Sentencia Administrativo Nº 261/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 664/2011 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000261/2013

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armadá

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Clara Penín Alegre

Doña María Josefa Artaza Bilbao

Doña María Esther Castanedo García

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En la Ciudad de Santander, a dieciocho de abril de dos mil trece. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursonúmero 664/2011,interpuesto por CLECE S.A., representada por el procurador D. José Luis Aguilera San Miguel y defendida por el letrado D. José Manuel González Villalba contra EL GOBIERNO DE CANTABRIArepresentado y defendido por el letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria. La cuantía del recurso es de 7.087,45 €. Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Josefa Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El recurso se interpuso el día 8 de septiembre de dos mil once contra la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales reclamadas mediante escrito presentado por la Sociedad recurrente el día 6 de mayo de 2011, en reclamación de facturas impagadas e intereses de demora devengados por la prestación del servicio de mantenimiento de los edificios judiciales adscritos a la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia en Cantabria, en el que se subrogó la Comunidad Autónoma por Resolución de 13 de marzo de 2.008, cuyo importe ascendía, a fecha de la meritada reclamación a 52.941,27 euros.

SEGUNDO:En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte Sentencia por la que se declare la nulidad y no conforme a derecho de la actuación impugnada, por ser contraria al ordenamiento jurídico y formalizó demanda, limitando la petición al abono de 7.087,45€, (de los que 1.734,20€ lo son en concepto de principal y 5.353,25€ en concepto de intereses de demora y más los intereses legales que los mismos generen hasta su completo pago y la condena en costas a la Administración demandada.

TERCERO:En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho la actuación administrativa que se impugna.

CUARTO:Habiéndose recibido el proceso a prueba, se señala fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de marzo de 2013, en que efectivamente se deliberó, votó y falló, siendo posteriormente redactada la presente.

Fundamentos

PRIMERO:CLECE, S.A. interpone recurso contencioso-administrativo contra la Consejería de Presidencia y Justicia de la Comunidad Autónoma de Cantabria, con domicilio en Santander, en la calle Peña Herbosa, 29-5ª, y contra la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y reclamadas mediante escrito presentado por el recurrente el día 6/5/2011, en reclamación de facturas impagadas e intereses de demora devengados por la prestación del servicio de mantenimiento de los edificios judiciales adscritos a la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia en Cantabria, en el que se subrogó la Comunidad Autónoma por Resolución de 13 de marzo de 2.008, cuyo importe ascendía, a fecha de la meritada reclamación a 52.941,27 euros.

SEGUNDO:Como ya se ha anunciado el presente recurso se dirige contra la Comunidad Autónoma de Cantabria-Consejería de Presidencia y Justicia y la inactividad de la misma, ante la reclamación administrativa presentada el 6 de mayo de 2011, por la que se solicitó el pago de la suma de 52.941,27 € y desestimada por silencio administrativo.

Se reclama en autos el contrato administrativo, cuyo objeto fue el mantenimiento preceptivo y correctivo de instalaciones existentes en edificios judiciales adscritos a la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia en Cantabria, celebrado entre CLECE, S.A Y el Ministerio de Justicia, en fecha 20/07/06, en el que se autoriza la Comunidad Autónoma de Cantabria a asumir las transferencia, y que se prorroga el contrato hasta la comunicación de cese el 16/11/2010 y con entrega de las llaves y cesación de la pretensión efectiva de servicios dicho mes y año.

La Reclamación no fue resuelta y ante dicha actitud de inactividad formal, se acudió ante esta jurisdicción contenciosa- administrativa, en virtud del Art. 99. 1 , 2 y 4 del R.D 2/2000, Texto Refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, si bien, ya en el escrito de demanda, CLECE, S.A al adherirse al sistema extraordinario de financiación para el pago a proveedores de las Comunidades Autónomas, establecido por Acuerdos del Consejo de Política Social y Financiero de 6/03/2013 y al que se ha vinculado y obligado el Gobierno de Cantabria, en la vía judicial, se limita y circunscribe exclusivamente a la falta de pago de la factura nº 851430000710 FAC, por importe de 1.734,20€ más los intereses de demora por retraso en su pago del importe de 274,54€ y por otro a los intereses moratorios, por retraso en el pago de determinadas facturas cobradas fuera de plazo.

TERCERO:La Sociedad recurrente, tanto en su escrito de interposición del recurso como en el escrito de demanda en el SUPLICA del mismo, expresa de manera rotunda y clara que se impugna contra la inactividad de la Administración si bien, en los fundamentos de derecho invoca de aplicación el Art. 99.1 y 4 del RDL 2/2000 y la Ley 3/2004, de 29/12 de medidas de Lucha contra la Morosidad en las Operaciones Comerciales, fundando su reclamación tanto del pago del principal de la factura reclamada y así como los intereses devengados en las facturas abonadas de manera tardía, en el requerimiento que ha efectuado a la Administración en cuanto a una prestación debida por un contrato entre dichas partes y no contestada y por tal adeudada.

La Administración opone a la demanda dos motivos:

Uno, la Factura que se adjunta a la demanda y que tiene por importe 1.734,20€ y 274,57€ en concepto de intereses por retraso en el pago que se reclama por la recurrente en ejecución del contrato de referencia tiene por objeto obras de reparación de una chimenea en el Juzgado de San Vicente de la Barquera, pero, si bien existe copia del presupuesto de la obra este se aporta sin conformar y no esta aceptado por la Administración. Además, y la factura girada al Gobierno de Cantabria carece de sello de presentación para su cobro ante la misma. De todo lo cual, la Administración deduce que aunque se hayan ejecutado las obras, lo hizo sin tener la previa aquiescencia de la Administración lo que lleva a la postre a que la misma no es debida ni en consecuencia sus intereses que se reclaman por pago tardío o no pago.

El otro, se refiere al abono de intereses de demora correspondientes a las facturas satisfechas no se han abonado en plazo y cuyo disenso entre las partes posteriormente se desarrollara a fin de resolver sobre el 'Dies a quo' y 'el dies ad quem'.

CUARTO:Así planteados los términos de la controversia, la primera cuestión que procede analizar es la relativa a la procedencia del recurso formulado contra una inactividad de la Administración promovido para el pago de unas facturas expedidas, limitada en la demanda a la nº851430000710 FAC, de 31/03/2010, por importe de 1.734, 20€ y los intereses de demora por la misma por 274,57€ y el importe de 5.078,68€ por intereses de las otras facturas satisfechas de modo tardío, pues, no se menciona ni el artículo 32.1 en relación con el 29 de la LJCA , precepto éste en el que se establece que ' 1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración ', pero que se trae a este recurso dada la pretensión de la Sociedad recurrente y su pretensión de declarar no conforme a derecho dicha por la recurrente inactividad de la Administración.

Por su parte el artículo 25 de la misma Ley 29/1998 , que inicia el título referente al objeto del recurso contencioso-administrativo y el capítulo dedicado a la actividad administrativa impugnable, tras admitir, en su primer apartado, el recurso contencioso- administrativo contra las disposiciones de carácter general y los actos, expresos y presuntos, de la Administración pública, añade, en su segundo apartado, que también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, dando posteriormente un concepto sobre lo que debe entenderse por inactividad en el artículo 29 del mismo texto legal .

De lo expuesto se obtiene una primera conclusión: allí donde exista acto administrativo expreso o presunto, no existe inactividad de la Administración, siendo presupuesto de ésta la inexistencia del acto.

Así, no podemos confundir la inactividad de la Administración prevista por el Legislador en el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional , que define supuestos específicos de actividad administrativa impugnable y sometidos a unas reglas especiales de procedimiento, con cualquier supuesto de no resolución o no estimación de las pretensiones de los administrados por parte de las Administraciones Públicas.

El indicado artículo 25.2 se refiere a la admisión del recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración 'en los términos establecidos en esta Ley ', que son 'cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas ' (inciso primero del artículo 29) o ' cuando la Administración no ejecute sus actos firmes ' (inciso segundo del mismo precepto); cualquier otro supuesto de falta de actuación de la Administración no puede denominarse inactividad en el sentido técnico-legal que contempla el artículo 29.

QUINTO:Establecido lo anterior, como ya hemos expuesto anteriormente, la mercantil recurrente solicita en el Suplico de la demanda que se tenga por interpuesta contra la inactividad de la Consejería de Presidencia y Justicia de la Comunidad Autónoma de Cantabria consistente en no abonar una factura por importe de 1.734,20€ y los intereses de demora devengados de la misma y de otras satisfechas, y lo primero que se debe señalar es que la cuestión derivada de los efectos que hay que atribuir a una petición de pago producida por un contratista a la Administración y no resuelta por ésta en el plazo de 3 meses, ha sido tratada y resuelta por sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de febrero del 2007 , a la que han seguido otras sentencias, como la de 5 de febrero del 2008 , en el sentido de que, en un supuesto como el presente, no nos encontramos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado que deba ser resuelto en un plazo determinado, transcurrido el cual sin recaer resolución expresa deba entenderse estimada la petición por silencio administrativo positivo, sino ante una incidencia producida en la ejecución de un contrato administrativo, y como el procedimiento administrativo para la celebración del contrato es un procedimiento iniciado de oficio, nos encontramos en el ámbito del artículo 44 de la LRJ y PAC, en que la falta de respuesta de la Administración a las solicitudes de los interesados tiene un sentido negativo.

En dicho sentido, la sentencia antes indicada en primer lugar afirma en un caso de petición de intereses de demora en su fundamento jurídico cuarto que 'esa petición no genera el silencio positivo a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992 , ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuere el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43, no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación'.

Por otro lado debemos señalar que la Disposición Final Octava de la Ley 30/2007, de 30 de octubre , establece expresamente que en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver.

Consecuentemente, no existe una obligación que la Administración deba cumplir en unos concretos términos ya establecidos, ni acto firme cuya ejecución pudiera pretenderse por la entidad recurrente, no resultando aplicable lo previsto en el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional al no existir acto firme alguno de reconocimiento de derechos que ejecutar, por lo que debe entenderse que el acto administrativo impugnado por la actora es la desestimación presunta de su solicitud de abono de una factura no abonada y los intereses de demora correspondientes a la misma y a otras facturas ya satisfechas y no inactividad como en el escrito de interposición del recurso y en el de demanda y en su Suplico se manifiesta por la recurrente.

SEXTO:Bien dilucidado lo que antecede, la Sociedad recurrente lo que formula es ante esta jurisdicción el recurso ante la pasividad de la Administración al no contestar de manera expresa a su reclamación, esto es, ante el silencio de la Administración, de contenido negativo, y desde esta perspectiva se debe analizar, la primera de las cuestiones, esto es, la procedencia o no de la reclamación de la factura referida y de ello sus intereses por la demora, cuyos hechos no controvertidos lo son, la necesidad de las obras y, la presentación del presupuesto a la Administración, pero, no concurre según esta última el requisito de la autorización y/o conformidad que se requiere por su parte según el Apartado. 11.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas.

SEPTIMO:El texto del referido apartado del Pliego de las Prescripciones Técnicas del Contrato de mantenimiento de instalaciones de los edificios adscritos a las Gerencias Territoriales del Ministerio de Justicia, en su Art. 11.1, bajo el epígrafe 1.- Repuestos es del tenor literal siguiente:

'disposición inmediata durante los 365 días del año de herramientas y repuestos necesarios para operaciones normales y mantenimiento preventivo, normativo y correctivo de las instalaciones de todos los edificios a través de sus almacenes, pudiendo llegar a acuerdos puntuales de suministro inmediato con almacenistas locales.

Para ello, dentro de los sesenta días siguientes a la formalización del contrato el adjudicatario presentará a la Gerencia Territorial un listado de material, herramientas y piezas adaptadas a las utilizadas por cada equipo que se prevean necesarias para ejecutar los trabajos objeto del contrato. El listado incluirá cantidades y precios de venta al público de almacenista sin incluir I.V.A.

Los repuestos serán siempre originales y específicamente destinados a la instalación, elemento o maquinaria que sea objeto de reparación. En el caso en que este tipo de repuesto no se encontrase en el mercado, el utilizado deberá tener unas características equivalentes al original.

Correrá a cargo de la empresa adjudicataria la adquisición y suministro del material consumible necesario para llevar a cabo las tareas de conducción y mantenimiento y la adquisición y suministro de todas las piezas de recambio y componentes con precio inferior a la franquicia ofertada.

Correrá a cargo de la Gerencia Territorial la adquisición de las piezas de recambio necesarias, a excepción de:

-aquellos equipos o instalaciones que se encuentren en cobertura por garantía.

Cuando una operación de mantenimiento preventivo o correctivo conlleva la sustitución de una pieza de recambio no incluida en las excepciones anteriores, asumiendo el coste la Administración, el adjudicatario elevará consulta a la Gerencia Territorial con carácter previo a su aprobación, acompañando un presupuesto e informe justificativo de la necesidad del recambio, que deberá ser aceptado por el responsable técnico de la Gerencia Territorial.El presupuesto económico ha de ir desglosado en precios por unidad, y una vez aprobado, se procederá a la sustitución, emitiendo posteriormente el contratista una factura por el importe que exceda entre el valor de la franquicia ofertada y el precio de venta al público de la pieza más el beneficio industrial que por ley le pueda corresponder. (El resaltado en negrilla es nuestro).

Si la Gerencia no está de acuerdo con el presupuesto del adjudicatario, éste le podrá indicar la existencia de otro proveedor más ventajoso a quien debe comprar la pieza de repuesto en cuestión, o bien podrá adquirirla directamente por el medio que estime oportuno. La Gerencia Territorial podrá establecer las existencias de repuestos imprescindibles en almacén para el adecuado objeto del contrato.'

SEXTO:Y en este supuesto, de la prueba documental y testifical (declaración de del Jefe de Servicio de GLECE, S.A. se desprende que la obra se realizó,(trabajos de reaparición de chimenea e instalación de nuevo sombrerete en la sede de los Juzgados de San Vicente de la Barquera), que se envío por correo electrónico el presupuesto y que por el mismo medio se recibió una comunicación de la encargada de la Administración, que refirió que enviaría la aceptación por escrito, declarando el testigo que se realizó la obra pero no sabiendo si se remitió la aceptación o autorización de la Administración, contestando tras varias preguntas, que en otros supuestos, se enviaba pero que en este supuesto, debido a la urgencia, se hizo verbal, pero tampoco supo precisar si se efectúo una vez conocida esta o antes. De ello se deriva, que la Sociedad recurrente, no ha cumplido el requisito del pliego de proscripciones técnicas. Además, la factura en cuestión carece de sello de entrada en la Administración para ser cobrada. En consecuencia, no puede estimarse la pretensión de cobro de tal factura al no haber acreditado que sea una prestación debida y por tanto tampoco ha devengado intereses por su no pago, aunque la Administración no le haya contestado.

SEPTIMO:En relación a la otra pretensión de la recurrente, cual es el reconocimiento de los intereses de demora respecto a las facturas cobradas fuera de plazo, cuyo principal no es objeto del presente pleito, la Sala ya adelanta que ha tenido ocasión de resolver sobre similar cuestión en reiteradas Sentencias, la más reciente y cercana, la recaída en nuestra Sentencia de fecha 28 de marzo de 2013, en el recurso número 228/12 , que resuelve los planteamientos sobre el 'Dies a quo' y 'el Dies ad quem' en la fijación de los intereses por demora, pretendiendo la recurrente que sea desde la fecha de expedición de la factura el recuento de los sesenta días, siendo el día final el de su efectivo pago y sin embargo la Administración, sostiene que lo es, el primero, el día siguiente al de los sesenta computados desde la presentación de las facturas en la Administración y el otro, el de la orden de pago. Y la Administración se niega y se opone a que la cantidad reclamada como intereses de demora devengue intereses legales.

Por tanto en virtud del principio de unidad de doctrina, seguridad jurídica y razones de coherencia, llevan a la Sala a mantener idéntico criterio en el presente supuesto, con transcripción de su fundamentación jurídica que se motiva así:

'CUARTO.- Centrado así el objeto de debate, tanto la recurrente como la Administración recurrida coinciden en la aplicación al presente supuesto del art. 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio y art. 200 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público . (Este último precepto no invocado en el presente recurso nº 664/2011).

Establece el art. 99-4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que: la Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Por su parte, el art. 200-4 de la Ley 30/07 establece que: La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación, precepto redactado conforme la ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, norma que en su art- 3 introduce una Disposición Transitoria octava, fijando la aplicación paulatina de los plazos de pago a lo largo de los ejercicios 2010 y siguientes.

En consecuencia, ambas normas, aplicables a los contratos suscritos por la demandante y el Gobierno de Cantabria fijan la obligación de pago de los intereses de demora una vez que se han superado los plazos establecidos. No discutiendo las partes la procedencia del abono de los intereses de demora, deben ser objeto de análisis los concretos parámetros que deben ser tenidos en cuenta para su fijación.

QUINTO.- Respecto del primer motivo de oposición formulado por la representación letrada del Gobierno de Cantabria, esto es el díes a quo en la determinación del cálculo de los intereses de demora, mantiene la recurrente que debe ser desde la fecha de expedición de la factura, con independencia de la fecha de remisión o registro de la misma en la Administración. A tal efecto cita la doctrina formada por el Tribunal Supremo relativa a contratos de obra, en los que se fija en la fecha de las certificaciones de obra.

Frente a esta argumentación el letrado de los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria mantiene que debe ser la de la constancia de las mismas, por su presentación ante la Administración, momento desde el que la Administración puede gestionar su pago, y cita en apoyo de su tesis la doctrina fijada por el TSJ de Valencia (s. 9-1-08 ) y el criterio fijado por los Juzgados de lo contencioso de Santander.

Para que a la Administración le sea exigible el pago es preciso que se haya presentado para su cobro la factura correspondiente pues, sencillamente, sin ella ni el acreedor podría cobrar ni tampoco la Administración podrá gestionar su pago, conforme a las reglas que regulan la intervención en la gestión presupuestaria. No se trata con ello de demorar el inicio del cómputo, del periodo de sesenta días, a que se haya producido la aprobación del reconocimiento de la obligación por parte de la Administración, que se debe computar, en los términos que indica la norma, desde la expedición del documento que acredita el cumplimiento de la obligación.

No se estima que pueda hacerse abstracción de la fecha de entrada de la factura en los registros de la administración correspondiente puesto que no parece que sea lógico que se inicie el cómputo del periodo de intereses en una fecha en la que la Administración, al carecer de la factura, no hubiera podido en ningún caso atender dicho pago siendo difícilmente sostenible que pueda afirmarse se incurre en mora debitoris cuando, por carecer de documentación que debe ser aportada por el acreedor, dicha obligación no puede ser atendida.

De este modo no debe atenderse a la fecha de emisión de la factura sino a la fecha de recibo de la misma por parte del deudor, pues es desde dicha fecha, en que consta tiene ya en su poder la factura, cuando puede serle exigible que gestione diligentemente el pago de la misma.

Se ve apoyada esta tesis, de entender exigible que conste la aportación de la factura, en que ese es el criterio que se toma en cuenta en la Directiva 2000/35/ CE en su art. 3 cuando dispone que, a salvo que se fije expresamente en el contrato otra cosa, se atiende a la fecha desde que el deudor haya recibido la factura.

Se estima, por tanto, que si bien es claro que se ha producido una demora en el pago de los servicios y que resulta la Administración deudora de intereses de demora, el importe reclamado resulta excesivo al haber computado como díes a quo el de la emisión de las facturas y no el de su presentación en el registro correspondiente debiendo por tanto reconocérsele al actor el derecho al cobro de los intereses moratorios devengados desde los 60 días siguientes a la fecha de presentación de las facturas en los registros correspondientes y ello al tipo de interés conforme al art. 7 de Ley de medidas de lucha contra la morosidad (Ley 3/2004, de 29 de diciembre ).

Este es, por otra parte el criterio que ha venido manteniendo este Tribunal Superior en las sentencias de fechas 12 de enero de 2000 (rec. 71/99 ) y 7 de Mayo de 2001,rec. 167/2000 , estableciéndose en ésta que : ' La sentencia del Tribunal Supremo de 26 Mar. 1990 El Derecho 999/2529 , rec. 11450/1991 . Pte: Campos Sánchez-- Bordona, Manuel), citada a justo título por la demandada, establece en su Fundamento de Derecho Octavo: La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado sobre esta cuestión en no pocas sentencias, de signo contrario a la pretensión del apelante. Además de las citadas por la Sala territorial, las sentencias de este Tribunal Supremo de 25 May. 1990 , 25 Mar. 1991 , 8 Jul. 1991 , 23 Mar. 1998 y 14 Ene. 1998 son constantes en mantener que la fecha inicial para el cálculo de los intereses de demora es el día en que han transcurrido dos meses desde la presentación al cobro de la facturación correspondiente'.

SEXTO.- Sin embargo y respecto de la fijación del día final del abono de los intereses de demora, no puede ser acogida la causa opuesta por la Administración demandada que basándose en el art. 22 de la Ley 14/2006, de 24 de octubre , de finanzas de Cantabria, se fija en la fecha de ordenación del pago, esto es, aquélla en que la Administración da traslado de la orden de pago a la entidad financiera para que satisfaga las cantidades económicas a quien corresponda.

La cuestión que se analiza ha sido también resuelta por esta Sala que en su sentencia de fecha 21 de febrero de 2012(rec. 453/10 ) estableció, remitiéndose íntegramente a la doctrina fijada por el Tribunal Superior de justicia de Valencia de 13 de septiembre de 2011 y las anteriores de 12 de diciembre de 2008 que:

'No se puede eludir la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Primera), de 3 de abril de 2008, en el asunto C 306/06 , que resuelve la cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea, por el Oberlandesgericht Köln (Alemania) en el procedimiento entre 01051 Telecom GmbH y Deutsche Telekom AG en relación con el pago de intereses de demora reclamados por un supuesto retraso en el pago de facturas.

Y es que la cuestión ahí debatida guardaba clara identidad para el caso mencionado. La cuestión prejudicial tenía por objeto la interpretación del artículo 3, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva 2000/2035/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000 , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (DO L 200, p. 35; en lo sucesivo, «Directiva 2000/35 »), que tiene por objeto armonizar determinados aspectos de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. El artículo 3, apartado 1, letras a ) a c), de la Directiva 2000/35 dispone:

«1. Los Estados miembros velarán por que:...

c) el acreedor tendrá derecho a intereses de demora en la medida en que:...

ii) no haya recibido a tiempo la cantidad debida, a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso».

El tribunal alemán inferior al que elevó la cuestión prejudicial, el Landgericht Bonn, estimó que en virtud de este precepto, los intereses de demora se generan en la medida en que «no haya recibido» a tiempo la cantidad adeudada. Así, lo que constituye morosidad no sería el retraso en la ejecución de la orden de pago, sino el hecho de que el acreedor reciba con retraso la cantidad adeudada, que es lo que en este recurso reclama la parte demandante. Y esto era contrario a la interpretación prevalente en Alemania hasta entonces. En estas circunstancias, el tribunal alemán, el Oberlandesgericht Köln, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Es conforme con el artículo 3, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva 2000/35 (...), una normativa nacional según la cual para el pago mediante transferencia bancaria, que evita el comienzo de la mora del deudor o la cancela, no es la fecha del abono de la cantidad en la cuenta del acreedor, sino la fecha de la orden de transferencia del deudor aceptada por el banco(la que es tomada en consideración), siempre que en su cuenta haya fondos suficientes o el deudor disponga de crédito suficiente?»

Pues bien, el Tribunal de Justicia señala que (& 20):

'En este contexto, una interpretación que exija que el deudor realice su transferencia en una institución financiera en los plazos previstos establecería un equilibrio adecuado entre los intereses del acreedor y los del deudor, habida cuenta, en particular, de que el tiempo necesario para la ejecución de una orden de transferencia depende del procesamiento de la operación por los bancos y no de la acción del deudor. En estas condiciones, no sería razonable hacer soportar los eventuales retrasos debidos a los plazos de gestión de las operaciones bancarias a un deudor que haya actuado de buena fe realizando su transferencia a tiempo, a saber, antes de la expiración del plazo de pago.' Que 'la Directiva...dicta...las normas sobre los intereses de demora (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Comisión/Italia, C 302/05 , Rec. p. I 10597, apartado 23).' Y expresamente de la Directiva resulta que 'el pago del deudor se considerará realizado con retraso, a efectos de la exigibilidad de intereses de demora, en la medida en que el acreedor no disponga de la cantidad adeudada en la fecha de expiración del plazo señalado. Ahora bien, en caso de pago realizado mediante transferencia bancaria, sólo la consignación de la cantidad adeudada en la cuenta del acreedor permitirá a éste disponer de la referida cantidad.' (& 25)

Y esta interpretación 'es conforme con el principal objetivo perseguido por la Directiva 2000/35, tal como se desprende, en particular, de sus considerandos séptimo y decimosexto, a saber, la protección de los acreedores financieros.' (&26). Se afirma rotundamente que '28 Por tanto, el momento determinante a fin de apreciar si, en el marco de una operación comercial, puede considerarse efectuado a tiempo un pago, excluyendo así que el crédito pueda dar lugar a la percepción de intereses de demora en el sentido de la referida disposición, es la fecha en la que se consigna la cantidad adeudada en la cuenta del acreedor.'

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

'El artículo 3, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva 2000/2035/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000 , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debe interpretarse en el sentido de que exige, a fin de que un pago mediante transferencia bancaria evite o cancele el devengo de intereses de demora, que la cantidad adeudada se consigne en la cuenta del deudor en la fecha de expiración del plazo convenido.'

Se continúa afirmando, en la sentencia citada, que esta decisión del Tribunal comunitario choca con el art. 22 de la Ley 14/2006, de 24 de octubre de finanzas de Cantabria y en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, supone que deba resolverse con un desplazamiento de la normativa autonómica a favor de la aplicación de la Directiva que resulta de directa y obligada aplicación, debiendo en consecuencia estimarse íntegramente la demanda de la parte recurrente, que calcula los intereses de demora señalando como fecha final la del efectivo cobro de aquéllos por el acreedor.

SEPTIMO.- Reclama asimismo la mercantil demandante que le sean abonados los intereses legales de la cantidad que reclama como intereses de demora, anatocismo al que se opone la Administración autonómica alegando la existencia de una controversia real y efectiva sobre los días de demora por lo que la cantidad no es líquida, vencida y exigible.

Sin embargo, y como reconoce la propia Administración la interpretación que se ha realizado del art. 1109 del CC , por nuestra jurisprudencia, conlleva la estimación de los mismos. Así la sentencia de esta Sala de fecha 14 de noviembre de 2003 (rec. 199/03 ), estableció que la reclamación de intereses sobre los intereses generados es correcta aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece «... como reiteradamente viene diciendo, esta Sala que ahora enjuicia en numerosas sentencias, de las que es una última muestra la de fecha 20 de junio de 1989 (R. 4678), las disposiciones contenidas en el Código Civil son aplicables con carácter supletorio a la contratación administrativa cuando para ésta no existan normas específicas de Derecho Administrativo que, en todo o en parte la regulen; ahora bien, ni en la Ley de Contratos del Estado ni en su Reglamento existe precepto jurídico alguno que prevea el supuesto del devengo de intereses por cantidades líquidas adeudadas, procedentes del impago de los intereses vencidos derivados del retraso en el cumplimiento por la Administración de su obligación de abono del saldo resultante de las certificaciones de obras presentadas al cobro por el contratante, forzándole para obtener satisfacción de su derecho a acudir a la vía jurisdiccional demandándola; pues los artículos 47 de la citada Ley y 114, 172, 176 y concordantes de su Reglamento se refieren a las certificaciones de obra y a su recepción provisional o definitiva, determinando el momento en que surge el derecho a su cobro en el contratista y la obligación de pago a la Administración, preceptos todos ellos que guardan un acusado paralelismo con la indemnización prevista en el artículo 1108 del Código Civil que, por la especialización normativa apuntada no es de aplicación en materia de intereses devengados, como también ocurre con el artículo 1110 de dicho Cuerpo Legal , como reiteradamente tiene declarado esta Sala; pero, dado que no existe ni en la Ley ni en el Reglamento aludidos norma alguna que contemple el supuesto en que el obligado al pago de las certificaciones de obras y de sus intereses derivados de su demora, una vez que éstos han vencido y son líquidos, para obtener su efectivo cobro, se ve compelido a utilizar la vía jurisdiccional ante los Tribunales para obtener la tutela efectiva de su derecho, supuesto éste que, sin embargo, está contemplado en el artículo 1109 del Código Civil , de aplicación supletoria, conforme establecen los artículos 4 de la Ley de Contratos del Estado y 6 de su Reglamento». Debe indicarse que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 47 de la Ley de contratos del Estado, si la Administración no hiciese pago al contratista de las certificaciones dentro de los tres meses siguientes a la fecha de aquéllas, deberá abonar al mismo, a partir de aquella fecha, el interés legal de las cantidades debidas, siempre que aquél intime por escrito el cumplimiento de la obligación'( STS 26-9-89 ). En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de esta Sala en sentencia de fecha 21 de febrero de 2012 (rec. 453/10 ).

Ahora bien, el abono de los intereses sobre los intereses devengados procede desde que judicialmente fueron reclamados En este sentido se considera de aplicación la doctrina contenida en las sentencias invocadas del Tribunal Supremo por la administración autonómica, y teniendo en cuenta que la interpelación judicial tuvo entrada en este Tribunal el día 11 de mayo de 2012, es a partir de indicada fecha desde cuando procede el abono del interés legal sobre los intereses devengados, todo ello de conformidad con el art. 1109 del Código Civil , que es norma supletoria de aplicación en el presente caso, criterio respaldado por una reiterada Jurisprudencia ( Sentencia de 9/6/09, dictada en el recurso de casación núm. 248/2008 EDJ2009/128233 , y las en ellas citadas) que establece como límite temporal para el inicio del cómputo el de la fecha en que son reclamadas judicialmente, esto es, desde la fecha de la interposición del recurso contencioso administrativo.'

NOVENO.-Respecto de las costas procesales, la estimación parcial del recurso impide que puedan ser impuestas a la Administración demandada.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos de manera parcial, el recurso contencioso-administrativo promovido por CLECE, S.A.contra la Consejería de Presidencia y Justicia de la Comunidad Autónoma de Cantabria, y contra la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y reclamadas mediante escrito presentado por el recurrente el 6/5/2011, en reclamación de factura impagada e 1.734,20€ e intereses de demora devengados y se condena al pago a la demandante de los intereses según los parámetros fijados en esta Sentencia en los Fundamentos de Derecho SEPTIMO y OCTAVO de la presente Sentencia y al pago de los intereses legales correspondientes desde la fecha de 8 de septiembre de 2011, fecha de interposición del presente recurso, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.