Sentencia Administrativo Nº 260/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 115/2015 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00260/2016

Recurso de Apelación nº 115/2015

Juzgado Contencioso-administrativo nº 1 de Cuenca

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Borrego López

Magistrados:

D. Mariano Montero Martínez.

D. Manuel José Domingo Zaballos.

D. Antonio Rodríguez González.

Dª. María Prendes Valle

S E N T E N C I A Nº 260

En Albacete, a nueve de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos en vía de apelación, seguidos bajo el número 115/15, siendo parte apelante el AYUNTAMIENTO DE MINGLANILLA (Cuenca), representado por el Procurador Don Francisco Ponce Riaza, y parte apelada, la mercantil CASPIMA, SL, representada por el Procurador Don Manuel Serna Espinosa, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Cuenca, de fecha 6 de febrero de 2015 , en el PO 273/2014, en materia de recuperación de dominio público y licencia urbanística de vallado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don José Borrego López, Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo.

Antecedentes

Primero.En fecha 06 de febrero de 2015, se dictó sentencia por el Juzgado de lo contencioso-administrativo referido , con el siguiente fallo: 'Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CASPIMA SL, contra la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Minglanilla de fecha 22-IV-14, debo declarar y declaro la nulidad de la resolución impugnada, entendiendo legalizada dicha actuación, dejando sin efecto la orden de retirada acordada; todo ello sin costas'.

Segundo.Formalizado recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, el Ayuntamiento de Minglanilla, terminó suplicando una sentencia que revocase la resolución de instancia. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandante; con el resultado que consta en autos.

Tercero.Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló día y hora para votación y fallo, el 05 de mayo de 2016, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Único.-El 'thema decidendi', del presente recurso de apelación, estriba en determinar, si sobre la realidad fáctico-jurídica del recurso se ha producido por el Juez de instancia una adecuada valoración crítica, de los informes periciales obrantes en el recurso; y, singularmente, el judicial en conexión con aquella realidad y la normativa aplicable, según criterios exegéticos. Y en este sentido, la Sala debe de revocar la resolución judicial impugnada, por las siguientes razones legales: a)Se ha de partir, en cuanto a la doctrina aplicable al caso; de la doctrina que la Sala y Sección Primera ha venido aplicando en las Sentencias, de 15 de diciembre de 2014 ; de 04 de marzo de 2013 ; de 02 de junio de 2004 ; de 05 de abril de 2000 ; destacando el fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia de 11 de septiembre de 2016, nº 381 (recurso nº 288/03, de esta Sección Primera), que estableció: ' Cuarto.-En cuanto a la potestad de las Administraciones de recuperar el uso o posesión de sus bienes, las Sentencias del Tribunal Supremo de 1.10.2003 , 10.12.2001 , 15.10.1997 , 23.01.1996 , 28.04.1989 , 9.06.1978, entre otras, y en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia , entre otras, la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso, de 29.10.2004 o de Baleares, de 3.07.2003 , indican que 'es incuestionable el derecho que asiste a las Corporaciones Locales para investigar, deslindar y recuperar la posesión de los caminos que, como bienes de uso público regulados en el artículo 74 de la Ley de Régimen Local , Texto Articulado de 18 abril 1986, se hallen bajo la tutela de dichas Corporaciones.

Así lo especifican claramente los artículos 44 y siguientes del Reglamento de Bienes aprobado por RD 1.372/1986, sin perjuicio de reconocer que corresponden a la jurisdicción civil todas las cuestiones relativas a la determinación de la propiedad de los mismos.

Ahora bien: aun siendo a esta última a la que corresponde resolver en definitiva sobre la cuestión del dominio que a ellos se refiere, la actividad de la Administración encaminada a la recuperación de aquellos que decide considerar como públicos, si bien no puede ser objeto de medidas interdictales (artículo 70.3), si está sujeta a revisión de la legalidad de su actuación por parte de los Tribunales de lo contencioso- administrativo, a quienes, sin pronunciarse sobre la definitiva propiedad de tales bienes, corresponde decir si se han ejercitado correctamente las facultades de orden recuperatorio, tanto en el aspecto formal o procedimental como en el de fondo, por concurrir 'prima facie' las circunstancias que califican como bienes de dominio público los que han sido objeto de la actividad antedicha'.

El objeto del expediente, tanto investigatorio como en su caso, de recuperación posesoria (denominado 'interdictum propium'), no viene constituido, por tanto, por la propiedad, sino por la posesión, -por todas, STS. de 16 de junio de 1982 , 22 de noviembre de 1985 ó 20 de octubre de 1999 -.

Se añade, y así lo recalca también la STS de 2.12.1999 , que tal facultad esta sujeta a determinadas condiciones, y entre ellas,- y constituyendo el verdadero presupuesto del procedimiento-, está la de que el objeto de la recuperación no solo esté previamente identificado, 'sino que haya venido siendo poseído, de hecho, por la Administración municipal en circunstancias tales que resulte acreditado su previo uso público, eso es, su afectación real al concreto destino que justifica la inclusión de dicho bien en el dominio público', al margen, como se dijo, de que dicha prueba sobre el uso venga o no facilitada por la existencia de algún inventario, tal como se dijo y recuerda la STS de 1.10.2003 , según la cual 'Este Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que la consideración demanial de un bien no viene necesariamente fijada por su inclusión o exclusión en un inventario de bienes de las Entidades Locales, sino por su afección real a un uso o servicio público, siquiera la inclusión en el catálogo pueda en principio apuntar a favor de esa naturaleza. Así la Sentencia de 28 de marzo de 1989 declaró que la realidad del destino del bien ha de prevalecer sobre la apariencia formal, y las de 5 de abril de 1993 y 23 de mayo de 2001 se manifiestan en el mismo sentido'.'. b)Desde estos presupuestos doctrinales, este tribunal entiende que a pesar de la dificultad técnica que es inherente a este tipo de cuestiones jurídicas, no se ha valorado adecuadamente la prueba resultante de la litis; cuando no resulta contradictoria en sus propios términos y más desde los presupuestos legales desde los que hay que partir; a lo que hay que unir, que con dicho pronunciamiento, resultaría inaplicable la normativa autonómica, que sigue vigente y ha de producir sus efectos. c)Así, la propia Sentencia reconoce; que le asisten dudas sobre el carácter público del camino, en el tramo donde se ha colocada la puerta y vallado que se pretende eliminar (FD Cuarto de su sentencia); sin embargo en el mismo fundamento reconoce que están colocadas el final del camino público; es decir, reconoce su existencia y cuestiona un tramo, que aunque no está inscrito, reconociendo incluso que no existe obligación legal para ello, está inventariado a favor de la Corporación local; con toda la fuerza probatoria que en principio cabe atribuir al inventario municipal, como presunción de prueba sobre su demanialidad y posesoria el efecto (art. 17.1, RBCL y 86, del TBRL); cuyo valor probatorio, en conexión con otras pruebas resultantes del expediente administrativo y procedimiento, el Juzgador de instancia no puede eludir (contradicción de la Sentencia recurrida en sus propios términos); también es contradictoria la posición del Juez 'a quo', el entender que el trazado en el punto exacto del conflicto, el Catastro lo recoge con grafía discontinua, para cuestionar su titularidad pública, cuando resulta que el propio plano catastral, define la continuidad de esos metros cuestionados con caminos de naturaleza pública; y con el mismo camino público de que se trata, a modo de continuación con el del molino o martinete; lo que haría cuestionable que puedan existir dudas en tan solo unos metros, cuando el camino que baja desde el puente de la cabrillas, así como su prolongación por el oeste, serían públicos. Por el contrario, en todos los planos aportados por la Corporación local (catastrales; del Instituto Geográfico y Estadístico Nacional o del inventario de bienes), muestran con sentido de unidad y coherencia como existía el camino, llamado como molino o martinete, que va desde el municipio de Minglanilla; y llegaba hasta el enclave del molino (por el norte) y seguía su trazado hasta comunicarlo con el puente de la Carretera Nacional de Las Cabrillas. La existencia, por lo tanto, y de manera inmemorial de la existencia de su camino público que comunica Minglanilla en el paraje del molino y martinete, es incuestionable; así como su prolongación y continuidad geográfica; lo que obliga, a su reconocimiento de la presunción de demanialidad, en aquellos pequeños tramos, en donde la prueba permite tal presunción y se extiende la duda sobre otro u otras posibles trazados; como ocurren en el presente caso; sin que, por otra parte, existe una prueba concluyente en sentido contrario; y más cuando no existe duda sobre la existencia del camino del molino o martinete; y su paso por el puente donde ahora se ha instalado la puerta y vallado: En el presente caso, es factible llegar a dicha conclusión, dese el inventario y prueba documental preexistente, con los efectos jurídico-públicos que cabe reconocer (recuperación); de alcance limitado y, sin perjuicio, de que la parte actora pueda reivindicar, con la prueba plenaria correspondiente, su titularidad. Cierto que en dicho trazado ha habido incidencias entre las Administraciones públicas la mercantil demandante; pero también, lo es que ese marco de incertidumbre, no puede menoscabar la presunción de la demanialidad del camino, en donde tanto la Administración local y autonómica, desde la prueba preexistente, ha defendido y protegido aquella; incluso condicionando la conducta de la propia mercantil. Y en este sentido, se puede fácilmente asumir, desde los planos antiguos; el inventario de bienes; los informes periciales aportados por el técnico del Ayuntamiento; y los aportados por los Servicios de Montes y Espacios Naturales; y más ante la ausencia de una prueba pericial, objetiva e imparcial que nos permita, por su sentido y alcance llegar a una conclusión precisa al efecto arts. 217 ; 281 y 348, de la L.E. Civil ); que nos pueda sacar de otras dudas interpretativas. En conclusión, se debe reputar que se ha ejercitado correctamente la facultad recuperatoria tanto en el aspecto formal o procedimental como en el fondo, por concurrir 'prima facie' las circunstancias que definen como bien de dominio público en que ha sido objeto de la actividad referida; según viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 30 de Mayo de 1.983 ; 12 de Abril de 1.984 ; 29 enero de 1.985 ; 8 de Mayo de 1.986 ; 23 de Junio de 1.987 ; 4 de Julio de 1.989 ; 11 de Febrero de 1.997, R. 4397 ; 15 Octubre de 1.997 , R. 7214 ); pudiendo el interesado acudir a la jurisdicción civil, para ejercer las acciones concernientes a los derechos reales que pueda tener, sobre los bienes ( Sentencias de 2 de Julio de 1.991, R. 1008 ; 11 de Febrero de 1.997 , R. 1091). c)Pero es que 'a fortiori', existe un argumento acumulativo que vendría a reforzar la justificación y necesidad legal de ejercitar la potestad de recuperación posesora; que reforzaría la presunción de demanialidad, y que el Juzgador de instancia no puede obviar; y de un alcance jurídico-social y público incuestionable; cual es que la normativa autonómica proclama como itinerario único un trazado; y la actuación del particular impide paso a ese itinerario (informe del Servicio de Montes y Espacios Naturales, del Servicio Periférico de la Consejería de Agricultura en Cuenca; folio 98 del expediente); lo cual es coherente con la presunción de su demanialidad y coherente ejercicio de la potestad recuperatoria por la Corporación local; dando unidad aplicativa y exegética de la normativa aplicable a dicho trazado; así como al interés público aplicados y afectados. d)Finalmente; y en la medida en que se confirma la legalidad del acto administrativo impugnado; que sirve de presupuesto de la juridicidad de acto administrativo de legalización urbanísima (recurso de apelación 114/15); se ha de proceder, igualmente a declarar la conformidad a Derecho del acto presuntivo de denegación de la licencia urbanística en su día solicitada por la parte actora; y por los motivos, que impedían e impiden su otorgamiento y legalización, es decir, al afectar al vallado y la puerta a un bien preventivamente de dominio público; que por su naturaleza y alcance impide obtener aquella licencia y establecer el vallado y la puerta; ni siquiera por silencia positivo; que no se podrían obtener contra el Ordenamiento jurídico; como cabe concluir en el presente caso. ( Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de enero de 2009 ; y art. 8.2.e) de la LOTAU). Con expresa condena en costas; y sin que como consecuencia de la estimación del recurso; que debería de haber conllevado las de la primera instancia judicial; proceda imponer las de la primera instancia a la mercantil que definitivamente ha visto desestimadas su pretensiones; por las mismas razones que esgrimió el Juez 'a quo' para su no imposición ( art. 138, de la Ley Reguladora ).

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Apelación deducido por el Ayuntamiento de Minglanilla (Cuenca), contra la Sentencia nº 30/15, de fecha 06 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Cuenca, en el P .O. nº 273/14; y debemos revocarla y la revocamos; declarando la conformidad a Derecho del acto administrativo impugnado. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes personadas en la primera instancia.

Contra la presente resolución no cabe Recurso Ordinario alguno.

Así, contra esta Sentencia, de la que se llevara certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.