Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 26/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 420/2021 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 420/2021

SENTENCIA NÚMERO 26/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a 19 de enero de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en recurso contencioso-administrativo número 532/2018, en el que se impugna : la resolución de 5 de junio de 2018 de la Directora General de la Academia Vasca de Policia y Emergencias que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra los Acuerdos del Tribunal Calificador del procedimiento selectivo convocado por resolución de 01/12/2017, que anula y declara apto al recurrente en la quinta prueba, y aprobado en la fase de concurso-oposición, y si aprueba el curso de formación se le reconoce el derecho a percibir las diferencias salariales que se indican.

Son parte:

- APELANTE: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

- APELADO: D. Jesus Miguel, representado por la Procuradora Dª IRUNE OTERO URIA y dirigido por el Letrado D. ANTONIO SUÁREZ VALDÉS GONZÁLEZ.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la por el letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno Vasco recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia nº 154/2021 de 22 de febrero de 2021, y dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrtivo nº 1 de Vitoria-Gasteiz y se revoque la misma.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la representación procesal de D. Jesus Miguel, en fecha 06 de abril de 2021 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso evacuado de contrario, ratificando la sentencia evacuada, con imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la vot fallo el día 18/01/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 22/02/2021 dictada en el procedimiento núm. 532/2018 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Vitoria-Gasteiz.

La sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Jesus Miguel, contra la resolución de 5 de junio de 2018 de la Directora General de la Academia Vasca de Policia y Emergencias que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra los Acuerdos del Tribunal Calificador del procedimiento selectivo convocado por resolución de 01/12/2017, que anula y declara apto al recurrente en la quinta prueba, y aprobado en la fase de concurso-oposición, y si aprueba el curso de formación se le reconoce el derecho a percibir las diferencias salariales que se indican.

El recurrente no superó la prueba quinta (entrevista). En la sentencia se examina la entrevista personal, grabada, y se concluye que tiene muchos 'fallos de ejecución', además de 'apartarse del modelo', y que se imponen por 'simple sentido común', y sin necesidad de 'un especial conocimiento técnico'. Y, en segundo lugar, se asume el informe pericial, y se concluye que el recurrente es 'apto'.

SEGUNDO.-La Administración ha interpuesto recurso de apelación, sosteniendo como motivos impugnatorios:

1.-La calificación de no apto del recurrente y su exclusión de la fase de oposición ha sido acordada de conformidad con los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial.

2.-No existe falta de motivación (f. 218 a 226 del e.a. y f. 221 a 223 del e.a.).

3.-No se vulneran los límites previstos por la doctrina. No es procedente revisar el núcleo del juicio técnico del Tribunal de Calificación.

4.-Vulneración de la doctrina jurisprudencial que permite declarar como apto a la persona candidata.

5.-Incorrecta apreciación del informe pericial de parte, y vulneración de la doctrina jurisprudencial que permite sustituir el juicio técnico del funcionario.

TERCERO.-En la ampliación del expediente administrativo Tomo II consta la propuesta para la realización de la quinta prueba (entrevista personal), así como la transcripción de la hoja de registro y evaluación, grabación parcial de la entrevista, y el Acuerdo del Tribunal Calificador.

Junto con la demanda se aportó un informe pericial psicológico, efectuado por dos peritos (psicólogos industriales). Según se indica en el informe realizan 'estudio e informe pericial psicológico' del recurrente. Y se requiere su intervención 'para saber si este sujeto posee competencias en 'afrontamiento y resolución de conflictos' y 'asertividad'.

Al f. 218 y ss del e.a. está la resolución de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias que desestima el recurso de alzada interpuesto por el recurrente.

CUARTO.-La Resolución de 1 de diciembre de 2017, de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, por la que se convoca Procedimiento Selectivo para ingreso en la Categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza establece en la Base séptima, que se refiere a 'la oposición':

' Séptima.- La oposición.

La oposición consistirá en la sucesiva celebración de las siguientes pruebas:

1.- Primera prueba, de carácter obligatorio y eliminatorio, prueba de conocimientos que consistirá en contestar por escrito un cuestionario tipo test.

............

2.- Segunda prueba, de carácter obligatorio y eliminatorio, prueba psicotécnica, dirigida a la evaluación de las aptitudes de los aspirantes. Esta prueba se valorará de 0 a 120 puntos. Esta segunda prueba estará compuesta de cuatro ejercicios, todos ellos de carácter obligatorio y eliminatorio; y con un valor de 0 a 30 puntos para cada uno de ellos.

.................

3.- Tercera prueba, de carácter obligatorio y eliminatorio, prueba psicotécnica. Esta prueba se valorará de 0 a 140 puntos. Esta tercera prueba estará compuesta de dos ejercicios, ambos de carácter obligatorio y eliminatorio

Los datos obtenidos en los dos ejercicios de esta tercera prueba podrán ser utilizados instrumentalmente en pruebas posteriores.

......................

4.- Cuarta prueba, de carácter obligatorio y eliminatorio, prueba de aptitud física. Esta prueba se valorará de 0 a 80 puntos. Consistirá en la realización de los cuatro ejercicios que se contienen en el Anexo II de la presente convocatoria, y cuya valoración se hará conforme a los baremos establecidos al efecto y que se encuentran especificados también en el referido Anexo

................

5.- Quinta prueba, de carácter obligatorio y eliminatorio, entrevista personal, dirigida a determinar la idoneidad conductual y competencial de las personas aspirantes para el desempeño de las funciones y tareas del perfil profesional del puesto convocado. Esta prueba se valorará de 0 a 50 puntos, siendo necesario obtener una puntuación mínima de 25 puntos para superarla.

La realización del ejercicio de entrevista, requerirá en forma previa a su ejecución, la cumplimentación por parte de las personas participantes en el proceso, de un currículum vitae simplificado, que se cumplimentará en formato normalizado que se facilitará, el cual no tendrá carácter puntuable, sirviendo, únicamente, como elemento de apoyo para la realización de la misma.'.

El art. 44 de la Ley 4/1992, en la versión vigente a la fecha de la convocatoria decía:

Artículo 44.

1. La selección de los funcionarios de los Cuerpos que integran la Policía del País Vasco se llevará a cabo por la Administración pública correspondiente mediante convocatoria pública, garantizando el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad del proceso selectivo.

2. Los procesos selectivos cuidarán la adecuación entre el tipo de pruebas a realizar y el contenido de las funciones a desempeñar, pudiendo incluir, a tales efectos, ejercicios de conocimientos generales o específicos, teóricos o prácticos, test psicotécnicos, pruebas de aptitud física, entrevistas,cursos de formación, períodos de prácticas y cualesquiera otros sistemas que resulten adecuados para garantizar la selección de quienes reúnan las condiciones cognoscitivas, psíquicas y físicas más apropiadas para el desempeño de la función.

Y el art. 48 dice:

1. El desarrollo y evaluación de las pruebas que integren el sistema selectivo corresponderá a los tribunales, que actuarán con plena autonomía funcional, serán responsables de la objetividad del procedimiento y garantizarán el cumplimiento de las bases de la convocatoria.

2. El nombramiento de los tribunales garantizará el cumplimiento del principio de especialidad. En su virtud, la totalidad de sus miembros con derecho a voto deberá poseer una titulación de igual o superior nivel académico al de la exigida para el ingreso, y a la mitad de ellos, al menos una correspondiente a la misma área de conocimientos. En todo caso, en los tribunales figurará un representante designado por la Academia de Policía del País Vasco.

3. Los tribunales podrán disponer la incorporación a sus trabajos de asesores especialistas, para todas o algunas de las pruebas de las que conste el proceso selectivo que se limitarán a prestar su asesoramiento y colaboración técnica en el ejercicio de sus especialidades.

Decreto Legislativo 1/2020, de 22 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Policía del País Vasco.

Artículo 63. Principios generales.

1. La selección del personal funcionario de los cuerpos que integran la Policía del País Vasco se llevará a cabo por la Administración pública correspondiente mediante convocatoria pública, garantizando el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad del proceso selectivo.

2. Los procesos selectivos cuidarán la adecuación entre el tipo de pruebas a realizar y el contenido de las funciones a desempeñar, pudiendo incluir, a tales efectos, ejercicios de conocimientos generales o específicos, teóricos o prácticos, test psicotécnicos, pruebas de aptitud física, entrevistas,cursos de formación, períodos de prácticas y cualesquiera otros sistemas que resulten adecuados para garantizar la selección de quienes reúnan las condiciones cognoscitivas, psíquicas y físicas más apropiadas para el desempeño de la función.

En la STSJPV de 30/06/2021, rec. ap . núm. 389/2021 decimos:

' Es preciso recordar que por STS de 28/03/2011 (rec. 3027/2008 ) se estimó el recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta misma Sala y Sección que declaró la disconformidad a derecho de determinados artículos de la Orden de 30 de mayo de 2006, del Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno Vasco, por la que se regula el procedimiento para la provisión en comisión de servicios de puestos de trabajo de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y de sus Organismos Autónomos, en cuanto se refirieran a la 'entrevista conductual estructurada' que se contemplaba en dicha Orden. La STS dice:

' En cuanto a la insuficiencia por razón de su rango de una Orden para introducir esta técnica en el proceso de selección de los aspirantes a cubrir en comisión de servicios determinados puestos de trabajo, hemos de decir que no puede considerarse excluida de las normas legales y reglamentarias invocadas por el Gobierno Vasco que prevén expresamente el recurso a las entrevistas en los procesos selectivos. Ciertamente, ahora la contempla el artículo 61 del Estatuto Básico del Empleado Público pero ya antes el artículo 45 del Real Decreto 364/1995 preveía su utilización en los procesos selectivos en el ámbito de la Administración General del Estado. Y en el País Vasco el artículo 25 de la Ley 6/1989 autoriza las entrevistas en la selección del personal de manera que las considera idóneas para cuidar de 'la adecuación entre el tipo de pruebas a realizar y el contenido de las funciones a desempeñar'. Y lo mismo hace el Decreto 190/2004, que contempla su uso en el artículo 7 h ) y dice de ellas en el artículo 13.3 b):

'La entrevista será un sistema de comprobación y valoración de los conocimientos y destrezas establecidos en la convocatoria. También podrá incorporar la defensa de una memoria, proyecto o prueba'.

Este reconocimiento legal y reglamentario de la entrevista como método idóneo para seleccionar a los empleados públicos conforme a los principios de mérito y capacidad y con respeto al de igualdad, se extiende a todas sus posibles formas salvo a aquellas que se demuestren incompatibles con las premisas constitucionales sobre las que descansa la función pública. Por tanto, la cuestión se desplaza, no al rango de la disposición que la incluye en el procedimiento de provisión, mediante comisión de servicios, no de todos, sino de determinados puestos --los de responsabilidad, según explica el preámbulo de la Orden-- y entre quienes son ya funcionarios sino a su conformidad con tales postulados del texto fundamental. Conformidad que, en principio, ha de suponérsele ya que no hay razón para excluirla de la presunción de validez que corresponde a los actos y disposiciones de la Administración según el artículo 57.1 de la Ley 30/1992 . '

Como resulta de los preceptos citados, las entrevistas personales se contemplan como pruebas de carácter selectivo para la selección de los funcionarios que integran los Cuerpos de la Policia del País Vasco, y lo hace, en el art. 44.2 de la Ley 4/1992 , como una prueba más, que puede ser contingente, pero que se enumera con el mismo rango que las demás pruebas selectivas.

La STC de 22 de marzo de 1999 (rec. 4418/1995 ), entre otras, establece en relación con el art. 23.2 de la CE :

' Sentado lo anterior, como premisa para nuestro enjuiciamiento ha de recordarse la doctrina de este Tribunal en relación con el art. 23.2 C.E ., en la que se ha declarado que el derecho que este precepto reconoce es, claramente, un derecho de configuración legal, cuya existencia efectiva cobra especial relieve en relación con el procedimiento establecido por una norma para acceder a determinados cargos públicos, de conformidad con los principios de mérito y capacidad ( art. 103.3 C.E .). Por lo que el citado derecho fundamental opera reaccionalmente en una doble dirección. De un lado, respecto de la potestad normativa para configurar el procedimiento de acceso y selección, permitiendo la impugnación de aquellas bases de la convocatoria que desconocieran los principios antes aludidos y establecieran medidas manifiestamente discriminatorias ( SSTC 93/1995 , 269/1995 y 115/1996 , entre otras). De otro lado, el derecho fundamental garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública, con arreglo a las bases y al procedimiento de selección establecido, que han de ser aplicadas por igual a todos los participantes; impidiendo así que la Administración, mediante la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación del procedimiento de acceso, introduzca diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes ( STC 115/1996 , con cita de las SSTC 193/1987 y 353/1993 ).

Desde la segunda perspectiva, que es la que en el presente caso interesa, el derecho fundamental reconocido por el art. 23.2 C.E . necesariamente se conecta con la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las bases que regulan el procedimiento de acceso a la función pública. Aunque ha de tenerse presente que no toda infracción de las bases genera per se una vulneración del citado derecho fundamental, pues hemos declarado que 'el art. 23.2 no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las bases del concurso implique, a su vez, una vulneración de la igualdad de los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 C.E .' ( STC 115/1996 , fundamento jurídico 4º, reiterada en las SSTC 10/1998 y 178/1998 ).

Y la STS de 26/05/2016 (rec. 1785/2015 ), en relación con el control de la discrecionalidad técnica, y en concreto, entrevistas dice:

'Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).

....................

Dicho de otro modo, la aplicación de esa doctrina jurisprudencial que antes se recordó, sobre las exigencias que ha de reunir la motivación que resulta obligada para que pueda considerarse correctamente cumplida, exigía lo siguiente: (a) establecer con anterioridad a la entrevista los criterios que se siguen para apreciar la existencia o no de déficit en cada una de las competencias que son objeto de evaluación para apreciar la adecuación del candidato al perfil profesional, mediante la expresión de la clase de conducta o respuesta del aspirante que será considerada como expresiva de la posesión o no de cada una de las competencias; (b) detallar las concretas respuestas que fueron ofrecidas por el aspirante y las conductas que en él fueron apreciadas en la prueba de la entrevista personal; y (c) explicar por qué esas respuestas y conductas concretamente ponderadas en el aspirante encarnan de manera positiva o negativa los criterios de evaluación que han de aplicarse.

Así ha de ser porque el proceso selectivo, en lo que hace al esfuerzo exigido al aspirante para superarlo, tiene su principal elemento en las pruebas de conocimientos de la fase de oposición que el recurrente sí superó con éxito. Esto a lo que conduce es a que la exclusión de quien haya superado con éxito esas primeras pruebas, mediante la declaración de no apto en la prueba de entrevista personal, requerirá que, de una manera inequívoca y rigurosa, haya quedado demostrada su falta de adecuación profesional y la concurrencia en su personalidad de factores que revelen que la misma es incompatible con ese correcto desempeño funcionarial a que antes se ha hecho referencia. Y así ha de ser porque la muy grave consecuencia que supone esa exclusión, para quien realizó el enorme esfuerzo de adquirir los conocimientos correspondientes a las primeras pruebas, únicamente cumplirá con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE ) si está justificada y explicada con ese superior nivel de rigor y exigencia que acaba de apuntarse. '

'Recientemente la STS de 14.10.2020 (rec. 1342/2018 ), en una convocatoria de proceso selectivo para ingreso como personal laboral temporal, sentó como doctrina que:

' En atención a lo razonado, declaramos como doctrina casacional que no resulta conforme con los principios de igualdad, mérito y capacidad de acceso al empleo público, consagrados en el artículo 103.3 en relación con el artículo 23.2 de la CE , un proceso selectivo a desarrollar por el sistema de concurso oposición, en el que la fase de oposición prevista se reduzca a una entrevista personal que verse sobre aspectos del curriculum vitae y méritos de los aspirantes .'

La sentencia no efectúa ningún pronunciamiento sobre ésta cuestión, y puesto que la recurrente vió estimada su pretensión en la primera instancia, no se ha suscitado en esta segunda instancia.

No obstante, debemos indicar que la convocatoria contempla cinco pruebas, todas ellas de carácter obligatorio y eliminatorio; y se trata de una oposición, no de un concurso oposición.

Como hemos indicado la STS 28/03/2011 (rec. 3027/2008 ) casó una sentencia de ésta misma Sección, y concluyó que la entrevista es un método idóneo de selección de empleados públicos. La Ley 4/1992 la enumera en el mismo contexto normativo que el resto de las pruebas selectivas, y se trata de una prueba similar a prevista en las distintas convocatorias para el acceso a otros Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Es por ello que considera la Sala que no existen razones para sostener que dicha prueba no deba o no pueda ser eliminatoria, puesto que se ha reconocido como método idóneo de selección de empleados públicos, al menos mientras no se trate de un concurso-oposición, y se reduzca a una entrevista personal sobre el curriculum vitae y méritos de los aspirantes. En este caso, se trata de una entrevista conductual semiestructurada, en una oposición para acceso a Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza.

En esta sentencia de 30/06/2021 (rec. ap. 389/2021) decíamos que:

'Para concluir que la entrevista realizada no es objetiva, no se ajusta a los criterios de profesionalidad exigibles, no es adecuada para constatar que el entrevistado reúne las competencias exigidas por el perfil previamente definido, sería preciso evaluar la propia entrevista realizada, no realizar otra 'entrevista', en otro contexto, varios años después, por un psicólogo elegido por la propia parte, y distinto del que evaluó al resto de los aspirantes.'.

Esta misma Sala y Sección, en la STSJPV núm. 319/2008 de 14 de mayo de 2008, declaró nulos determinados artículos de la Orden dictada para regular el procedimiento de comisión de servicios, exponiendo su posición en relación con la 'entrevista conductual estructurada'. Entre otros argumentos decíamos: ' Su acusada subjetividad la hace incompatible con el principio constitucional de acceso en condiciones de igualdad a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, y con los requisitos que señalen las leyes, en la medida en que dicha metodología no ha sido recepcionada en la legislación funcionarial por Ley alguna, y de otro lado no queda justificada debidamente que se cohoneste con los principios de mérito y capacidad, únicos cánones válidos para seleccionar al personal de la Administración pública, que a diferencia de los agentes privados que en el momento de la selección de su personal obran con la más amplia libertad, se halla constreñida por una estricta legalidad procedimental en garantía precisamente del principio de igualdad en el acceso de todos los aspirantes'. El Tribunal Supremo, como hemos indicado, casó la sentencia dictada por la Sala, como hemos transcrito anteriormente.

Recientemente, por ATS de 16/12/2021 (rec. 1960/2021) se ha admitido recurso de casación, fijando como cuestiones que se consideran, en principio, objeto de examen: ' El interés casacional objetivo viene determinado por el apartado a) del artículo 88.2 de la LJCA , en relación con la doctrina existente en materia de la motivación que requiere la decisión en el proceso selectivo, adoptada en virtud de la prueba de la entrevista personal, así como la obligación de informar de los criterios que se tendrán en cuenta para valorar los diferentes aspectos psicotécnicos a examen, y que, en esencia, es la contenida en las SSTS 29 de enero de 2014 (RCA 3201/2012 ), y de 26 de mayo de 2016 (RCA 1785/2015 ), así como en las de fecha 26 de mayo de 2014 y 14 de enero de 2014 ( RRCA 2075/2013 y 2820/2006 ); asimismo, en virtud del apartado c) del citado precepto, por la pluralidad de procesos selectivos en los que se utiliza la entrevista personal como parte del procedimiento de exclusión.', en relación con el proceso selectivo para ingresar en la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía (convocatoria de 18 de abril de 2017 -B.O.E. núm. 97, de 24 de abril de 2.017).

El Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) establece en su art. 61.5:

' 5. Para asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos, las pruebas podrán completarse con la superación de cursos, de periodos de prácticas, con la exposición curricular por los candidatos, con pruebas psicotécnicas o con la realización de entrevistas. Igualmente podrán exigirse reconocimientos médicos'

Es preciso recordar el EBEP sólo es aplicable supletoriamente, puesto que resulta de aplicación la legislación específica, en éste caso, la Ley de Policía Vasca 4/1992, de 17 de julio, aplicable por razón temporal a la convocatoria que nos ocupa. La Ley 4/92 contempla en el art. 44.2 las 'entrevistas' como prueba que puede incluirse dentro de los procesos selectivos, por lo que existe una norma con rango de Ley que considera las 'entrevistas' como prueba adecuada para garantizar la selección de quienes reúnan las condiciones apropiadas para el desempeño de la función. En la Ley 4/1992 no se contempla como una prueba complementaria, sino como una prueba contingente (puede o no incluirse), pero que se establece en los mismos términos que las demás pruebas 'ejercicios de conocimientos generales' 'test psicotécnicos', etc.

QUINTO.-La sentencia que se recurre, en el fundamento jurídico quinto, explica que el Tribunal Calificador debió haber motivado el juicio técnico, en la primera reclamación (f. 194-195 del e.a.), Acuerdo del Tribunal Calificador de 25 de mayo de 2018. Considera que no se motivó el juicio técnico, y que procede declarar la nulidad de los Acuerdos impugnados 'por absoluta ausencia de motivación'. Y, por lo tanto, concluye que es nula por absoluta ausencia de motivación, la calificación de 'no apto'.

En segundo lugar, considera que no procede acordar la retroacción para que el Tribunal calificador efectúe una motivación suficiente del 'no apto'. En el fundamento jurídico sexto y séptimo, entra a analizar el modelo de entrevista semiestructurada, y concluye que 'de la grabación de la entrevista' se desprende que el entrevistador no se ajustó al diseño de la entrevista como entrevista de competencias. Y considera que se aparta del modelo y adolece de 'muchos fallos de ejecución', y que estos fallos se imponen 'por simple sentido común' y que puede distinguirlos 'sin necesidad de un especial conocimiento técnico'. Y concluye que la prueba pericial aportada es suficiente para integrar el fundamento del juicio técnico ya emitido y corregirlo en la parte que corresponde, y que esta prueba pericial de parte concluye que se trata de un aspirante que 'obtiene una puntuación máxima en las competencias cuestionadas' y es apto.

SEXTO.-Como hemos expuesto el contenido de la motivación exigido jurisprudencialmente es el siguiente: : (a) establecer con anterioridad a la entrevista los criterios que se siguen para apreciar la existencia o no de déficit en cada una de las competencias que son objeto de evaluación para apreciar la adecuación del candidato al perfil profesional, mediante la expresión de la clase de conducta o respuesta del aspirante que será considerada como expresiva de la posesión o no de cada una de las competencias; (b) detallar las concretas respuestas que fueron ofrecidas por el aspirante y las conductas que en él fueron apreciadas en la prueba de la entrevista personal; y (c) explicar por qué esas respuestas y conductas concretamente ponderadas en el aspirante encarnan de manera positiva o negativa los criterios de evaluación que han de aplicarse.

No existe controversia sobre el hecho de que se establecieron con anterioridad los criterios (así resulta de la ampliación del e.a.). En cuanto a detallar las respuestas concretas, se trata de una entrevista que ha sido grabada. Y en cuanto a la explicación de por qué esas respuestas y conductas encarnan de manera positiva o negativa los criterios de evaluación, consta la hoja de calificación al f. 244 del e.a,. y al f. 245 consta manuscrita la evaluación 'resumen de competencias', y transcrita al f. 60 de la ampliación del expediente administrativo.

Es decir, existe una motivación explícita efectuada por el evaluador y que consta documentada en el expediente administrativo.

Ni el Acuerdo de 25 de mayo de 2018 del Tribunal Calificador, ni la resolución desestimatoria del recurso de alzada entran a efectuar una valoración de la conclusión alcanzada por el evaluador, licenciado en psicología. El juicio técnico se resumió en la hoja denominada 'resumen de competencias', que consta en el e.a., por lo que no es exacto que no se explicara por el evaluador las razones que llevaron al mismo a concluir que no había superado dos competencias, asertividad y afrontamiento o resolución de problemas. En la sentencia se hace referencia al f. 59 de la ampliación del e.a., y no al f. 60, donde se transcribe mecanográficamente la evaluación manuscrita obrante al f. 245 del e.a. Puede no compartirse o considerarse insuficiente, pero existe la 'exteriorización razonada o explicación de por qué los criterios utilizados conducen en el caso del aspirante a la puntuación obtenida'. El entrevistador-evaluador explicó, como testigo, el 'resumen de competencias', y, por lo tanto, no podemos compartir la conclusión de la sentencia de que se ha producido una absoluta ausencia de motivación. No se trata, como se indica en la sentencia, de suplir la ausencia de motivación, mediante la prueba personal en el acto de juicio, sino que existe la motivación, y el entrevistador-evaluador comparece para someter a contradicción su criterio.

En segundo lugar, no podemos compartir la posición sostenida en la sentencia de que puede evaluarse el desarrollo de la entrevista semiestructurada, realizada por un profesional licenciado en psicología, y de acuerdo con su técnica, sin necesidad de un especial conocimiento técnico. En la sentencia se invoca el 'sentido común' como criterio para cuestionar las valoraciones del profesional. La llamada al 'simple sentido común' no permite analizar el juicio técnico del entrevistador o cómo ha dirigido la entrevista. El 'simple sentido común' podría rechazar una entrevista en la que el entrevistador insulta o agrede al entrevistado, o le dirige comentarios sexistas, racista u homófobos. Pero el 'simple sentido común' no es suficiente para cuestionar una entrevista conductual semiestructurada desarrollada por un profesional, de acuerdo con sus conocimientos técnicos, y sin que se alegue ni se observe ningún hecho que permitiera cuestionar siquiera la imparcialidad del entrevistador frente al entrevistado al que no consta que conozca, ni pueda diferenciar del resto de aspirantes.

En tercer lugar, el informe pericial aportado elaborado por dos psicólogas se realiza aplicando dos pruebas : a) entrevista personal semiestructurada y b) evaluación psicológica mediante las pruebas que se indican. Es preciso señalar que en el proceso selectivo hay dos pruebas psicotécnicas, que el recurrente superó, y, por ello, pudo pasar a realizar la quinta prueba. Los psicólogos que realizan la valoración llegan 'a conclusiones opuestas' a los asesores psicológicos que realizaron la entrevista personal en la oposición.

En dicho informe (f. 361 y ss de los autos-31 y ss del informe aportado) se contiene una valoración efectuada por las dos peritos de parte de la entrevista grabada, y de la valoración efectuada por el entrevistador.

La STS de 13/09/2021 (rec. 344/2019) se remite a la STS de 15/04/2014, en relación con la valoración de la prueba pericial practicada en el proceso permitía invalidar como errónea o arbitraria las puntuaciones que, en su función evaluadora, le fueron concedidas por el Tribunal Calificador del proceso selectivo litigioso (en ese caso, proceso selectivo para la provisión de plazas entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional, para el acceso a la Carrera Judicial :

'Sobre la prueba para desvirtuar las conclusiones del tribunal calificador.

Como señala nuestro Auto de 20 de abril de 2012 : 'El control de la discrecionalidad técnica, en lo que hace al acierto del contenido de la decisión controvertida, según jurisprudencia de esta Sala sólo es posible en los casos de errores evidentes y, por ello, la invalidación de tales decisiones no puede hacerse desde la mera discrepancia doctrinal.

Por lo cual, la demostración en sede jurisdiccional de la existencia de unos posibles errores jurídicos evidentes lo que requiere, por parte de quien pretenda sostenerlos, no es una prueba pericial, sino la consignación de argumentaciones que, sin necesidad de asesoramientos técnicos, pongan de manifiesto la ostensibilidad de la equivocación que pretenda denunciarse.'

Por su parte la STS 15 de abril de 2014 , establece que 'La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.

En primer lugar, el informe pericial concluye que el recurrente 'posee las competencias necesarias para desempeñar el puesto al que opta, Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza'. Es evidente que alcanzan una conclusión distinta a la del entrevistador que intervino en el proceso selectivo, que consideró que no superaba dos competencias. De esta distinta conclusión, no puede extraerse que la valoración efectuada por el entrevistador en el proceso selectivo sea inequívocamente errónea. Como se indica por la Administración en el informe emitido a instancia de parte, p.e., no se valora la competencia 'iniciativa' (en los resultados de la prueba 'compeTea' -f. 22-23 e.a.) porque las peritas que emiten el informe no consideran esta competencia relevante al tratarse de una prueba de acceso a los Cuerpos de Seguridad del Estado; esta competencia se considera relevante, sin embargo, por el entrevistador que intervino en el proceso, y que ha participado en numerosos procesos selectivos de acceso a la Policía vasca.

En segundo lugar, el informe (Anexo III-f 30 y ss del informe), concluye que el 'no apto' se basa en una valoración subjetiva del entrevistador (pg. 36). Y que el candidato ha superado los tests. En la ratificación del informe la perita que intervino cuestionó la forma en que se desarrolló la entrevista. En el propio dictamen se ha realizado una entrevista personal biográfica semiestructurada, aunque no consta la grabación. En todo caso, lo que se plantea (f. 21) es la discrepancia de los peritos con los términos de la convocatoria, con la entrevista personal, porque consideran que los test psicotécnicos son suficientes, y que la resolución de problemas o incidentes críticos, se deberían valorar en el curso académico y/o fase de prácticas. Esta opinión se dirige a cuestionar la 'entrevista' como prueba adecuada, cuestión a la que nos hemos referido anteriormente. La Ley 4/1992 así lo considera. Y el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad hubiera exigido una planteamiento mucho más elaborado y académico que permitiera sostener técnicamente que no se adecua a principios constitucionales. En cuanto a la forma en que se desarrolló la entrevista la crítica que se efectúa en el acto de juicio (no exactamente en el informe aportado) dirigida al entrevistador, resulta insuficiente para poder concluir que la evaluación no se ha sujetado los criterios previamente diseñados para realizar la entrevista, en términos que reflejen un 'error inequívoco' en la evaluación del recurrente. En el propio dictamen pericial se hace referencia a que el recurrente se ha presentado en varias ocasiones al Cuerpo de Policía Vasca, no habiendo superado en dos ocasiones los tests psicotécnicos, y en dos ocasiones la entrevista; y sin embargo, ha superado la entrevista en otro proceso selectivo para ingreso en los centros docentes de formación de la Dirección General de la Guardia Civil. Se trata, desde luego, de una prueba que introduce un factor de incertidumbre en los aspirantes, lo que no sucede en las pruebas de aptitud física o conocimientos. Sin embargo, no consideramos que el dictamen pericial sea suficiente para concluir que la entrevista y las conclusiones de la misma fueran erróneas o desacertadas técnicamente en términos que deban llevar a su anulación. De hecho, el propio dictamen aportado permite críticas sobre algunos aspectos, como el que ha puesto de relieve la parte apelante, relativo a la competencia 'iniciativa'.

SEPTIMO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA LETRADA DEL SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DE LA ADMINSITRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO CONTRA LA SENTENCIA de 22/02/2021 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO NÚM. 532/2018 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE VITORIA-GASTEIZ, QUE REVOCAMOS ; Y DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Jesus Miguel, CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 5 DE JUNIO DE 2018 DE LA DIRECTORA GENERAL DE LA ACADEMIA VASCA DE POLICIA Y EMERGENCIAS QUE DESESTIMÓ EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA LOS ACUERDOS DEL TRIBUNAL CALIFICADOR DEL PROCEDIMIENTO SELECTIVO CONVOCADO POR RESOLUCIÓN DE 01/12/2017.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICION DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN NINGUNA DE LAS DOS INSTANCIAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0420 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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