autorización sustantiva está prevista la previa notificación de las condiciones al peticionario, ésta se hará extensiva al contenido de la Declaración de Impacto (artículo 21 del Real Decreto); sin embargo, la Autoridad competente sustantiva, lejos de quedar absolutamente vinculada por aquel juicio, puede discrepar de él en cualquiera de los aspectos que lo integran, esto es, tanto en el aspecto referido a la conveniencia de ejecutar el proyecto, como en el del contenido del condicionado al que haya de sujetarse (artículo 20 del Real Decreto); discrepancia que, de producirse, será resuelta por el Consejo de Ministros o por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente, según cual sea la Administración Pública donde resida la competencia sustantiva para la realización o autorización del proyecto (artículos 4 y 5 del Real Decreto Legislativo y 20 del Real Decreto).

Resultan así, de aquel conjunto normativo, dos conclusiones que en buena lógica parecen imponerse, una de ellas es que la DIA no se configura propiamente como un acto autorizatorio más, que en concurrencia con otro u otros haya de obtenerse para que el proyecto pueda ser llevado a cabo; éste, en lo que ahora importa, queda sujeto a un único acto autorizatorio que integrará en su contenido las determinaciones de la DIA o del Consejo de Ministros u órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma, según que no exista o exista aquella discrepancia (son las condiciones medioambientales que al final resulten, bien directamente de la DIA, bien de la decisión resolutoria de la discrepancia, las que han de formar un todo coherente con las exigidas para la autorización del proyecto -art. 18.2 del Real Decreto- y las que tendrán el mismo valor y eficacia que el resto del condicionado de la autorización -art. 27 de dicha norma reglamentaria-); y otra, que el contenido de la DIA no constituye, por tanto, la decisión última de la Administración, ni acerca de la conveniencia de ejecutar el proyecto, ni acerca tampoco de las condiciones medioambientales a que haya de sujetarse. En la misma línea, no parece que deba olvidarse como elemento interpretativo, pese a su menor valor, el término de "trámite" que en varias ocasiones se emplea en aquel Real Decreto Legislativo para referirse a la EIA; así, en el párrafo penúltimo del preámbulo, en el artículo 9.1 y en la Disposición Adicional Segunda.

La precisión del significado que en nuestro Derecho interno haya de atribuirse al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental y al acto administrativo de Declaración de Impacto Ambiental, se ve también esclarecido a través de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en su reciente sentencia número 13/1998, de 22 de enero, resolutoria de un conflicto positivo de competencia promovido por el Gobierno Vasco en relación con determinados artículos del Real Decreto 1131/1988. Así, se lee en ella (Fundamento Jurídico 4) que la finalidad propia de la evaluación de impacto ambiental "es facilitar a las autoridades competentes la información adecuada, que les permita decidir sobre un determinado proyecto con pleno conocimiento de sus posibles impactos significativos en el medio ambiente"; entre los varios modelos posibles que existen para trasponer la Directiva 85/337/CEE (se añade en el FJ 6), la normativa estatal "ha elegido establecer que la evaluación de impacto ambiental se formule en dos momentos sucesivos: en un primer momento, un "órgano ambiental" distinto del órgano competente para aprobar o autorizar el proyecto debe emitir una "declaración de impacto ambiental"; en un segundo momento, el órgano con competencia sustantiva sobre el proyecto decide si conviene realizar la obra, instalación o actividad y, en caso afirmativo, fija las condiciones en que aquélla debe realizarse para salvaguardar el medio ambiente y los recursos naturales. En caso de discrepancia entre el órgano ambiental y el órgano competente sobre el proyecto, decide el Consejo de Ministros o el órgano que resulte competente en cada Comunidad Autónoma"; "la evaluación de impacto ambiental (FJ 7) es una técnica transversal, que condiciona ... la práctica totalidad de la actuación ... que se materializa físicamente ... (y) no puede caracterizarse, por consiguiente, como ejecución o gestión en materia de medio ambiente. La finalidad, contenido y efecto de la norma básica estatal conduce a que todas las Administraciones públicas valoren el medio ambiente cuando ejercen sus competencias sobre cualquiera de las obras, instalaciones u otras actividades de su competencia"; la dministración competente para realizar o autorizar el proyecto (FJ 8), "está ejerciendo sus competencias sectoriales propias cuando ... formula la declaración de impacto ambiental, la cual viene a formar parte de la autorización final del proyecto"; y (FJ 13) "siendo la evaluación de impacto ambiental un trámite de cumplimiento obligado en todos los proyectos comprendidos en el anexo del Real Decreto Legislativo...". Es más, de los dos votos particulares que acompañan a la sentencia, el discrepante, en la medida en que resalta cual es la razón de la discrepancia, ilustra también sobre el significado o sentido de la opinión mayoritaria del Tribunal, pues en él, en concreto al analizar la conexión procedimental entre la evaluación ambiental y los actos finales de aprobación o autorización del proyecto, se lee lo siguiente: "no existe a mi juicio -y creo que es aquí donde se produce la discrepancia más sustancial con la mayoría que ha votado a favor de la Sentencia- una relación de accesoriedad entre lo ambiental (secundario) y la autorización administrativa autorizatoria (principal)"; "no es aceptable, en consecuencia, degradar al simple y formalizado trámite de un informe o dictamen, recabado por vía de consulta por el Ente autorizante o de competencia sustantiva, lo que es en rigor una actuación que incumbe al Ente público que tiene a su cargo las actuaciones de gestión o ejecución en materia de protección medioambiental".

Por lo que sentado todo lo anterior, se refiere la parte actora a que sería necesaria la Evaluación de Impacto Ambiental ordinaria y no simplificada, por cuanto se estaría afectando a dos áreas de especial sensibilidad ecológica, y respecto la primera área ya se encuentra resuelto negativamente en el Fundamento precedente y con respecto a la otra área, considerada por la parte apelante integrada por la vía pecuaria, lo único que resulta de la prueba practicada es que dicha vía pecuaria no se encuentra clasificada, folio 681 de autos, conforme a la certificación del Servicio de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León y en cuanto a los lugares de interés comunitario que se incluyeron en el acuerdo aprobado por la Junta de Castilla y León para su incorporación a la Red Natura 2000 en cumplimiento de la Directiva 92/43/CEE, y del artículo 4 del Real Decreto 1997/1995, que la parte apelante cita en su escrito de apelación , folio 860 vuelto de autos, se encuentra sólo Sabinares de Ciria Borobia, pero ni este es el lugar donde se encuentra ubicado el Parque eólico y además se ha de indicar, como se hacía en el recurso de esta Sala, al que antes hemos hecho referencia, en la sentencia dictada en el recurso 103/2002, donde se recoge que:

"la segunda directiva 92/43/CEE a la que hacíamos referencia, prevé la protección de hábitats de todo tipo, zonas húmedas, de litoral, marinos....considerando el hábitat natural como aquella zona terrestre o acuática diferenciada por sus características geográficas, abióticas y bióticas, tanto si son enteramente naturales como seminaturales; pero para que estos gocen de la protección de la directiva, los estados miembros deben confeccionar una lista de habitats candidatos que se integraran en la red natura 2000, en la que en todo caso habrán de estar incluidas las zonas de especial protección de acuerdo con la directiva 79/409 CEE. Esta directiva ha sido transpuesta por el RD 1997/1995, de 7 de diciembre por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestres. Precisando la reciente sentencia del TS sala Tercera de fecha 13/10/2003, de la que fue ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez:

"Y, de otro, porque de la Directiva 79/409/CEE y de la jurisprudencia que la interpreta resulta claro que no es la mera presencia de las especies mencionadas en el Anexo I (modificado por las Directivas 91/244/CEE y 97/49/CE), o de las especies migratorias no contempladas en él cuya llegada sea regular, lo que determina la declaración de una zona como ZEPA. Es, más bien, un conjunto de circunstancias, relacionadas todas ellas con la finalidad perseguida de asegurar su supervivencia y su reproducción en su área de distribución, las que han de evaluarse para, en definitiva, adoptar las medidas de conservación adecuadas y, entre éstas, clasificar como zonas de protección especial los territorios más adecuados en número y en superficie, de forma que constituyan una red coherente que responda a las necesidades de protección de las especies. Es esta, también, la conclusión que se obtiene al estudiar la Directiva 1992/43/CE, de 21 de mayo de 1992, del Consejo, sobre Conservación de los Hábitats Naturales y de la Fauna y Flora Silvestres, por la que se crea una red ecológica europea coherente de zonas especiales de conservación, denominada "Natura 2000", en la que se incluyen, asimismo, las zonas de protección especiales designadas por los Estados miembros con arreglo a las disposiciones de la Directiva 79/409/CEE. Así, aquella Directiva define la "zona especial de conservación" como un lugar de importancia comunitaria designado por los Estados miembros mediante un acto reglamentario, administrativo y/o contractual, en el cual se apliquen las medidas de conservación necesarias para el mantenimiento o el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los hábitats naturales y/o de las poblaciones de las especies para las cuales se haya designado el lugar. Y establece en su Anexo III los criterios de selección de los lugares que pueden clasificarse como lugares de importancia comunitaria y designarse zonas especiales de conservación; concretando, como criterios de evaluación del lugar para una especie dada del Anexo II (es decir, del Anexo de especies de interés comunitario para cuya conservación es necesario designar zonas especiales de conservación), los siguientes: a) Tamaño y densidad de la población de la especie que esté presente en el lugar en relación con las poblaciones presentes en el territorio nacional; b) Grado de conservación de los elementos del hábitat que sean relevantes para la especie de que se trate y posibilidad de restauración; c) Grado de aislamiento de la población existente en el lugar en relación con el área de distribución natural de la especie; y d) Evaluación global del valor del lugar para la conservación de la especie de que se trate."

Y en esta sentencia se terminaba señalando como primera conclusión que la declaración de Zona de Especial Protección por si sola no determina la imposibilidad de ser atravesada por una línea de conducción eléctrica, que era lo que se examinaba en dicho recurso, sino que han de valorarse de forma global todos los aspectos interrelacionados con la protección que se pretende, para determinar la posibilidad de realizar o no dicha instalación.

Y lo mismo cabe concluir aquí, ya que conforme establece el artículo 44.2 de la Ley 8/1991 de 10 mayo, son Zonas Naturales de Interés Especial, entre otras, las Vías Pecuarias declaradas de Interés Especial, y precisa el artículo 52 que podrán ser declaradas Vías Pecuniarias de Interés Especial, aquellos tramos de cañadas, cordeles, descansaderos y veredas, que ofrezcan recursos para la educación, recreo y contacto de la población con la naturaleza, añadiendo que la declaración se realizará por Decreto de la Junta de Castilla y León y las normas de Protección, son las que resultan de aplicación de la Ley de Vías Pecuarias y su Reglamento, sin que en el presente caso aparezca tal declaración realizada, por lo que este motivo impugnatorio debe igualmente desestimarse, como también el motivo designado como quinto en el escrito de apelación, ya que la parte apelante parece pretender que no es posible ningún uso de la vía pecuaria sin la previa calificación y deslinde de la misma, lo cual no cabe deducir de la regulación contenida en la Ley 3/1995, ya que en ella no se exige la previa clasificación de la vía, para autorización de usos que pudieran ser compatibles de acuerdo con dicha normativa, la cual incluso prevé la posibilidad de desafectación y modificación de trazado, en los artículos 10 y 11 de la Ley de Vías Pecuarias antes citada.

SÉPTIMO.- Nos resta para finalizar referirnos al último motivo de apelación cual es la existencia de afectación a dos yacimientos arqueológicos y en este punto la parte recurrente también parece partir de presuponer que las medidas que se prevén y se adicionan en la Declaración de Impacto Ambiental son totalmente insuficientes, si bien tal afirmación carece de sustento probatorio alguno, a excepción de la simple opinión subjetiva de la parte apelante, por cuanto por un lado el artículo 57 de la Ley 12/2002, de 11 de julio, de Patrimonio Cultural de Castilla y León, se refiere a las solicitudes de autorización o licencia de obras, siendo así, que en el presente caso no se trata de ninguna licencia de obra y por otro lado como se indica en el informe del Servicio de Cultura de la Junta de Castilla y León que obra al folio 582 de autos, solicitada información al Servicio Territorial de Industria sobre la situación del Proyecto se comunicó que no se había realizado ninguna instalación, ni actuación en la zona, además se precisaba que la valoración que se realiza en el Estudio es que el yacimiento de la Torrecilla es compatible, siempre que se lleven a cabo las medidas preventivas y correctoras que contempla y que con la declaración favorable de dicho Estudio realizada el 29 de agosto de 2001 se adicionan con la exigencia de un informe semestral sobre el desarrollo del programa de vigilancia ambiental y con la exigencia de puesta en conocimiento, en caso de que se produjera el hallazgo casual de algún resto, del Servicio Territorial de Cultura, medidas todas ellas, cuya suficiencia cabe presuponer, al no existir prueba en contrario, procediendo con la desestimación de este último motivo a la desestimación, por todo ello del presente recurso de apelación y por tanto a la confirmación de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Que dada la desestimación del presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 139.2 se imponen las costas procesales a la parte apelante por imperativo legal.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Iván , Doña Irene y Doña Regina , Doña. Catalina , Don Carlos Ramón , Doña Carmela Inmaculada y Doña Rita , contra la sentencia de fecha veinte de julio de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria, en el procedimiento ordinario 96/2002.

Sentencia que ha de confirmarse en su integridad y ello con expresa imposición de las costas procesales del presente recurso a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sra. González García en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintiuno de enero dos mil cinco, de lo que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.