Sentencia Administrativo Nº 260/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 305/2016 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 305/2016

SENTENCIA NUMERO 260/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO

En la Villa de Bilbao, a quince de junio de dos mil dieciséis.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 4 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Donostia en el recurso contencioso-administrativo número 246/2014 , en el que se impugna la convocatoria aprobada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Astigarraga en sesión de 23 de mayo de 2015 y publicada en el BOTHG número 114 de 18 de junio de 2014 publicando el anuncio de licitación del contrato de servicio de colaboración en la prestación del servicio y asistencia para la inspección de los tributos del Ayuntamiento.

Son parte:

-APELANTE: La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO -DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO-, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

-APELADO: El AYUNTAMIENTO DE ASTIGARRAGA, representado por la Procuradora Doña IDOIA GUTIÉRREZ ARETXABALETA y dirigido por Letrado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 9 de junio de 2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 4-01-2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia en el procedimiento ordinario246/2014, que desestimó el recurso presentado por la Administración del Estado contra el acuerdo del Ayuntamiento de Astigarraga que aprobó el expediente de contratación del 'servicio de colaboración en las prestación del servicio y asistencia para la inspección de los tributos del Ayuntamiento', publicado en el B.O. de Gipuzkoa de 18-06-2014.

La sentencia apelada, establecida la identidad entre el pliego de condiciones de la contratación aprobada por el Ayuntamiento de Astigarraga y el pliego para la contratación del mismo servicio (inspección de los tributos municipales) que había aprobado el Ayuntamiento de Legutio y que fue examinada en la sentencia dictada el 8-05-2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria , reproduce los fundamentos de esa sentencia y resuelve, así, el contencioso.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado se funda en los motivos siguientes:

1.- La infracción de los artículos 301 del RDL 3/2011, 9-2 y DA 2ª del EBEP aprobado por la Ley 7/2007; 85 y 92 de la Ley 7/1985 de BRL; 142 de la LGT; artículos 61 y 169 del RD 1065/2007 .

2.- La infracción de los artículos 3 y 11 de la L.O. 15/1999 , de protección de datos de carácter personal, artículo 5.1 f) del RD 1720/2007 y del artículo 95 de la LGT :

El apelado, Ayuntamiento de Astigarraga se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación porque no se sustenta en una crítica de la sentencia apelada y además:

1.- Las funciones de tramitación y resolución del procedimiento de inspección que comportan el ejercicio de autoridad están reservadas al Interventor del Ayuntamiento, conforme a las cláusulas 2ª y 5ª del Pliego, y según conclusión de la sentencia de instancia no desvirtuada por el apelante.

2.- La cláusula 2ª del Pliego de condiciones no puede ser interpretada, a falta de prueba en contrario, en el sentido de que las actividades de inspección consistentes en la obtención de datos y documentación de actuaciones mediante comunicaciones, informes y actas, a no ser que se prescinda de parte de su texto : ' ¿..dichas propuestas se materializarán mediante la persona que se determinará por el Ayuntamiento, que actuará como actuario'.

3.- La retribución de la contratista en un porcentaje (el 50%) de los impagos comprobados en el procedimiento de inspección no puede ser tomado como un concepto o indicio revelador de la contratación de servicios que comportan el ejercicio de autoridad y por esa razón están reservados a los funcionarios municipales.

4.- Los Pliegos de condiciones tienen asignado el código CVP del Reglamento (CE) 213/2008 de la Comisión Europea y del Consejo sobre el vocabulario común en los contratos públicos, y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento y del Consejo sobre los procedimientos de contratación pública, y que corresponde con 'servicios de control de fraudes ' ( 79212400-7).

5.- El objeto del expediente de contratación señalado en el Pliego de condiciones administrativas ( '¿¿colaboración y asistencia para la inspección de los tributos¿¿¿..') se concreta en el Pliego de condiciones técnicas, particularmente en su apartado 2 , que señalan las tareas que corresponden al adjudicatario y que se distinguen por las notas de colaboración y asistencia con las personas designadas por el Ayuntamiento.

TERCERO.-Lo que el apartado 2 del Pliego llama colaboración y asistencia en las tareas de inspección tributaria se concreta en funciones que a salvo las de estudio, análisis y propuesta de modificación de ordenanzas y procedimientos comportan la intervención del contratista 'intramuros' del Servicio de inspección, empezando por la programación de su actividad.

Así es que:

a) La propuesta del Plan anual de inspección con la relación de los obligados tributarios a los que haya de extenderse la comprobación y no solo de los criterios para su determinación, lo que comporta el ejercicio de una función reservada al órgano competente de la entidad local, que ni tan siquiera puede ser ejercida por el actuario, que ha de acomodarse a las directrices del Plan, sin perjuicio de su iniciativa ( artículo 18 del Real Decreto 939/1986 de 25 de abril ; artículo 170-2 y 8 del Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio ).

En efecto, el Plan de inspección es un instrumento de ordenación de esa función de aplicación de los tributos con efectos no solo 'ad intra' sino también 'ad extra' en cuanto establece, entre otras cosas, y no solo los sectores económicos, áreas de actividad, operaciones o hechos imponibles en que debe ejercerse la inspección sino también los criterios de selección de los inspeccionados.

Por consiguiente, la participación de la contratista en la elaboración del Plan inspector comporta su implicación directa en el ejercicio de una potestad pública, reservada, en lo que hace al caso, a la Administración Pública Local; máxime cuando la facultad de propuesta reconocida al adjudicatario del servicio puede conllevar la selección directa de los investigados; esto es, una iniciativa exclusivamente reservada a los órganos competentes en la aplicación de los tributos ( artículo 170-8 del RD 1065/2007 ; correlativos del Decreto Foral 31/2010 de 16 de noviembre de Gipuzkoa).

Por lo tanto, la cláusula de referencia vulnera de forma flagrante los preceptos invocados por la apelante en el primer motivo del recurso:

Artículos 301-1 del TRLCSP, 9-2 y disposición adicional 2ª del EBEP , 85 y 92-2 de la LBRL.

b) La inspección de los obligados tributarios sujetos a los tributos municipales, mediante la formulación material de los requerimientos y elaboración de la documentación precisa hasta la determinación de los hechos que dan lugar a liquidaciones tributarias. Dichas propuestas se materializarán mediante la persona que se determinará por el Ayuntamiento que actuará como actuario.

La redacción de esta cláusula ya es indicativa del enredo de las funciones del contratista con las reservadas al personal al servicio de la entidad local, ya que el contratista no puede realizar actuaciones del procedimiento de inspección como las de requerimiento, documentación (diligencias, actas) informes o propuestas sin inmiscuirse en las reservadas al personal 'estatutario' del Ayuntamiento.

Cierto es que las actuaciones meramente preparatorias, de comprobación o toma de datos, las de prueba de hechos o circunstancias con trascendencia tributaria pueden asignarse al personal de la Administración tributaria que no tenga la condición de funcionario ( artículo 2-5 del Decreto Foral 31/2010 de Gipuzkoa) pero no se confunda ese personal, seleccionado conforme a los procedimientos establecidos por la normativa básica de la función pública ( artículos 61 y 62 del EBEP ) con el adjudicatario de los servicios de colaboración y asistencia a cuya contratación se contrae el recurso. Y es que 'las facultades que puedan ejercerse en las distintas actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos corresponderán a los funcionarios y demás personal al servicio de la Administración tributaria que intervengan en dichas actuaciones y procedimientos' ( artículo 61-1 del Real Decreto 1065/2007 ); y el ejercicio de esas funciones y no solo las específicamente reservadas al inspector o actuario por la Norma Foral 5/2005, general tributaria de Gipuzkoa ( artículo 135) y por el Decreto Foral 31/2010 de ese Territorio, implican el ejercicio de autoridad aun tengan únicamente la consideración de agentes de la autoridad los funcionarios que las desempeñen, conforme a las mismas normas.

c) Colaboración en el control de los ingresos procedentes de la inspección procedentes de la inspección tributaria efectuada, incluyendo la formulación de los informes con propuesta para la resolución de los recursos de carácter administrativo que se puedan formular con motivo de la actividad inspectora.

El informe-propuesta de resolución del recurso que se interponga contra la liquidación que apruebe el actuario es un acto del procedimiento de inspección y , por lo tanto, su atribución al contratista excede de las funciones de colaboración o apoyo ¿extramuros del procedimiento de aplicación de los tributos- que puede realizar ese tercero.

Actuar en el procedimiento de inspección, en cualquiera de sus fases o trámites, comporta el ejercicio de funciones reservadas al personal de la Administración tributaria o lo que es lo mismo, la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades de esa naturaleza, prohibida a terceros por las disposiciones de la legislación de contratos y de la función pública invocadas por la apelante.

d) En el caso de que se formulen recursos, contencioso-administrativos o de cualquier otro tipo, antes de la formulación de la contestación de la Administración, en su caso, se emitirá un informe sobre la viabilidad del procedimiento.

La función de asesoramiento legal a la Administración local (no se confunda con la de asistencia o apoyo a esa Administración que puede ser gestionada indirectamente) está reservada al personal estatutario de esa Administración ( artículo 92.2 de la Ley 7/1985 ) y, por lo tanto, no puede ser realizada por el adjudicatario del contrato de gestión de servicios a que se refiere el proceso.

En conclusión, el Pliego de condiciones de la contratación otorga al adjudicatario funciones reservados al inspector municipal y/o al personal al servicio del Ayuntamiento, cuando no al órgano competente de esa entidad para la elaboración y aprobación del Plan de Inspección, sin perjuicio de la participación 'externa' del adjudicatario del servicio de colaboración, y lo hace so pretexto del ejercicio de funciones de esa naturaleza y de la competencia 'última' o de resolución del actuario, a la sazón, el Interventor municipal.

Desde luego, el ejercicio de las potestades inherentes a la actividad de investigación y regularización tributarias, reservadas al personal de la Administración Pública y la salvaguarda de los intereses generales afectados por su ejercicio no se compadece con la intervención del adjudicatario 'intramuros' del procedimiento inspector, prevista por la cláusula examinada.

CUARTO.-La sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Vitoria cuyos fundamentos reproduce la que es objeto del presente recurso ha sido revocada por esta Sala: sentencia de 19 de Enero de 2016; Recurso de apelación 554/2015 , que además de transcribir la fundamentación de la que habíamos dictado con fecha 14-12-2015 ( Rec. de apelación 625/2015) que revocó otra sentencia del mismo órgano de instancia, hace en su fundamento 4º las siguientes consideraciones ad casum :

'CUARTO.- En el presente supuesto no hay, sin embargo, una coincidencia plena con los enunciados y objetos de la prestación contractual que esa Sentencia precedente ha sometido a examen.

Si se toma el Pliego de Prescripciones Técnicasintegrado en los folios 35 a 39 del expediente se reflejan las especificaciones ya trascritas por el F.J. Segundo de la Sentencia de instancia como objeto del contrato, siendo la primera de ellas la que con carácter general enuncia la obligación del contratista de'colaborar y asistir'al Ayuntamiento de Legutio para,'realizar todas las tareas a que se refiere la inspección a través de la persona o personas que se designen por el Ayuntamiento en la realización de la inspección de todos los tributos municipales a fin de formular las liquidaciones tributarias que procedan como consecuencia de la averiguación y afloración de hechos tributarios....'.

Esa cláusula, a pesar de enfatizar las acciones subalternas decolaboraryasistirque legitimarían el contenido del contrato, es ya reveladora, -por el integral contenido que a esa colaboración se le atribuye-, de que no se refiere a meras tareas concretas, limitadas y auxiliares de apoyo logístico, informático, documental o de pura verificación material de los estados y situaciones tributarias de los contribuyentes, (padrones, vehículos, inmuebles, etc....) como podría interpretarse, sino que, en lo que resulta fundamental, la dirección y organización de esas tareas orientadas a descubrir deudas y formular liquidaciones, va a corresponder al contratista que es en quien va a residir la decisión de a qué contribuyente, en qué concepto, y en qué cuantía se le liquidan y exaccionan los tributos.

Esa conclusión inicial, y en sí misma no definitiva ni exenta todavía de cierta ambigüedad, viene a ser corroborada por las subsiguientes especificaciones del objeto contractual, donde aparte de unos cometidos propios de informe técnico sobre las Ordenanzas y los procedimientos cuya externalización no plantearía problema teórico alguno, se añaden las de proponer el Plan de Inspección y, textualmente, la de'inspección de los obligados tributariossujetos a los tributos municipales, mediante la formulación material de los requerimientos y elaboración de la documentación precisa hasta la determinación de los hechos que dan lugar a liquidaciones. Dichas propuestas se materializarán mediante la persona que se determinará por el Ayuntamiento',que, con expresión poco clarificadora'actuará como actuario'.

Con la cierta incógnita de que lo que quiera decir'material'y'materializará'para el redactor del documento, que es papel que asigna tanto al contratista como el personal funcionario municipal, lo que debe colegirse es que la actividad inspectora en sus fases de obtención de datos y documentación de las actuaciones mediante comunicaciones, diligencias, informes y actas, -artículo 137 de la Norma Foral 6/2.005-, es cometido que queda atribuido a la empresa contratista, y es, a lo sumo, en la propuesta de liquidación donde se'materializa'la labor del funcionario público, que es tanto como decir, casi al contrario, que exclusivamente seformalizarápor su parte, es decir, que la propuesta será suscrita por el mismo y a su nombre y responsabilidad en vez de por sualter ego,como si fuese'actuario'o representando serlo,('actuará como'), con un desdoblamiento de roles y actividades representativo de una total quiebra de la fe pública administrativa y de los deberes funcionariales. No obstante, en cualquier caso, todas esas tareas de formación de documentación inspectora (dotadas de un logotipo que aparentemente las oficialice), están reservadas a los funcionarios públicos y, contra lo que se trata de dar a entender con insistencia, todo indica que son trasladables al supuesto ahora enjuiciado las consideraciones que acabamos de extrapolar de la recuente sentencia de esta Sala.

A corroborar esa responsabilidad y dirección efectiva de la inspección municipal de tributos locales por parte del contratista coadyuva igualmente el sistema de retribución aplicado, en tanto que detalla actuaciones precisas y concretas a cargo del adjudicatario contractual, -f. 103-104 del expediente-, comprensivas en la cláusula Segunda.2 de muy notorios porcentajes de retribución por deuda liquidada, descubierta, (incluidas sanciones e intereses) por actuaciones de comprobación e investigación tributaria protagonizadas necesariamente por la referida adjudicataria del contrato, que descartan toda idea de una mera colaboración o asistencia subalterna en tales cometidos, lo que, en suma, y sin que la implantación de un sistema como el examinado revele por sí mismo otra intencionalidad que la de reforzar los servicios municipales (presumiblemente a coste inferior que el derivado de crear plazas inspectoras, o por no ser ello posible), no puede dicha alternativa merecer el respaldo jurisdiccional y el recurso de apelación debe necesariamente prosperar.'

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación y, consiguientemente, del recurso contencioso que había interpuesto la apelante comporta 'ex lege' en materia de costas:

1º.- Que no se impongan las de instancia al demandado, no obstante su vencimiento, ya no porque la cuestión litigiosa suscite dudas serias a la Sala en este momento, vistos los precedentes señalados, sino por las que había generado cuando se ventiló ante el órgano de instancia ( artículo 139-1 LJCA ).

2º.- Que no se haga pronunciamiento de las correspondientes a la apelación ( artículo 139-2 LJCA ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia dictada el 4 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia en el recurso contencioso-administrativo número 246/2014 , y con revocación de esa resolución, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso que había presentado la Administración del Estado contra el acuerdo del Ayuntamiento de Astigarraga a que se ha hecho mención, declarando la nulidad de ese acuerdo; sin imposición de costas.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 15 de junio de 2016.