Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 260/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 232/2017 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

ÍTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

(SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 232/2017

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta:

DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL

DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN

En la ciudad de Sevilla, a veinticinco de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 232/2017 interpuesto por la entidad mercantil FREYSSINET, S.A., representada por el Procurador Dº. Santiago Rodríguez Jiménez y asistida del Abogado Dº. Pablo Monedero Martín, frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de pago en cuantía de 181.047,43 € presentada con fecha 4 de marzo de 2016 ante la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, por la ejecución de obras de restauración y puesta en valor del Castillo de San Marcos de Sanlúcar del Guadiana (Huelva), obra clave B110448OB21BC, y cuya conformidad a derecho defiende la CONSEJERÍA DE CULTURA, representada y asistida por la Letrada del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, Dº. María del Pilar Leria Franco.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito y en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que 'anule la denegación por silencio negativo de la reclamación económica formulada y en su consecuencia estime la presente demanda por la que acuerde reconocer a la entidad Freyssinet S.A. las indemnizaciones por los siguientes conceptos e importes:

1.- La cantidad de 25.782,67 euros en concepto de indemnización por los daños económicos sufridos por el periodo de paralización parcial de las obras de 1 de octubre al 15 de diciembre de 2013.

2.- La cantidad de 22.546,65 euros en concepto de indemnización por los daños económicos sufridos por el periodo de suspensión total de las obras de 16 de diciembre de 2013 al 15 de febrero de 2014.

3.- La cantidad de 26.987,06 euros en concepto de indemnización por los daños sufridos desde el 16 de febrero hasta el 31 de julio de 2014

4.- La cantidad de 72.303,18 euros en concepto de indemnización de los sobrecostes asumidos a petición de la propiedad por la implantación de la Guardería y vigilancia de las obras durante 24 horas.

5.- La cantidad de 33.427,86 euros en concepto de indemnización de sobrecostes asumidos por avales, seguros, costes de oportunidad y gastos generales.

Sumando cuanto antecede la cantidad de 181.047,43 euros, más sus intereses y costas'.

SEGUNDO.- La Administración demandada no contestó la demanda. La cuantía del procedimiento se fijó en 181.047,43 €. Fue recibido el pleito a prueba, practicándose las diligencias propuestas. Seguidamente, los litigantes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, siendo declarado concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo del asunto el día 14 de febrero de 2022, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Roberto Iriarte Miguel.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente Recurso Contencioso administrativo promovido por la entidad FREYSSINET, S.A., la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de pago en cuantía de 181.047,43 € que dicha mercantil había presentado con fecha 4 de marzo de 2016 ante la CONSEJERÍA DE CULTURA de la Junta de Andalucía, derivada de la ejecución de obras de restauración y puesta en valor del Castillo de San Marcos de Sanlúcar del Guadiana (Huelva), obra clave B110448OB21BC.

SEGUNDO.-La recurrente pide ser indemnizada por la Administración demandada en cuantía total de 181.047,43 euros, más intereses, conforme a los conceptos e importes que desglosamos:

1º. Por DAÑOS ECONÓMICOS sufridos en los siguientes periodos:

a) De paralización parcialde las obras (01/10/2013 al 15/12/2013): 25.782,67 €.

b) De suspensión totalde las obras (16/12/2013 al 15/02/2014): 22.546,65 €.

c) Hasta finalización(desde el 16/02/2014 hasta el 31/07/2014): 26.987,06 €.

2º. Por SOBRECOSTES asumidos:

a) A petición de la propiedad, por la implantación de la Guardería y vigilanciade las obras durante 24 horas: 72.303,18 €.

b) Por avales, seguros, costes de oportunidad y gastos generales: 33.427,86 €.

y refiere, en síntesis, que:

* Ante la aparición de nuevos elementos estructurales (restos arqueológicos) que la propiedad deseó poner en valor, encargó a la Dirección Facultativa la redacción para su aprobación de un Proyecto Complementario que incorporara los requerimientos exigidos.

En tal sentido, la Memoria justificativa concluía que ' las obras de complementario no pueden separarse técnicamente de las contempladas en el proyecto primitivo sin causar inconvenientes importantes a las obras ...', constando asimismo su redacción y tramitación administrativa.

* Sin embargo, la Administración finalmente desistió de llevar a efecto el citado Proyecto Complementario, no aprobándolo.

* La imperiosa necesidad de aprobar el Proyecto Complementario sin que se suspendieran los trabajos de ejecución de la obra principal llevó a la Administración contratante a exigir a la constructora que redujera a la ínfima expresión el desarrollo de los trabajos para procurar acompasarlos con la aprobación final del Complementario, evitando sobrecostes.

Tal exigencia conllevó graves perjuicios para la constructora ya que mantener abierta la obra fragmentaba los gastos generales, los costes medios auxiliares y otros que desglosa el informe pericial de parte emitido por el Arquitecto Superior Dº. Juan Pedro, quien asevera que:

1.- La constructora no es responsable de los atrasos acaecidos en la obra con motivo de la puesta en valor de los restos arqueológicos.

2.- La Dirección Facultativa elaboró un Proyecto de Obras Complementario que no tuvo una aprobación definitiva.

3.- El Proyecto de obra Complementaria afectaba a la continuación de las obras.

4.- Del examen de la documentación está justificada conforme a las facturas elaboradas por cada concepto y que los salarios de los trabajadores desglosados por hora de trabajo se integran dentro de los precios establecidos en la base de precios oficiales de la Junta de Andalucía.

* Con fecha 17/06/2014 el Jefe de Obra de FREYSSINET comunicó mediante correo electrónico a la Propiedad y Dirección Facultativa su decisión de continuar y culminar las obras adjudicadas por el contrato principal, tras la estéril espera compelida, procediendo a ejecutar las partidas que quedaban a la espera. Y con fecha 17/06/2014 dicho Jefe de Obra participó vía mail la finalización de los trabajos y la solicitud de recepción de obras.

* Con las obras ya finalizadas se interesó a FREYSSINET el establecimiento de un servicio de vigilancia, abonándose facturas por dicho concepto desde el 01/08/2014 hasta el 23/12/2014. Los costes de guardería fueron ejecutados con un sistema combinado de tres trabajadores.

* Distingue seis periodos de la obra:

Periodo 1. Curso normal de las obras (desde marzo de 2012 hasta julio de 2013). La obra comienza de manera lenta. Se encargó a la Dirección Facultativa un Proyecto de Obras Complementario (POC) que recogiese las medidas necesarias para la puesta en valor de los restos arqueológicos encontrados.

Periodo 2. Ralentización de las obras (desde el 01/08/2013 hasta el 30/09/2013). El ritmo de las obras disminuyó radicalmente debido a los nuevos requerimientos de POC.

Periodo 3. Paralización Parcial de las obras (desde el 01/10/2013 hasta el 16/12/2013). La obra sufrió una paralización en muchos de los trabajos previamente planificados. La Propiedad no manifestaba a la empresa constructora ni la ejecución del nuevo POC ni la ejecución del primitivo proyecto tal y como estaba programado.

Periodo 4. Suspensión Temporalde las obras (del 16/12/2013 hasta 15/02/2014). La mayor parte de los trabajos se veían afectados por las actuaciones acontecidas en el Proyecto de Obras Complementario. La constructora solicitó una suspensión temporal de las obras hasta que la Propiedad aprobara dichas actuaciones.

Periodo 5. Hasta finalización de las obras(del 16/02/2014 hasta el 31/07/2014). Las obras continuaban de manera muy lenta al no manifestarse aún la Propiedad sobre la aprobación del POC. El día 29/04/2014 la Dirección Facultativa entregó lista de repasos y lo hizo constar en el Libro de Órdenes. El 31/07/2014 la lista de repasos se había resuelto por parte de FREYSSINET, S.A.

Periodo 6. Guardería(del 01/08/2014 al 23/12/2014). El castillo se encuentra en una zona deshabitada, de fácil acceso y muy expuesta al asalto. La Propiedad decidió instalar en el castillo (Cuartel de Tropa) la totalidad de elementos y mobiliario en que consistía la musealización del mismo para futuras visitas turísticas. Ante ello, requirieron a FREYSSINET S.A., que con objeto de evitar perjuicios, implantaran, transitoriamente, un servicio de vigilancia y guardería de 24 horas, y desde el 01/08/2014.

TERCERO.-La Consejería demandada, sin haber contestado la demanda (al parecer, por error burocrático), aportó en conclusiones un informe técnico de la Dirección General de Bienes Culturales y Museos, suscrito en fecha 13/06/2017, sobre expediente de reclamación de daños y perjuicios que obra a los folios 1733 a 1743 del expediente administrativo (EA).

Interesa resaltar el carácter probatorio de ese informe técnico, que forma parte del EA, y su conocimiento por la recurrente ya que alude al mismo en su escrito de conclusiones.

Refiere el informe de fecha 13/06/2017: '(...) ANTECEDENTES

Las obras de referencia fueron adjudicadas a la empresa FREYSSINET, S.A. por Resolución de la Secretaría General de Cultura de 21 de noviembre de 2011, formalizándose el contrato el 3 de febrero de 2012. por un importe de 1.937.055,76 euros (IVA incluido) y un plazo de ejecución de 24 meses, estableciéndose los plazos parciales siguientes:

- Demoliciones y trabajos previos: sexto mes.

- Estructuras: onceavo mes.

- Trabajos arqueológicos: séptimo mes.

El Acta de comprobación del replanteo y autorización del inicio de las obras fue firmada con fecha 7 de marzo de 2012, debiendo de conformidad con el plazo inicialmente establecido, quedar las obras finalizadas el día 7 de marzo de 2014.

Con fecha 25 de junio de 2012 se aprueba el programa de trabajo aportado por la empresa adjudicataria.

Se han concedido un total de cuatro ampliaciones de plazo, a solicitud de la empresa adjudicataria y con el conforme de la dirección de obras, detallándose a continuación:

1ª Ampliación de plazo:

Solicitud de la empresa de 25/02/2014, por un plazo de 3 meses, debido a la ralentización del ritmo de los trabajos durante el invierno, por las malas condiciones ambientales y los temporales de agua y en especial del viento, que han penalizado los rendimientos en las partidas de movimientos de tierras que marcan el camino crítico de finalización de las obras; concediéndose dicha ampliación mediante Resolución de 26 de febrero de 2014, y estableciendo como fecha final de terminación de las obras el 7 de junio de 2014.

2ª Ampliación de plazo:

Solicitud de la empresa de 24/05/2014, por un plazo de 2,5 meses, debido al mayor consumo de tiempo en los trabajos de catas, sondeos y lecturas paramentales previstos en el proyecto, por entidad y características de las estructuras ocultas y soterradas halladas; y, por otro lado, al tiempo necesario para acopio y transporte de las piezas necesarias para realizar el empedrado del mirador, de extracción manual en los terrenos aledaños al castillo; concediéndose dicha ampliación mediante Resolución de 29 de mayo de 2014, y estableciendo como fecha final de terminación de las obras el 22 de agosto de 2014.

3ª Ampliación de plazo:

Solicitud de la empresa de 11/07/2014, por un plazo de 3 meses, debido a las dificultades que encuentran en la obtención de la piedra de características específicas, según lo establecido en el proyecto, para el empedrado y algunos pedraplenes del Mirador, ya que no existen canteras en la zona que puedan suministrarlas, por lo que se ven obligados a su selección 'in situ', de las trincheras de las carreteras del entorno de la obra en ejecución para su posterior recogida manual, traslado y colocación; concediéndose dicha ampliación mediante Resolución de 11 de agosto de 2014, y estableciendo como fecha final de terminación de las obras el 22 de noviembre de 2014.

4ª Ampliación de plazo:

Solicitud de la empresa de 6/21/2014, por un plazo de un mes, debido a las lluvias acaecidas durante los meses de octubre y noviembre, las cuales habían afectado a los trabajos, especialmente en los accesos a la obra; concediéndose dicha ampliación mediante Resolución de 21 de noviembre de 2014, y estableciendo como fecha final de terminación de las obras el 22 de diciembre de 2014.

El plazo contractual de las obras, con las ampliaciones concedidas, es 33 meses y medio.

En cada una de estas ampliaciones se solicitó a la empresa adjudicataria que aportasen el programa de trabajo correspondiente al nuevo plazo contractual, habiéndose presentado únicamente el correspondiente a la tercera ampliación de plazo, que se aprobó con fecha 15 de octubre de 2014.

Con fecha 22 de diciembre de 2014 se recibe comunicación de la empresa de aviso de terminación de las obras en la fecha prevista, con el conforme de la dirección de las mismas, a efectos de tramitar la recepción de estas. Se reciben de conformidad el 15 de julio de 2015.

Tras la realización de los trabajos arqueológicos contemplados en el proyecto de obras en ejecución, aparecen nuevos datos que ponen de manifiesto la conveniencia de acometer nuevas obras para la conservación, protección y puesta en valor de los restos hallados, presentándose con fecha 21 de marzo de 2014, por el arquitecto director de las obras, el proyecto de obras complementarias a las de Conservación y Puesta en Valor del Castillo de Sanlúcar de Guadiana. Este proyecto de obras complementarias fue informado por la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico de Huelva con fecha 19 de marzo de 2014, siendo autorizadas dichas obras mediante resolución del Delegado Territorial de Huelva con fecha 19 de marzo de 2014.

No consta en el expediente administrativo el encargo para la redacción de este documento, que finalmente no se aprueba, al no cumplir los requisitos legalmente establecidos, para su tramitación como proyecto de Obras complementarias

ANALISIS DE LA RECLAMACIÓN PRESENTADA

La reclamación de FREYSSINET, S.A, se basa en los daños y perjuicios que la misma ha padecido como consecuencia del ' retraso de las obras, primara son una ralentización de las obras, posteriormente con parada de la misma y necesidad de generar una guardería de 24 horas',motivado en la necesidad de la propiedad de gestionar un proyecto de obras complementarias a las contempladas en el proyecto original, debido a la conveniencia de la puesta en valor de los nuevos elementos estructurales aparecidos, como consecuencia de las excavaciones arqueológicas realizadas durante la ejecución de las obras.

La reclamación presentada está estructurada en varios bloques por periodos de ejecución de obra, reclamándose sobre los identificados como período 3, 4, 5 y 6, que se recogen en el siguiente cuadro resumen presentado por el adjudicatario:

Los conceptos que la empresa adjudicataria considera para establecer el importe de la reclamación se basan en los sobrecostos derivados de los tiempos de parada parcial o total, de sus costes Indirectos, tanto de personal como de medios auxiliares, los correspondientes al servicio de guardería y vigilancia de las instalaciones, los devenidos de la pérdida de oportunidad financiera, los sobrecostos de los avales y seguros de obra y los denominados gastos generales.

Antes de analizar detalladamente la documentación presentada por la empresa, consideramos conveniente dejar constancia de que las obras no se han paralizado parcial ni totalmente durante su ejecución,según la documentación que obra en el expediente; no obstante, el plazo de ejecución sí se ha modificado por las ampliaciones concedidas, como se ha indicado anteriormente.

Se procede a analizar la documentación aportada por la empresa adjudicataria como justificación de los daños padecidos

EVALUACIÓN DE LA RECLAMACIÓN

De los periodos en que dividen la ejecución de las obras, se analizan aquellos sobre los que la empresa reclama la indemnización:

- Periodo 3: Desde la certificación número 20 a la 22 (de 1 de octubre a 16 de diciembre de 2013), argumentan que el nivel de ejecución disminuye drásticamente, producido por una paralización parcial de los tajos, debido a los hallazgos en los sondeos arqueológicos, que requerirían la tramitación y aprobación de un proyecto de obras complementarias.

Aportan correos electrónicos de noviembre de 2013, entre director de ejecución de la obra y Bernardino (según la empresa, jefe de obra que no coincide con el indicado en la adjudicación), sobre mediciones de un 'modificado' .Según la documentación existente en el expediente administrativo, en este periodo el nivel de ejecución de las obras es el adecuado (habiéndose certificado a origen un 91,01 % del PEM) y en el Informe mensual de la dirección se refleja la previsión de nuevas unidades de obra, que intuye la posible necesidad de tramitación de un proyecto de obras complementarias.

- Periodo 4: Correspondiente a la certificación 22, aunque contabilizan plazo hasta el 15 de febrero (de 16 de diciembre de 2013 a 15 de febrero de 2014). Argumentan que las obras se encuentran completamente paradas desde el 16 de diciembre.

Aportan correo electrónico de 23 de diciembre de 2013 de Bernardino al Jefe de Servicio de Bienes Culturales de la Delegación Territorial de Cultura de Huelva, adjuntando informe económico de las obras.

Asimismo indican que no se ha obtenido respuesta de la Propiedad que permita la continuidad de las obras y que no se han realizado visitas de la dirección facultativa a las obras en ese periodo.

Aportan correo electrónico del 15 de enero de 2014 de Bernardino a la dirección de las obras solicitando la 'suspensión temporal total' por tiempo indefinido, debido a la imposibilidad de continuar la ejecución de las obras.

Argumentan igualmente, que el nivel de ejecución reflejado en las certificaciones implica una demora total de 4 meses en el plazo de ejecución, estimando la finalización de las obras para junio de 2014, por lo que soliciten una ampliación de plazo con fecha 19 de febrero de 2014.

En cuanto a lo expuesto, se constata que las obras no se han paralizado, no correspondiendo a la empresa la competencia para ello, aunque es evidente que el ritmo de ejecución disminuye, según los importes certificados. Igualmente se indica que sí han existido visitas a obra de la dirección facultativa, según se refleja en el libro de órdenes y en el informe mensual que se acompaña con la certificación, y, que según el presupuesto de obra certificado a origen, la demora en el plazo que no es excesivo, restando por ejecutar al final de este periodo un 8,65 % del presupuesto total.

La solicitud de ampliación de plazo que consta en el expediente es de fecha 25/02/2014 y por un plazo de 3 meses, debido a la ralentización del ritmo de los trabajos durante el invierno, por las malas condiciones ambientales.

- Periodo 5: Correspondiente a las certificaciones 24 a 29 (Desde 16 de febrero a 31 de julio de 2014). Argumentan que el último periodo de ejecución de las obras también es lento, evitando realizar actividades afectadas por el proyecto de obras complementarias, cuya tramitación no estaba asegurada.

Apartan correo electrónico de 13 de marzo de 2014 mediante el cual la dirección facultativa remite los documentos del presupuesto del proyecto de obras complementarias a la empresa, e incluye indicaciones para la presentación a la administración de dicho proyecto.

Aportan correo electrónico de 20 de marzo de 2014 de la empresa al Jefe de Servicio de Bienes Culturales de la Delegación Territorial de Huelva, informándole de la entrega del proyecto complementario al Jefe de Servicio de Conservación de Servicios Centrales en Sevilla.

Indican que en el libro de órdenes de 29 de abril de 2014, la dirección facultativa entrega una lista de repasos, alegando que las obras se encuentran en fase final y que el transcurso de estos meses ha sido un mecanismo de la propiedad para, prolongando el plazo de la obra, tramitar la adjudicación de obras complementarias.

Se indica que la última visita de obras de la dirección facultativa es el 16 de julio de 2014 y que solicitan la recepción de las mismas a la dirección al día siguiente, mediante correo electrónico.

Según el informe mensual de la dirección facultativa incluida en la certificación número 29, en este mes se han realizado un total de cinco visitas de obra, dos de las cuales son posteriores a la realizada el 16 de julio, en concreto los días 23 y el 36 del mismo.

Durante este periodo se han solicitado y autorizado dos ampliaciones de plazo, por 2,5 y 3 meses, a instancia de la empresa, con fechas 24/06/2014 y 11/07/02014 respectivamente, debido mayor consumo de tiempo en los trabajos arqueológicos y las dificultades que encuentran en la obtención de materiales.

- Periodo 6: Desde certificación 30 a 34 (desde el 1 de agosto al 22 de diciembre) argumentan que a petición de la propiedad se le insta a implantar una guardería 24 horas para custodia del material expositivo instalado en el Cuartel de Tropa, hasta la aprobación del expediente administrativo del proyecto de obras complementario.

Aportan correo electrónico del Jefe de Obra, Fructuoso, de 25/09/16 al Jefe de Servicio de Bienes Culturales de la Delegación Territorial de Huelva, solicitándole valoración del material expositivo instalado para gestionar el seguro de daños o robos.

Indican que durante los meses de agosto y septiembre la dirección facultativa no realiza visitas a obra y que es en octubre, el día 30, cuando realizan visita a la obra, indicando en el libro de órdenes la situación de la lista de repasos que se entregó en el mes de abril.

Argumentan que por necesidades de la propiedad para adjudicar el proyecto complementario se solicita una nueva ampliación de plazo.

Indican que se les comunica el 18 de diciembre de 2014 que el proyecto de obras complementarias definitivamente no es aprobado.

Según la documentación existente en el expediente administrativo, no hay constancia de ningún encargo a la empresa adjudicataria de la citada guardería. Con respecto a las visitas de obra se indica, que según las copias del libro de órdenes y los informes de la dirección facultativa incluidos en las certificaciones, se han realizado visitas a obra todos los meses de duración del contrato.

En cuanto a la última ampliación de plazo, se solicitó por la empresa el día 6/11/2014, por un plazo de un mes, debido a las lluvias acaecidas durante los meses de octubre y noviembre.

La justificación sobre la cuantificación económica de daños de la reclamación presentada por la empresa adjudicatario, se desglosa en los siguientes conceptos:

a) Coste Indirecto de Personal adscrito a la obra.

b) Coste Indirecto de medios auxiliares, consumibles y otros, entre los que se encuentra el alquiler de casetas, vallado, almacén contenedor, vehículos, correo y mensajería, combustible, gasto de viaje, alquiler de maquinaria.

c) Coste de la guardería.

c) Costes de seguros y avales.

d) Gastos Generales

A) COSTES INDIRECTOS DE PERSONAL ADSCRITO A LA OBRA

En la reclamación incluyen como personal adscrito a la obra: jefe de grupo de obra, jefe de obra, encargado y dos oficiales primera, estableciendo los días trabajados y la dedicación en porcentaje durante los periodos de tiempo objeto de la reclamación, por un importe total de 89.298,22 €.

Aportan como justificación de este sobrecoste las nóminas del jefe de grupo, del jefe de obra, del encargado, de los dos oficiales primera de octubre de 2013 a diciembre de 2014 y de otro trabajador de la empresa ( Héctor) de los meses octubre a diciembre de 2013.

Consideran como gasto mensual para cada trabajador la suma del coste de la empresa más la prorrata de la paga extra. En función de los días que ellos consideran trabajados para cada uno de los trabajadores en los distintos periodos de la reclamación, obtienen el porcentaje, que estos días 'trabajados' suponen sobre los días totales del mes, para, aplicando este porcentaje sobre el total del coste estimado para cada trabajador obtener el importe correspondiente a cada uno de ellos en los distintos periodos. Por último y a efectos de eliminar de estos importes el correspondiente al importe ya certificado le aplican un coeficiente reductor que denominan 'RCI'.

Analizada la documentación aportada, se indica que sobre el importe correspondiente a los costes indirectos de mano de obra, solo deberían considerar, en su caso, el coste que representa el incremento del tiempo que han estado contratados, entre la fecha final según contrato (7/03/14) y la fecha real de terminación (22/12/14) y únicamente para el Jefe de obra ( Fructuoso) y el encargado, que son los que se adscriben a la obra según los documentos presentados por la empresa adjudicataria a la licitación. El Importe de los oficiales de primera no se consideran costes Indirectos, sino costes directos de mano de Obra.

B) COSTES INDIRECTOS DE MEDIOS AUXILIARES, CONSUMIBLES Y VARIOS.

En cuanto al alquiler de caseta, vallado y contenedor,presentan facturas correspondientes a los meses de octubre de 2013 a diciembre de 2014, sobre las que reclaman un importe total de 1,502,73 € (IVA incluido).

Analizada la documentación aportada, solo debería considerar, en su caso, el coste que representa el incremento de tiempo que han estado contratados, entre la fecha final según el contrato (7/03/14) y la real de terminación (22/12/14).

Con respecto al alquiler de vehículo, presentan facturas correspondientes al alquiler de coches durante los meses desde octubre de 2013 a diciembre de 2014, del jefe de obra, del encargado y de otro trabajador del que no consta su adscripción a la obra, sobre las que reclaman un importe total de 14,525,50 €.

Analizada la documentación aportada, sólo deberían considerar, en su caso, el coste que representa el incremento de tiempo que han estado contratados, entre la fecha final según contrato (7/03/14) y la real de terminación (22/12/14); y únicamente para el jefe de obra ( Fructuoso) y el encargado que son los que se adscriben a la obra según los documentos presentados por la empresa adjudicataria a la licitación.

Con respecto a correo y mensajería, reclaman un importe de 182,00 €, presentando facturas correspondientes a envío de correos, mensajería y transporte urgente desde octubre del 2013 a diciembre de 2014.

No queda acreditado que estas facturas se correspondan con la ejecución de esta obra, y en caso, de pertenecer a esta actuación, sólo se deberá incluir las que correspondan al incremento del tiempo en que han estado contratados, entre la fecha final según contrato (7/03/14) y la real de terminación (22/12/14).

Respecto a suministro de combustible y aceites para maquinarias, reclaman un importe de 7.197,18 €, presentando facturas por suministro de combustible entre los meses de octubre de 2013 a diciembre de 2014.

No queda acreditado que estas facturas se correspondan con la ejecución de esta obra, y en caso de pertenecer a esta actuación, sólo se deberá incluir las que correspondan al incremento de tiempo que han estado contratados, entre la fecha final según contrato (7/03/14) y la real de terminación (22/12/14).

Respecto a consumibles y pequeño material de ferretería, reclaman un importe de 70,70 €, para lo que aportan facturas de marzo y mayo de 2014, en concepto de material de limpieza y pequeño utillaje, que consideramos no son costes indirectos.

Reclaman también en concepto de gastos de viaje, aparcamiento y alojamientos, un importe de 1.249,24 €, aportando facturas de alojamientos, restaurantes y viajes desde octubre de 2013 a junio de 2014, que tampoco queda acreditado que estas facturas se correspondan con la ejecución de ésta obra, y en caso de pertenecer a esta actuación, sólo se deberá incluir las que correspondan al incremento de tiempo que han estado contratados, entre la fecha final según contrato (7/03/14) y la real de terminación (22/12/14).

En cuanto al alquiler de maquinaria, reclaman un importe de 6.353,23 €, aportando facturas de octubre de 2013 a julio de 2014, certificables como costes directos incluidos en las unidades de obra del proyecto, por lo que no son reclamables en este concepto.

En cuanto a costes de avales y seguros de obra, reclaman como costos indirectos, según el 'Resumen de sobrecostes indirectos y del servicio de vigilancia y guardería de la obra reclamados totales por periodo' (apartado;3.4.2 del Tomo 1) un importe de 262,60 € como gastos por el Aval correspondiente a la garantía definitiva depositada correspondiente a los periodos 3 y 4.

En el Tomo 4, en cuanto al 'suplemento seguro de obra/gastos comisiones avales', aparece un importe de 4.332,95 €, aportando justificantes de adeudo en banco desde noviembre de 2013 a noviembre de 2015 y estiman una valoración económica desde noviembre de 2015 (duplicando este importe) a agosto de 2016, todo ello por el aval correspondiente a la garantía definitiva depositada. También se aporta justificante de pago de la prórroga del seguro 'todo riesgo construcción' desde 31 de marzo de 2014 a 15 de julio de 2016. De estos conceptos en la reclamación como costos indirectos, el importe reclamado es el correspondiente a los gastos por el mencionado aval en los periodos 3 y 4. El importe correspondiente a los periodos 5 y 6 no se contabilizan en la reclamación y el del periodo 7 (posterior a la terminación de las obras), por importe de 2.740,58 €, se reclama como un concepto independiente dentro del denominado 'reclamación económica por daños y perjuicios padecidos por otros conceptos' en el apartado 8 del tomo 1.

Analizada la documentación aportada, con respecto al aval correspondiente: a Ia garantía definitiva y al seguro 'todo riesgo construcción' solo deberían considerar, en su caso, el coste que representa el incremento de tiempo que han estado contratados, entre la fecha final según contrato (7/03/14) y la real de terminación (22/1.2/14).

C) COSTES DE GUARDERÍA.

En cuanto a gastos en concepto de servicio de vigilancia y guardería de las obras, reclaman un importe de 60.805,18 €, conformado por:

- Jornada laboral realizada por personal de la empresa adjudicataria

- Jornada vespertina realizada por la empresa Security Marchena S.L.U. desde las 15:00 h. hasta las 22:00 h. y las horas de jornada diurna de fines de semana y festivos.

- Jornada nocturna realizada por la empresa GoldStar Security. Desde las 22:00 h. hasta las 8:00 h todos los días de la semana.

Aportan facturas correspondientes a las empresas de seguridad desde agosto a diciembre 2014 y en cuanto a la vigilancia realizada por personal de la empresa, aportan nóminas (de dos capataces y un oficial de primera) de los meses de agosto a diciembre de 2014, incluyendo en la reclamación de los meses de septiembre, octubre y noviembre el importe de dos trabajadores simultáneamente.

Según la documentación existente en el expediente administrativo; no hay constancia de ningún encargo a la empresa adjudicataria de la citada guardería, en caso de que efectivamente se hubiese encargado, con respecto a la vigilancia realizada por la propia empresa deberían repercutir el coste de un vigilante y no de un oficial de primera y/o capataz.

JUSTIFICACIÓN DE LOS GASTOS GENERALES A REPERCUTIR EN LA OBRA.

La justificación de los gastos generales que solicita, de 24.705,70 €, se basa en la diferencia entre los gastos generales imputados, según los datos de contabilidad de la Delegación sur, y el ahorro que se generaría en el caso de haberse ejecutado una obra equivalente al valor de la reclamación.

Los datos en que se basa la justificación del importe reclamado no están acreditados documentalmente. Se deberá acreditar el incremento concreto de los componentes de gastos generales que la empresa ha tenido que soportar como consecuencia de la ampliación de las obras y repercutir, en su caso, dicho importe.

COSTES DE OPORTUNIDAD FINANCIERA

Reclaman en concepto de 'pérdida de oportunidad financiera por ejecutar trabajos de guardería y vigilancia'un importe de 5.981;58 €, basando ésta en el importe de la reclamación (147,619,57 €) desglosado mes a mes, aplicándole el valor del euribor incrementándolo por un diferencial del 1,5 %, hasta la fecha de la solicitud.

Como en el anterior apartado, los datos en que se basan no están acreditados.

IMPORTE TOTAL DE LA RECLAMACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

CONCLUSIONES

De acuerdo con todo lo expuesto, una vez analizada la documentación presentada, es necesario dejar constancia de que las obras no se han paralizado, ni parcial ni totalmente, durante su ejecución. No obstante, según la documentación que obra en el expediente, parece que las ampliaciones de plazo aprobadas por la Administración, a solicitud de la empresa, podrían responder al intento de tramitar un proyecto de obras complementarias, que no llegaron a tramitarse (...)'.

CUARTO.-A la tesis de la parte actora, que refiere una progresiva ralentización de las obras entre el 01/10/2013 y el 15/12/2013 (Periodo 3 - paralización parcial), hasta su total suspensión que se prolongó del 16/12/2013 al 15/02/2014 (Periodo 4 - suspensión total), destacando también dos situaciones posteriores, el Periodo 5, de finalización de las obrasque abarcó del 16/02/2014 hasta el 31/07/2014, así como el Periodo 6, de implantación servicio de vigilancia y guardería24 horas que cubrió desde el 01/08/ 2014 hasta el 22/12/2014, opone en conclusiones la defensora de la Consejería demandada, apoyándose en el informe que acabamos de reproducir, que la Administración no ordenó la paralización ni la suspensión de las obras. Únicamente mediaron cuatro ampliaciones del plazo de ejecución solicitadas por la contratista, por lo que no es responsable de los daños y perjuicios reclamados.

Ahora bien, el propio informe técnico admite una ralentización de los trabajos a raíz de la puesta en valor de los restos arqueológicos encontrados, e incluso sugiere, haciendo uso del vocablo 'parece'en el epígrafe 'CONCLUSIONES', que las ampliaciones de plazo concedidas pudieran responder al intento de tramitar un proyecto complementario, que finalmente no se aprobó.

Es convicción de la Sala, a la vista de las modestas cuantías que reflejan las certificaciones comprendidas entre octubre de 2013 hasta finales de julio de 2014, y, por ende, la menor actividad constructiva que representan, que escasa utilidad revestiría para la contratista pedir hasta cuatro ampliaciones del plazo de ejecución, salvo que envolviesen el designio de ralentizar de facto el ritmo de los trabajos hasta la futura aprobación de un Proyecto Complementario que afectaría al desarrollo y continuidad misma de las obras.

Y sobre esta última realidad, de la que se hace eco el perito de parte, vienen a incidir igualmente los testimonios vertidos por los miembros de la Dirección Facultativa, Dº. Alvaro, Arquitecto Superior que tramitó el complementario, y Dº. Anibal, Arquitecto Técnico.

Por ello, aun pareciendo paradójico, las solicitudes de ampliación del plazo de ejecución de la obra servían al mismo propósito que su pausada ejecución, 'ganar tiempo'suficiente hasta la aprobación del POC; y esta espera, entendemos, alimentó durante un tiempo la razonable expectativa de la empresa que el Proyecto Complementario en tramitación sería finalmente aprobado por la Administración, lo que, por ignoradas razones, no sucedió, limitándose a señalar el informe técnico sobre este importante aspecto que ' No consta en el expediente administrativo el encargo para la redacción de este documento, que finalmente no se aprueba, al no cumplir los requisitos legalmente establecidos, para su tramitación como proyecto de Obras complementarias', pero sin que aclare cuales eran los requisitos legales incumplidos.

Por todo ello, la parte actora tiene legítimo derecho con arreglo al artículo 203.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, por el que se regía el contrato administrativo, Cláusula I.1 del Pliego de Cláusulas Administrativa Particulares (PCAP), y lo previsto en la Cláusula 20 del PCAP, 'Suspensión del contrato de obras', al resarcimiento económico de los daños y perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de los sucesivos periodos de paralización, suspensión y hasta la finalización de las obras, sin que obste, conforme declara inveterada jurisprudencia, la falta de formalización por causas ajenas a su quehacer del acta que prescribe la Ley.

QUINTO.-En cuanto hace al periodo 6, el servicio de guardería se organizó mediante un sistema combinado de tres actores:

- JORNADA LABORAL. Entre las 08:00 horas de la mañana hasta las 15:00 horas de la tarde y durante los días laborales. Estará configurado por la empresa FREYSSINET, S.A..

- JORNADA VESPERTINA. La jornada transcurrirá desde las 15:00 horas hasta las 22:00 horas y horas de jornada diurna los fines de semana y festivos. Este servicio fue encargado a la empresa Security Marchena, S.L.U.

- JORNADA NOCTURNA. Durante las horas nocturnas, desde las 22:00 horas hasta las 08:00 horas, todos loos días de la semana. Este servicio fue realizado por la empresa Gold Star Security(recayendo sobre un vigilante).

La póliza de valoración del inventario ascendía a 600 €.

La testifical practicada revela que:

- Tras finalizar los trabajos, estando ya instalados en Cuartel de Tropa los elementos y mobiliario objeto de musealización y para evitar que el Castillo fuese vandalizado, fueron contratados servicios de vigilancia y guardería 24 horas por encargo (no documentado) de la Administración, de lo que dan cuenta el Arquitecto Superior y el Arquitecto Técnico miembros de la Dirección Facultativa.

- No fueron ejecutadas unidades del complementario, salvo la colocación de unos recubrimientos de seguridad de material plástico opaco, sin coste para la propiedad. Testimonio del jefe de obra y ampliación del dictamen pericial de parte.

SEXTO.-Abordamos la compleja cuestión de justificación y cuantificación económica de los daños y perjuicios reclamados.

La Cláusula 20 del PCAP se ocupa de la suspensión del contrato. El apartado 1, relativo a la suspensión total de las obras, declara '(...) resarcibles los costos directos, los costes indirectos y los gastos generales no amortizados durante la suspensión, siempre y cuando el contratista haya adoptado las medidas necesarias para que los perjuicios sean los mínimos posibles para la Administración. Así el contratista deberá adoptar todas las medidas incluidas en el ámbito de su diligencia para minimizar las consecuencias económicas de cualquier paralización de obras

La indemnización solicitada por el contratista, por los daños y perjuicios producidos, deberá estar completamente justificada documentalmente y en ningún caso podrá ser superior a la cantidad que resulte de multiplicar el número de meses de paralización por el importe obtenido al aplicar los porcentajes de costes indirectos y gastos generales que figuren en el proyecto aprobado sobre el importe de obra prevista de ejecutar en el Programa de Trabajo aprobado, en los meses de paralización'.

En nuestro caso, los sobrecostos considerados traen causa en factores de índole:

* Temporal (paralización parcial, suspensión total de las obras y hasta su finalización), generadores de costes indirectos de personal adscrito; medios auxiliares, consumibles y varios; guardería y vigilancia.

* Financiero, con incidencia sobre avales y seguros de obra, pérdida de oportunidad financiera y gastos generales.

Con arreglo a lo anterior distinguimos:

A) COSTES INDIRECTOS TEMPORALES:

1) Personal adscrito a la obra.

La parte actora reclama por este concepto 89.298,22 € aportando nóminas del jefe de grupo, del jefe de obra, del encargado, de los dos oficiales primera.

Pero, siguiendo el razonado informe técnico, solo hemos de considerar el sobrecoste que represente el incremento del tiempo en que el jefe de obra ( Fructuoso) y el encargado, únicos empleados que se adscribían a la obra según los documentos presentados por la empresa adjudicataria a la licitación, estuvieron contratados, entre la fecha final según contrato (07/03/2014) y la fecha real de terminación (22/12/2014).

El importe de los dos oficiales de primera no se considera, siendo costes directos de mano de obra.

2. Medios auxiliares, consumibles y varios:

- La actora reclama por alquiler de caseta, vallado y contenedor 1.502,73 € (IVA incluido), y por alquiler de vehículo 14.525,50 €.

Por lo anteriormente dicho, únicamente procede indemnizar el coste que represente el incremento de tiempo que estuvieron contratados el jefe de obra (Sr. Fructuoso) y el encargado entre la fecha final según contrato (07/03/2014) y la fecha real de terminación (22/12/2014).

- Correo y mensajería (182,00 €).

Sólo cabe incluir en el acervo indemnizatorio las facturas que correspondan al incremento del tiempo entre la fecha final según contrato y la real de terminación.

- Suministro de combustible y aceites para maquinarias por importe de 7.198,18 €.

Solo son susceptibles de indemnización los importes de las facturas que correspondan al incremento de tiempo que estuvieron contratados el jefe de obra y el encargado entre la fecha final según contrato (07/03/2014) y la fecha real de terminación (22/12/2014).

- Consumibles y pequeño material de ferretería en cuantía de 70,70 €.

No constituyen costes indirectos.

- Gastos de viaje, aparcamiento y alojamientos por importe de 1.249,24 €.

Sólo procede incluir las facturas que correspondan al incremento de tiempo que estuvieron contratados el jefe de obra y el encargado entre la fecha final según contrato (07/03/2014) y la fecha real de terminación (22/12/2014).

- Alquiler de maquinaria:

No son gastos reclamables.

3. Guardería y vigilancia:

Se piden 60.805,18 € por jornadas laborales realizadas por personal de la empresa adjudicataria, por jornadas vespertinas de la empresa Security Marchena SLU, y por jornadas nocturnas de la empresa Gold Star Security.

Probada la realidad del encargo y su justificación documental hemos de acoger esta reclamación, si bien parcialmente respecto a la vigilancia realizada por la propia empresa (JORNADA LABORAL) ya que solo debe repercutirse el coste de un vigilante y no de un oficial de primera y/o capataz.

B) FINANCIEROS:

1. Costes de avales y seguros de obra:

Con respecto al aval correspondiente a la garantía definitiva y al seguro todo riesgo construcción aceptamos el carácter indemnizable del sobrecoste que represente el incremento de tiempo que estuvieron contratados, entre la fecha final según contrato (07/03/2014) y la fecha real de terminación (22/12/2014).

2. Gastos generales(24.705,70 €) y costes de oportunidad financiera(5.918,58 €).

- Respecto a los gastos generales, el dictamen pericial de parte considera el encarecimiento de las demás actividades en curso, determinando el valor como diferencia entre los gastos generales realmente imputados y el ahorro que se generaría en el caso de haberse ejecutado una obra equivalente al valor de reclamación.

Sin embargo, este método de computación no observa lo establecido en la transcrita Cláusula 20.1 del PCAP, que limita la cuantía máxima indemnizable al resultado de multiplicar el número de meses de paralización por el importe obtenido al aplicar los porcentajes de costes indirectos y gastos generales que figuren en el proyecto aprobado sobre el importe de obra prevista de ejecutar en el Programa de Trabajo aprobado, en los meses de paralización.

- En cuanto a la pérdida de oportunidad financiera por ejecutar trabajos de guardería y vigilancia, el dictamen pericial de parte aplica al importe de la reclamación (147.619,57 €) el valor del euribor incrementándolo por un diferencial del 1,5% hasta la fecha de solicitud, lo que a criterio del tribunal tampoco encaja en lo dispuesto en la Cláusula 20.1 del PCAP.

Lo expuesto lleva a estimar parcialmente el Recurso Contencioso-administrativo, debiendo en ejecución de sentencia concretarse el quantum indemnizatorio.

SÉPTIMO.-Al estimarse en parte el recurso no se está en el caso de hacer especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento. Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el Recurso Contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil FREYSSINET, S.A., representada por el Procurador Dº. Santiago Rodríguez Jiménez, frente a la referenciada actuación administrativa, que anulamos por no ser conforme a derecho. Reconocemos el derecho de la actora a ser resarcida por la Administración demandada de los daños y perjuicios realmente sufridos con ocasión de la ejecución de las obras de restauración y puesta en valor del Castillo de San Marcos de Sánlucar del Guadiana (Huelva), obra clave B110448OB21BC, en la cuantía que, de acuerdo a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Sexto de esta sentencia, se determine en ejecución de sentencia.

Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.