Sentencia Administrativo Nº 26/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 44/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00026/2014

-

N11600

PLZA. CONCEPCIÓN ARENAL, S/N (ANTIGUA CÁMARA PROPIEDADE) 1º

N.I.G:32054 45 3 2013 0000094

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000044 /2013 /

Sobre:ADMON. LOCAL

De D/Dª: Onesimo

Letrado:JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ

Procurador D./Dª:

Contra D./DªCONCELLO DE TRASMIRAS E Mónica

Letrado:ALFONSO GRANDE Y ANGEL GARCIA GONZALEZ

Procurador D./Dª

Materia: Urbanismo. Disciplina. Protección de la legalidad urbanística. Concello de Trasmiras.

Cuantía:Indeterminada.

SENTENCIA

Número: 26/2014

Ourense, 7 de febrero de 2014

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ourense, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 44/2013promovido por D. Onesimo , representado y defendido por el Letrado D. José A. Pérez Fernández; contra el CONCELLO DE TRASMIRAS, representado y asistido por el Letrado D. Alfonso Grande Pérez; y contra Dª Mónica , representada y defendida por el Letrado D. Ángel García González.

Antecedentes

1º.-D. Onesimo interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 29 de noviembre de 2012 del Alcalde-Presidente del Concello de Trasmiras (Ourense) desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución de 23 de julio de 2012 que ordenó la demolición de las obras realizadas sin licencia e ilegalizables en la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 , en el lugar de DIRECCION000 (expte. NUM002 ).

En el 'suplico' de la demanda solicitó se dicte sentencia en la que:" se declare no ser conforme a derecho las resoluciones administrativas impugnadas, y todas aquellas cronológicamente anteriores de las que trae causa, anulándolas totalmente con efectos ex tunc, con imposición de costas a laAdministración demandada y a los codemandados que se opusieran; y todo ello con los demás pronunciamientos lógicos favorables, inherentes, complementarios y consecuentes">.

2º.-El Concello de Trasmiras y la codemandada Dª Mónica se opusieron a la demanda con sus respectivos escritos de contestación en los que solicitaron la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas al demandante.

Se recibió el proceso a prueba, practicándose prueba documental. Se abrió también trámite de conclusiones escritas. El demandante no llegó a formular sus conclusiones en el plazo que se le concedió al efecto, provocando la caducidad del trámite. Los codemandados sí las formularon, con el resultado que obra en autos.

3º.-La cuantía del litigio se estableció en indeterminada (Decreto de 2 de septiembre de 2013).

Fundamentos

I.-Constituye el objetode este proceso la Resolución de 29 de noviembre de 2012 del Alcalde-Presidente del Concello de Trasmiras (Ourense) desestimatoria del recurso de reposición formulado por D. Onesimo contra la anterior Resolución de 23 de julio de 2012 que ordenó la demolición de las obras realizadas sin licencia e ilegalizables en la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 , en el lugar de DIRECCION000 (expte. NUM002 ).

Dicha Resolución dispuso, concretamente, la demolición de:" construción de franxa en forma de cuña realizada en bloque para igualar a altura do muro preexistente, construción de forxado de formigón horizontal sobre este, colocación de pilares de formigón armado sobreplanta baixa preexistente, así como colocación de vigas sobre estes pilares, e construción dun muro en planta baixa, en continuidade do anteriormente descrito e un forxado horizontal sobre este muro; repoñendo osbens afectados ó seu estado anterior, a costa de D. Onesimo como responsable, xa que os actos realizados (...) son incompatibles con este tipo de chan, de concentración parcelaria (chan rústico de protección agropecuaria) pois a distancia mínima obligatoria que hai que deixar para a construción de calquera construción, respecto o cerramento lateral é de 5 metros, según o artigo 42.1.d) da Lei de Ordenación Urbanística e Protección do Medio Rural de Galicia">.

II.-Esgrime el recurrente en su Demanda, en síntesis, los siguientes argumentos impugnatorios frente a la orden de derribo:

- Falta de motivación. Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 CE ; art. 54 Ley 30/1992 ; art. 248.3 LOPJ ; art. 218 LEC ).

-" Infracción por falta de audiencia, vista y puesta de manifiesto del expediente">.

-" Infracción por aplicación indebida del art. 42.1.d) de la Ley de Ordenación Urbanística e Protección do Medio Rural de Galicia">. Las obras realizadas se destinan a usos agrícolas. No se ha demostrado la verdadera clasificación del suelo.

-" Prescripción de las supuestas obras y en todo caso caducidad del expediente">. La obra se terminó hace más de 15 años. El expediente incurrió en causa de caducidad.

- Prejudicialidad penal. En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Xinzo de Limia se están tramitando las Diligencias Previas núm. 954/2012 sobre el mismo asunto.

El Concello de Trasmiras y la codemandada Dª Mónica alegaron en sus respectivos escritos de Contestación, en resumen, que el procedimiento administrativo se tramitó correctamente, motivándose la orden de derribo en un informe técnico en el que se evidencia la realidad de la infracción urbanística cometida y su carácter ilegalizable. Insisten asímismo en que la obra no llegó a terminarse, no concurriendo causa de caducidad, ni de prescripción. Añaden que es indubitada la clasificación del suelo (rústico de protección agropecuaria). Y que la investigación penal desarrollada en el Juzgado de Instrucción de Xinzo no influye en el resultado de este pleito, pues se refiere sólo a un posible delito de desobediencia por el incumplimiento de la orden de derribo.

III.-Centrados así los términos del debate, debe señalarse con carácter preliminar que no procede suspender este proceso por la concurrencia de la supuesta cuestión prejudicial penalalegada en la demanda.

En primer lugar, porque el recurrente no ha demostrado mínimamente ni la existencia, ni el objeto de ese hipotético proceso penal. No ha aportado ni un solo documento o prueba útil para demostrar la existencia, causa y estado de tramitación de las Diligencias Previas invocadas en la demanda.

En segundo lugar, porque el objeto de este pleito no es una sanción, sino una orden de restauración de la legalidad urbanística infringida. Resolución que constituye mera manifestación de la potestad de autotuela de la Administración pública, careciendo de naturaleza sancionatoria.

En tercer lugar, porque si como indica el Concello de Trasmiras en su contestación y conclusiones las Diligencias Previas tienen su única causa en una denuncia del propio ayuntamiento por la desobediencia del Sr. Onesimo a una orden municipal, ese hecho (desobediencia por incumplimiento de un acto administrativo) no influye ni interfiere en este litigio.

IV.-Del análisis del expediente administrativo de autos se concluye que las resoluciones impugnadas tienen una motivaciónsuficiente. Explican en detalle los hechos constitutivos de la infracción, y las razones por las que la obra no es legalizable. Se apoyan además en el informe técnico de la arquitecta municipal (al que tuvo acceso el recurrente durante la instrucción del expediente) en el que con toda claridad se justifica la infracción cometida.

Y en la resolución del recurso de reposición se explicitan también los motivos por los que dicho recurso es rechazado.

V.-En el procedimiento de disciplina urbanística se le concedió al infractor el preceptivo trámite de audiencia, por quince días, tras la incoación del expediente (Fº 20 del expte.). Se le notificó esa fase de audiencia en fecha 14 de junio de 2012, en la forma legalmente establecida (Fº 21).

Tal y como certificó el Secretario municipal el 16 de julio de 2012 el recurrente dejó transcurrir el referido plazo sin presentar alegación alguna.

Posteriormente, tras la notificación de la orden de derribo de 23 de julio de 2012, interpuso frente a ella un recurso de reposición (Fº 40), el cual fue desestimado por la posterior resolución de 29 de noviembre de 2012 aquí impugnada. Resolución en la que motivadamente se explican las razones que condujeron a la desestimación del recurso.

VI.-En el derecho urbanístico, el transcurso del tiempo y la inactividad de la Administración competente para fiscalizar una obra ilegal pueden provocar tres efectos diferentes:

- En primer lugar, la ' prescripción de la infracción', concepto que en la disciplina urbanística se vincula exclusivamente a la potestad sancionadora de la Administración, es decir al procedimiento específico que se debería tramitar para imponerle una sanción pecuniaria o multa al infractor ( artículo 218 Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia -LOUGA -).

- En segundo lugar, la ' caducidad del expediente', efecto que se produce si entre la fecha formal de incoación del procedimiento de disciplina urbanística y el de notificación de la resolución definitiva con el que concluya, transcurre un plazo superior al año (artículos 209.4 y 223.2 LOUGA; sentencias del Tribunal Supremo, Sª 3ª, de 20/09/2012, casación 6000/2012 ; 21/12/2011, RC 4796/2010 ; y 13/10/2011, RC 3987/2008 ).

- Y en tercer y último lugar, lo que la doctrina ha venido a denominar ' caducidad o perención de la acción administrativa para ordenar la demolición' de la obra ilegal construida. Caducidad que en Galicia se produce si se supera el plazo de seis años entre la fecha de completa terminación de la obra y la de incoación del procedimiento de protección/restauración de la legalidad urbanística (artículo 210 LOUGA).

En el concreto supuesto examinado no concurre causa de caducidad en el procedimiento administrativo en el que se dictaron las resoluciones impugnadas, toda vez que entre la fecha de incoación del expediente (30/04/2012 -Fº 17-) y la de última notificación de la resolución definitiva que ordenó el derribo de la obra ilegal (25/09/2012 -Fº 39-) no transcurrió el plazo del año establecido en el artículo 209.4 LOUGA.

Por otra parte, en lo que se refiere a la 'caducidad' o 'perención' de la acción municipal para ordenar el derribo de la obra ilegal, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia aprobado por Decreto 28/1999, de 13 de enero (RDUG), se consideran 'obras terminadas' a los efectos de determinación del 'dies a quo' o de inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción administrativa de reacción frente a la edificación ilegal, ' aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo'. La carga de la prueba sobre dicha circunstancia le corresponde en exclusiva al infractor, dado que ' el que crea una situación de ilegalidad no puede obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad' (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sª de lo Cont.-Ad., de 7 de diciembre de 2011 -rec. 4494/2011 -).

En el artículo 32 del antiguo Reglamento estatal de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio (derogado y sustituido en Galicia en el año 1999 por el referido RDUG) se especificaban, como medios de prueba de la fecha de terminación de las obras, el 'certificado de fin de obra' del técnico director de la misma; la licencia de primera ocupación; y 'cualquier comprobación de esta situación por parte de la Administración municipal'. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª) y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia vienen considerando al respecto que la antigüedad de las obras se puede acreditar también por cualquier otro medio de prueba válido en derecho, resultando especialmente útiles para tal fin las actas notariales de presencia y los informes periciales (S TSJ Galicia 27/03/2003, rec. 6644/1998).

Pues bien, a la vista de las fotografías e informe de la arquitecta municipal obrantes en el expediente de autos es evidente que la obra en cuestión no llegó a terminarse. Y sobre su antigüedad el recurrente no ha aportado ni en la vía administrativa previa, ni en su Demanda, ni una sola prueba para acreditar la supuesta antigüedad de la obra.

Razones todas por las que se debe desestimar su argumento impugnatorio sobre prescripción/caducidad de la infracción y del expediente de disciplina urbanística.

VII.-En lo que se refiere al carácter ilegalizablede la obra, constituye un hecho probado que la obra se realizó, sin licencia municipal, en un terreno de concentración parcelaria al que le resulta aplicable el régimen del suelo rústico de protección agropecuaria. Así lo consideró la Xunta de Galicia en su Informe de 2 de abril de 2012 (Fº 4 del expte. admvo.), al igual que la arquitecta del Concello en su Informe de 3 de mayo de 2012 (fols. 11-12).

Frente mínimamente en esta realidad el recurrente no explica su demanda porqué a su entender no se le debería aplicar a la mencionada finca el régimen de esa clase del suelo, ni que categoría alternativa habría de aplicársele.

VIII.-Como consecuencia de lo antedicho debe desestimarse íntegramente el recurso. Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA ), modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, que en esta instancia se le ' impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones'. Y añade el artículo 139.3 de la misma Ley que ' la imposición de las costas podrá ser(...) hasta una cifra máxima'. Consecuentemente, según criterio mantenido por los juzgados de lo contencioso-administrativo de esta ciudad y atendiendo a la naturaleza del litigio, no apreciando circunstancias excepcionales que aconsejen fijar otra cuantía, se señala como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 1.000 euros, a repartir por mitades e iguales partes entre el Concello demandado y la codemandada.

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Onesimo contra la Resolución de 29 de noviembre de 2012 del Alcalde-Presidente del Concello de Trasmiras (Ourense) desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución de 23 de julio de 2012 que ordenó la demolición de las obras realizadas sin licencia e ilegalizables en la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 , en el lugar de DIRECCION000 (expte. NUM002 ).

2º.-Condenar a la parte recurrente al pago de las costas del proceso, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer, previo pago de las tasas y constitución de depósito legalmente exigibles, Recurso de Apelación mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).