Sentencia ADMINISTRATIVO ...yo de 2021

Última revisión
19/08/2021

Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 260/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 450/2020 de 10 de Mayo de 2021

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Orden: Administrativo

Fecha: 10 de Mayo de 2021

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: CHULVI MONTANER, JOSE RAMON

Nº de sentencia: 260/2021

Núm. Cendoj: 28079330022021100212

Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:4515

Núm. Roj: STSJ M 4515:2021

Resumen:

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2012/0015951

RECURSO DE APELACIÓN 450/2020

SENTENCIA NÚMERO 260/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. María Soledad Gamo Serrano

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En la Villa de Madrid, a diez de mayo de dos mil veintiuno.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 450/2020 interpuesto por la Comunidad de Propietarios CALLE000 número NUM000 de Madrid y don Landelino, representados por la Procuradora Dª. María Aranzazú López Orejas y dirigidos por el Letrado D. Ignacio Rodríguez de la Riva, contra el Auto de fecha 23 de abril de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de Madrid, en el Procedimiento ordinario número 78/2012. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 23 de abril de 2020, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid, en el Procedimiento ordinario n º78/2012 dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'se acuerda desestimar las pretensiones de la demandante y ordenar al Ayuntamiento de Madrid continuar con los trámites de la ejecución de la sentencia'

SEGUNDO.-Por escrito presentado, la representación procesal de los recurrentes, interpuso recurso de apelación contra la citada resolución, formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que se estime la apelación, con la consiguiente anulación de las resoluciones impugnadas y, en consecuencia, se estime el escrito sobre incidente de ejecución en los términos del suplico del mismo, sin imponer las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes o, en su defecto, se acuerde revocar el particular referido a la condena en costas contenido del fundamento jurídico cuarto del citado auto.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte apelada, presentando el Ayuntamiento de Madrid escrito oponiéndose a la apelación.

CUARTO.--Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, designándose Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, se señaló el 15 de abril de 2021para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El auto apelado desestima el incidente ejecución formulado por la parte demandante, la Comunidad de Propietarios. En dicho incidente se solicitaba lo siguiente:

'se declare imposibilidad legal de ejecutar la sentencia debido a la existencia de terceros adquirentes de buena fe conforme a lo manifestado en el expositivo primero, subsidiariamente, declare la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia de instancia debido a la falta de intervención de los propietarios adquirentes de buena fe en el proceso que acordó la demolición, o subsidiariamente, se les de trámite para proceder a la legalización, ordenándose a los interesados para que presenten la solicitud de licencia respecto de la parte que sea susceptible de legalización, ordenándose la demolición de aquella parte que no sea susceptible de legalización; y a efectos de supervisar la diligente actuación del Ayuntamiento en la tramitación del expediente y, que realmente los propietarios interesados, entre los que se incluye mi mandante, han presentado la solicitud de licencia, se deberá comunicar por aquél, mensualmente, trámites que hayan sido adoptados en el referido expediente administrativo, así como estado del mismo en cada momento.

Y de forma subsidiaria a las pretensiones anteriores, no se procesa a la demolición de lo construido en tanto no se proceda a la prestación de las garantías establecidas en el artículo 108.3 de la LJCAconforme a lo expuesto en la alegación tercera del presente escrito, y que como mínimo debe corresponder al coste de la ejecución subsidiaria, correspondiendo el título de responsabilidad a la Administración.'

Argumenta el auto apelado, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018, que la posible existencia de terceros de buena fe no es causa de inejecutabilidad de la sentencia. Y añade que la sentencia objeto del procedimiento no tiene por objeto la orden de demolición de lo abusivamente construido, sino que versa sobre la orden de ejecución subsidiaria, por lo que no es competencia del Juzgado decidir sobre la necesidad de constituir garantías suficiente para el posible pago de las indemnizaciones debidas a eventuales terceros de buena fe. Ello sin perjuicio de que los terceros de buena fe tienen que ser ajenos al proceso y además no tener conocimiento de la situación de ilegalidad en la que se encontraba dicha edificación.

SEGUNDO.- Las recurrentes apelan el citado auto en un escrito que podemos sintetizar en lo siguiente:

Expone como primer motivo de la apelación que el auto apelado no da respuesta a las pretensiones formuladas en el escrito del incidente ejecución pues, en primer lugar y en relación con la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia por la existencia de terceros de buena fe, se planteaban diversas peticiones. La primera contenía una pretensión encaminada a que se declarara la inejecución por existir adquirentes de buena fe. La segunda alegación contenía dos peticiones formuladas de forma subsidiaria: una de ellas está encaminada a que se resolviese a favor de la inejecución por la falta intervención de los terceros de buena fe en el procedimiento en el que se acuerda la demolición; la otra se basa en la posibilidad de legalización parcial de las obras por lo que debería requerirse a los interesados para que presenten la solicitud de licencia de las obras que pudieran ser legalizadas. En resumen, no se encuentra razonamiento alguno en el auto de porqué la existencia de terceros adquirentes de buena fe o la falta intervención de ellos en el proceso de demolición o la posibilidad de legalización parcial de las obras, no constituyen causas de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia, incurriendo el auto en incongruencia omisiva.

Como segundo motivo de la apelación considera que la existencia de terceros adquirentes de buena fe constituye causa legal de imposibilidad ejecución de la sentencia. En este punto considera que debe valorarse el conjunto de derechos y deberes que están en conflicto, como son la legalidad urbanística y el derecho a la ejecución de las sentencias y por otro el derecho de la propiedad, la fe pública registral, la seguridad jurídica y la protección de la vivienda.

Como tercer motivo, considera que la falta de intervención y participación de los actuales propietarios en el procedimiento en el que se acordó la demolición, dado que únicamente fue citados los que eran titulares registrales por aquel entonces, causó una evidente indefensión a los primeros que no fueron parte del expediente legalización de las obras.

Como cuarto motivo considera que se pretende la demolición de la totalidad de los obras cuando parte de las mismas, concretamente la mitad de la superficie edificada bajo la cubierta, resulta legalizarles posibilidad que ni siquiera ha sido tomada en cuenta el principio de proporcionalidad y demolición mínima.

Como quinto motivo y de forma subsidiaria a lo anterior, considera que debe exigirse la presentación de garantías suficientes para responder al pago indemnizaciones debidas a terceros de buena fe afectados por la demolición, al amparo del art 108.3 de la LJCA.

Por último y en defecto de todo anterior, alega que se acuerda imponer el pago de las costas a la parte recurrente, obviando la excepción que hacer el artículo 139 de la ley de la jurisdicción y que es la existencia serias dudas de hecho o de derecho aparte les han impuesto las costas sin haber siquiera ha dado respuesta cumplida a todos los motivos alegados.

TERCERO.-En el primer motivo de la apelación se alega la incongruencia omisiva del auto al no dar respuesta a todas las cuestiones planteadas.

En cuanto a la incongruencia omisiva, esta Sala y Sección, en sentencia de 14/10/2015, ha señalado que como señalan la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa); y recordando la doctrina jurisprudencial cuya evolución explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99) en los siguientes términos: (...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994).

En el presente caso, el auto apelado la respuesta a las cuestiones planteadas, argumentando que la existencia de terceros de buena fe no es causa de inejecutabilidad de la sentencia y también da respuesta a la pretensión sobre la necesidad de prestar garantía suficiente para el posible pago de indemnizaciones debidas a terceras de buena fe. Cuestión distinta es que la parte no comparta las argumentaciones contenidas en el auto apelado.

CUARTO.- Para resolver los restantes motivos de la apelación, debemos comenzar señalando cuál es la parte dispositiva del fallo de la sentencia que se trata de ejecutar.

Sentencia núm. 170/2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid, recaída en el procedimiento ordinario número 78 de 2012 que desestima el recurso contencioso administrativo presentado frente a la Resolución de 21 de junio de 2012 del Director General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, por la que, tras la STSJ de 22 de julio de 2003, recurso de 2508/1997, se acordaba el inicio de la ejecución subsidiaria de las obras de demolición ordenadas por el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de 20 de julio de 1997, consistentes en restitución a su estado original de la cubierta del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, con la construcción de una nueva cubierta con la configuración que existía antes de la infracción.

La Sentencia fue confirmada en apelación, Recurso de Apelación nº 574/2015, mediante Sentencia nº 305/2016 de 20 de abril de 2016, cuyo FALLO señala:

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Doña María Aranzazu López Orejas en nombre y representación de la entidad 'Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 número NUM000 de Madrid', contra la Sentencia dictada el día 5 de junio de 2015, por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en el procedimiento ordinario número 78 de 2012, la cual se confirma en su integridad,

QUINTO.- Como segundo motivo de la apelación consideran los apelantes que la existencia de terceros adquirentes de buena fe constituye causa legal de imposibilidad de ejecución de la sentencia. En este punto considera que debe valorarse el conjunto de derechos y deberes que están en conflicto, como son la legalidad urbanística y el derecho a la ejecución de las sentencias y por otro el derecho de la propiedad, la fe pública registral, la seguridad jurídica y la protección de la vivienda.

Para resolver si concurren o no imposibilidad legal de ejecución, debemos iniciar el análisis trayendo a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 21-09/2017, recurso 477/2016, en la que se dice:

"Debemos empezar por recordar la contundente doctrina constitucional en materia de inejecución de sentencia, habiendo afirmado en sentencia de 15 de Abril de 2009 :

'i) que el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas; ii) que el derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley; iii) que, desde la perspectiva del art. 24.1CE , no puede aceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido, resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas, recordando que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las sentencias en sus propios términos, como el del art. 105.2 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ); iv) que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador, y v) que, cuando para hacer ejecutar lo juzgado, el órgano judicial adopta una resolución que ha de ser cumplida por un ente público, éste ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado, por imponerlo así el art. 118CE , y que cuando tal obstaculización se produzca, el Juez ha de adoptar las medidas necesarias para su ejecución sin que se produzcan dilaciones indebidas, pues el retraso injustificado en la adopción de las medidas indicadas afecta en el tiempo a la efectividad del derecho fundamental'.".

También debemos tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que es buen reflejo la sentencia de la Sala 3ª de 14 de julio de 2016, recurso 3670/2015. Dice el TS en dicha sentencia (FJ 10º):

"34 de la Ley Hipotecaria , ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88 del aprobado por el Real Decreto 1346/1976'.

En el mismo sentido, se pronuncia la STS de 26 de septiembre de 2006 , cuando razona que: 'El que los propietarios, que forman parte de la Comunidad recurrente, tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia que impone la demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística, pues la fe pública registral y el acceso de sus derechos dominicales al Registro de la Propiedad no subsana el incumplimiento del ordenamiento urbanístico, ya que los sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicial, de manera que cualquier prueba tendente a demostrar la condición de terceros adquirentes de buena fe con su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad carece de relevancia en el incidente sustanciado.

(...) frente a los deberes derivados del incumplimiento de la legalidad urbanística no cabe aducir la condición de tercero adquirente de buena fe amparado por el acceso de su derecho de dominio al Registro de la Propiedad, puesto que, conforme al principio de subrogación de los sucesivos adquirentes en el cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento urbanístico, la demolición de lo indebidamente construido no sólo pesa sobre quien realizó la edificación ilegal sino sobre los sucesivos titulares de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél hubiese podido incurrir por los daños y perjuicios causados a éstos."

En base a esta doctrina debemos desestimar el motivo alegado ya que la demolición de lo indebidamente construido se acordó por resolución del Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de 20 de mayo de 1997, Orden que fue confirmada por sentencia de esta misma Sala y Sección de 22 de julio de 2003. Es por ello por lo que los adquirentes de las viviendas no están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia, incluso si el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística no se hubiera sustanciado teniéndoles como interesados. Hay que tener en cuenta que la Comunidad de Propietarios ahora apelante fue precisamente la parte recurrente en los recursos en los que se impugnaba la orden de demolición y la posterior ejecución subsidiaria, por lo que no cabe que invoque una condición de tercero de la que carece y el otro apelante, según sus propias manifestaciones, reconoce que en el procedimiento en que se acordó la demolición fueron citados los que eran titulares registrales por aquel entonces, por lo que mal se puede invocar que los actuales propietarios deberían haber sido parte en el procedimiento en que se acordó la demolición. Además en cualquier caso, ninguno de los apelantes puede invocar una indefensión ajena relación con otros propietarios.

Por ello, hay que estimar que se produjo una subrogación en los deberes urbanísticos del propietario/promotor de las obras inicial, debiendo asumir las consecuencias de la ejecución de la sentencia ratificando la orden de demolición. Todo ello, sin perjuicio, como dice la sentencia del Tribunal Supremo citada, de la responsabilidad de quién realizó la edificación ilegal por los daños y perjuicios causados a los sucesivos adquirentes. Como también dice la sentencia del TS, los adquirentes no están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia y 'su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución'.

Además de lo anterior, debemos tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de julio de 2018, ha declarado que el supuesto contemplado en el artículo 108.3 de la Ley de la Jurisdicción, no constituye ninguno de los dos supuestos regulados en el artículo 105 de la misma Ley por lo que no estamos ante una imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia.

SEXTO.- Como tercer motivo de la apelación consideran que la falta de intervención y participación de los actuales propietarios en el procedimiento en el que se acordó la demolición, dado que únicamente fue citados los que eran titulares registrales por aquel entonces, causó una evidente indefensión a los primeros que no fueron parte del expediente legalización de las obras.

Este motivo de la apelación tampoco puede ser acogido y ello por las mismas razones que lo expuesto anteriormente, debiéndose recalcar que la Comunidad de Propietarios fue precisamente la parte recurrente en el recurso en el que se impugnaba la orden de demolición, por lo que no cabe que invoque una condición de tercero de la que carece y el otro apelante, según sus propias manifestaciones, reconoce que en el procedimiento en que se acordó la demolición fueron citados los que eran titulares registrales por aquel entonces por lo que mal se puede invocar que los actuales propietarios deberían haber sido parte en el procedimiento en que se acordó la demolición. Además en cualquier caso, ninguno de los apelantes puede invocar una indefensión ajena en relación con otros propietarios.

SÉPTIMO.- Como cuarto motivo considera que se pretende la demolición de la totalidad de los obras cuando parte de las mismas, concretamente la mitad de la superficie edificada bajo la cubierta, resulta legalizable, posibilidad que ni siquiera ha sido tomada en cuenta, invocando el principio de proporcionalidad y demolición mínima.

El motivo también debe ser desestimado ya que la única circunstancia que pudiera permitir plantear la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia acordando la ejecución subsidiaria de la demolición, sería que se hubiera concedido posteriormente la legalización de las obras, circunstancia que no se produce el presente caso. Es más, consta que la solicitud de legalización fue denegada en el año 1998, resolución confirmada por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid del año 2001 confirmada en apelación por sentencia de esta misma Sala y Sección de 22 de julio de 2004. Para finalizar hay que decir que no cabe invocar los principios de proporcionalidad y de demolición mínima como causa de imposibilidad de la ejecución de la ejecución subsidiaria de la demolición, ratificada por sentencia firme.

OCTAVO.- Como quinto motivo y de forma subsidiaria a lo anterior, considera que debe exigirse la presentación de garantías suficientes para responder del pago de indemnizaciones debidas a terceros de buena fe afectados por la demolición, al amparo del art 108.3 de la LJCA.

Para resolver este motivo debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2021, recurso 5347/2019, en la que se dice:

"En el mismo sentido y ya en relación con la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión de este recurso, es la propia finalidad del precepto la que determina su contenido, según el cual, se exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. Lo que se persigue es garantizar que el reconocimiento del derecho de terceros a las indemnizaciones debidas, que se lleve a cabo en el correspondiente procedimiento, podrá hacerse efectivo convenientemente. No se trata de supeditar la demolición a la previa declaración del derecho a la indemnización debida sino de asegurar que tales declaraciones, si se producen y cuando se produzcan, resulten efectivas, mediante la adopción por el Juez o Tribunal de las garantías suficientes, para responder del pago, que es el efecto propio de la declaración de la indemnización debida. En otras palabras, se asegura que, al margen de la efectividad y materialización del derecho a la regularización urbanística declarado en la sentencia que se ejecuta, resulte igualmente efectivo el reconocimiento del derecho de terceros a la correspondiente indemnización, que aun no habiendo sido objeto del proceso, pueda ser reconocido en otro distinto y legalmente previsto al efecto.

No se trata de la tutela judicial propiciada a través de un pronunciamiento declarativo de derechos y condena a su efectividad sino de una actividad judicial garantista, asegurando que en su momento podrán hacerse efectivas indemnizaciones que resulten del procedimiento correspondiente.

El art. 108.3 no contempla pronunciamientos judiciales dirigidos a declarar la existencia de concretos terceros de buena fe, que hayan sufrido lesiones o daños que no tengan el deber de soportar y que, en consecuencia, deban de ser reparados en una determinada cuantía, pues lo que establece el precepto es que el órgano judicial, al margen de tales pronunciamientos, exija la prestación de las garantías suficientes para responder de su efectividad en la medida que puedan producirse.

(....)

Que la exigencia de tales garantías han de ser valoradas, en su posible existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el art. 109.1 de la Ley Jurisdiccional .

Que, no obstante, la prestación de la garantía prevista en el art. 108.3 a favor de los terceros de buena fe, no se condiciona a la determinación del carácter debido de las indemnizaciones estableciendo su importe, Administración responsable y los terceros de buena fe titulares del derecho a la indemnización, limitándose el órgano judicial de la ejecución a concretar, en cada caso, el concepto jurídico indeterminado 'garantías suficientes', que no supone el reconocimiento del derecho a una indemnización y en una determinada cuantía, sino, únicamente, su aseguramiento de manera cautelar y a resultas del correspondiente procedimiento en el que, con las garantías procesales legalmente exigibles, se decida sobre la existencia y alcance de la responsabilidad"

Pues bien, en el presente caso no se acredita la concurrencia de los presupuestos que determinan la fijación, aún de manera meramente cautelar, de la garantía prevista en el artículo 108.3 de la LJCA. Por una parte es evidente que tal prestación de garantía no la puede invocar a su favor la Comunidad de Propietarios dado que carece de la condición de tercero pues fue la parte recurrente en el procedimiento en el que se impugnaba la orden de demolición, de la cual era destinataria y fue también quien solicitó la legalización de las obras que fue denegada por resolución del Ayuntamiento, confirmada por resoluciones judiciales. De otro lado y respecto del otro apelante, la acreditación de su condición de tercero de buena fe al objeto de fijar la correspondiente garantía al amparo del artículo 108.3 de la LJCA es insuficiente, aun teniendo en cuenta que la fijación sería meramente de forma cautelar, pues se limita a aportar una nota simple registral en la que consta, como título de adquisición, una escritura de liquidación de sociedad de gananciales de enero del 2003, lo que indica que antes de ser propietario a título privativo, lo era como integrante de una sociedad de gananciales, sin que conste desde qué fecha se adquirió para dicho sociedad de gananciales la vivienda en cuestión. Y, desde luego, ni la Comunidad de Propietarios ni el otro apelante pueden impetrar la fijación de la garantía en favor de otros propietarios de las viviendas a demoler.

Poor ello, también ese motivo de la apelación debe ser desestimado.

NOVENO.- Por último y en defecto de todo anterior, alegan que se acuerda imponer el pago de las costas a la parte recurrente, obviando la excepción que hacer el artículo 139 de la ley de la jurisdicción y que es la existencia serias dudas de hecho o de derecho, aparte de que les han impuesto las costas sin haber siquiera ha dado respuesta cumplida a todos los motivos alegados.

Tampoco este último motivo puede ser acogido dado que el juez de instancia se ha atenido al criterio general del vencimiento en la imposición de las costas procesales, criterio contenido en el artículo 139.1 de la LJCA, sin que haya apreciado dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas, criterio que consideramos plenamente correcto en el presente caso.

Por ello debemos desestimar el recurso apelación interpuesto.

DÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, apreciase la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer las costas a la parte apelante si bien con la limitación a 1000 € en cuanto a las costas por todos los conceptos, más el IVA que corresponda, al 50% para cada apelante, atendiendo la complejidad del asunto y la actividad desplegada.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Comunidad de Propietarios CALLE000 número NUM000 de Madrid y don Landelino, contra el Auto de fecha 23 de abril de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 33 de Madrid, en el Procedimiento ordinario número 78/2012; con expresa condena en las costas de esta segunda instancia a los apelantes, si bien con la limitación señalada en el último FD de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0450-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0450-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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