Sentencia Administrativo Nº 261/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 541/2012 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 541/2012

ORDINARIO

SENTENCIA NUMERO 261/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En Bilbao, a treinta de mayo de dos mil catorce.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 541/2012 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la resolución dictada el 11 de abril de 2012 por la Dirección General de la Policía mediante la que se impone al demandante la sanción de suspensión de funciones durante cinco días por la comisión de una falta disciplinaria grave consistente en haber sido penalmente condenado por la comisión de un delito doloso

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: Don Andrés , en su propio nombre y representación.

- DEMANDADA: El MINISTERIO DEL INTERIOR-DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 6 de junio de 2012 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Don Andrés actuando en su propio nombre y derecho, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada el 11 de abril de 2012 por la Dirección General de la Policía mediante la que se le impone la sanción de suspensión de funciones durante cinco días por la comisión de una falta disciplinaria grave consistente en haber sido penalmente condenado por la comisión de un delito doloso; quedando registrado dicho recurso con el número 541/2012.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.

CUARTO.-Por Decreto de 6 de noviembre de 2012 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.-Por resolución de fecha 22 de mayo de 2014 se señaló el pasado día 29 de mayo de 2014 para la votación y fallo del presente recurso.

SEXTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución dictada el 11 de abril de 2012 por la Dirección General de la Policía mediante la que se impone al demandante la sanción de suspensión de funciones durante cinco días por la comisión de una falta disciplinaria grave consistente en haber sido penalmente condenado por la comisión de un delito doloso.

SEGUNDO.-El recurrente, Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, a través del curso procedimental que muestra el expediente, fue sancionado como autor de una falta grave tipificada en el art. 8.y) de la Ley Orgánica 4-2010 de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, esto es, haber sido condenado en virtud de Sentencia firme por un delito doloso siempre que no constituya infracción muy grave, a cinco días de suspensión de funciones.

Como paso previo al examen de los motivos del recurso vamos a resumir los hechos más destacables que se contienen en el expediente.

En primer lugar, el 4 de mayo de 2009 el actor es sorprendido por la Guardia Civil de Tráfico conduciendo un vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Fruto de tales actuaciones se siguen diligencias penales y simultáneamente, el15 de mayo de 2009, a la vista del Atestado remitido por la Guardia Civil de Burgos, el Comisario Jefe Provincial del que el actor depende acuerda incoar expediente disciplinario por la comisión de una falta aparentemente leve de las previstas por el Real Decreto 884-1989, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía y designa también Instructor y Secretaria.

El 15 de mayo de 2009 (folio nº 8 del expediente) el Instructor, entre otros proveídos, acuerda suspender el plazo de caducidad y recabar de la Jurisdicción Penal información sobre el estado de las actuaciones y, en su caso, la resolución dictada.

El 16 de agosto de 2011 tiene entrada en la Comisaría de San Sebastián (folio nº 19) la copia de la Sentencia firme que condena en vía penal al recurrente.

El 22 de septiembre del mismo año el Instructor propone (folios nº 23 y siguientes) que, de acuerdo con el art. 31.4 de la Ley Orgánica 4-2010, se eleven las actuaciones a la Dirección General de la Policía al poder constituir los hechos una falta grave prevista en la Ley Orgánica 4-2010 del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía. En ella se explica -Fundamento de Derecho Tercero- que como quiera que según las disposiciones transitorias de la Novela se debe aplicar la norma más favorable y que la Ley Orgánica 4-2010 lo es respecto de la regulación anterior contenida en la Ley Orgánica 2-1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado son las previsiones sancionadoras de aquélla conforme a las que se efectúa la propuesta.

El 30 de septiembre de 2011 -folio nº 2- tiene entrada en la Dirección General de la Policía la remisión de las actuaciones por parte de la Comisaría Provincial de Guipúzcoa al efecto de que la Dirección General resolviese lo oportuno.

El 7 de noviembre de 2011 la Dirección General -folio nº 1- acuerda incoar expediente disciplinario por la comisión de una falta grave y la aplicación, por más favorable, de las previsiones de la Ley 4-2010.

Los folios nº 29 y siguientes muestran la identidad del Instructor y Secretario designados por la dirección General de la Policía y las actuaciones y propuesta efectuadas.

El 31 de enero de 2012 -folio nº 60- se acuerda suspender el plazo de resolución en tanto se emita el preceptivo informe por el Consejo de la Policía al ser el implicado representante sindical.

Emitido dicho informe en el sentido de reducir la propuesta a 5 días de suspensión el 26 de marzo de 2012 se dicta la resolución sancionadora por el Director General de la Policía y es notificada al actor el 23 de abril siguiente.

TERCERO.-Opone el actor, y entramos ya en el análisis del primer motivo del recurso, que no constan los fundamentos en cuya virtud se aplica la legislación posterior al momento de ocurrir los hechos en lugar de la vigente en ese momento. Como terminamos de ver en el resumen de los hechos esto no es así ya que sí se explica que al considerar que el nuevo régimen sancionador le resulta más favorable va a ser éste el aplicable.

Por ello, y como quiera que la demanda no cuestiona que efectivamente la nueva regulación le beneficie, el motivo es desestimado.

CUARTO.-Trataremos ahora conjuntamente una serie de motivos y argumentos que por su naturaleza y vinculación lo permiten, veamos.

El expediente que se incoa por la Comisaría de San Sebastián parte de considerar que los hechos revestían prima facie las características de una falta leve. Por esta razón y atendiendo a que en esa fecha aún no estaba vigente la Ley 4-2010 la competencia de la Comisaría para incoar y tramitar el expediente se ajusta a las previsiones que en su art. 28.5 recogía la Ley Orgánica 2-1986.

Se argumenta también en la demanda que el Instructor designado en ese expediente se encontraba en la situación administrativa especial de segunda actividad y que por ello, en aplicación de la autorregulación que la demandada se había dado a través de la Orden de 30 de diciembre de 1998 en la que se determinan las funciones a desempeñar en segunda actividad, no podía tener otra intervención en un expediente disciplinario que no fuese la de Secretario. Si examinamos la documentación del expediente en la que figura el referido Instructor no hallamos dato alguno que permita considerar que estuviese en segunda actividad. Y, en cuanto a los folios nº 33 y 34 de los autos principales, esto es, los documentos adjuntos a la demanda, consideramos que al figurar únicamente el nombre y apellidos de quien el actor dice que es la misma persona que el Instructor, y no referencia a documentación profesional o DNI que lo identifique indudablemente en ambos casos y permita concluir con que se trata de la misma persona, no puede estimarse que así sea, máxime cuando en la propia documentación aludida se rectifican los apellidos porque se habían indicado de forma errónea.

Procede ahora examinar si es uno solo el expediente disciplinario tramitado o si han sido dos, o dicho de otro modo, si el incoado por la Comisaría Provincial es el mismo en el que se resuelve en definitiva por el Director General imponer la sanción o si ha habido dos expediente, uno ante la Comisaría y otro ante la Dirección General. Partimos, obviamente, de la ausencia de vinculación por nuestra parte a las Sentencias de la Sección Segunda que cita el recurrente (recursos ordinarios nº 346 y 362-2011) máxime cuando en nuestro caso, al contrario de lo que acaece en aquellas Sentencias que en su favor cita el recurrente para argumentar que uno es el expediente, la calificación inicial de la falta y la final por la que se sanciona al actor son diferentes.

A nuestro juicio, en el caso en estudio concretamente, si se suceden dos expedientes disciplinarios distintos. Las razones son múltiples, veamos.

En primer lugar, materialmente así lo evidencia la documentación administrativa ya que se incoa uno, como tal expediente disciplinario, por la Comisaría y se continúa por esta su trámite en todas sus fases hasta la remisión a la Dirección General al tratarse de una falta, aparentemente, grave y exceder de su competencia, remisión esta también prevista por la ley Orgánica 4-2010 como parte de la tramitación de ese expediente. Por la Dirección General se incoa otro expediente disciplinario, así se le califica, se designan Instructor y Secretario y continúa su trámite procedimental propio y completo hasta la resolución sancionadora definitiva.

En segundo lugar, normativamente tal solución cuenta con suficiente apoyo. Así, los arts. 25, 31 y 32 de la Ley Orgánica 4-2010 disponen que si el Instructor considera que los hechos pueden ser constitutivos de una falta de otra naturaleza o de infracción penal o que por tratarse de faltas graves o muy graves correspondiese su examen a la Dirección General deberá proponerse al órgano que resolvió incoar el expediente que el asunto se remita bien a la Dirección General para que resuelva lo procedente bien, en su caso, a las Autoridades Administrativas o Judiciales competentes.

Esa resolución, implícitamente al menos y respecto a las materias que por presentar una naturaleza distinta a la disciplinaria correspondan a otras Autoridades Administrativas o Judiciales, pone fin al expediente ya que se está considerando que se carece de competencia para tratar el asunto y se remite al que se estima que lo es.

Cuando lo que ocurre es que la falta disciplinaria, por su entidad, compete, como es el caso, a la Dirección General de la Policía debemos tener en cuenta que el art. 32 de la Ley (y en términos similares los arts. 27 y 44 del Real Decreto 884-1989) dispone que este órgano acordará incoar expediente disciplinario. La redacción del precepto no puede ser más ilustrativa, se incoa un expediente, no se continúa ningún otro. Lógicamente, y en coherencia con los artículos anteriores, la Dirección General puede considerar que prima facie los hechos no revisten la naturaleza de infracción o que ésta le corresponde al órgano inferior que ha declinado su competencia, puede también, tramitar una información reservada con anterioridad a la resolución que proceda o, finalmente, puede considerar que los hechos revistan características tales que deban dar lugar a la incoación del procedimiento disciplinario correspondiente.

Si a todo ello le añadimos que el art. 43 de la Ley Orgánica 4-2010 señala que quien acordó incoar el expediente es quien ha de dictar la resolución definitiva que lo ponga fin parece claro que si es la Dirección General quien lo ha incoado y que debe ser ella por lo tanto quien lo resuelva en definitiva puede hablarse sin dificultad de un expediente perfectamente diferenciado del inicial. Son dos, en suma.

La resolución del órgano superior que decide incoar un nuevo expediente disciplinario, como hemos expuesto hasta ahora, tiene además una naturaleza bifronte. De un lado, incoa un expediente nuevo -acto de trámite, desde luego, y como tal inimpugnable en principio- pero, de otro, esta resolución implica que se está poniendo fin a las actuaciones del expediente tramitado por el órgano inferior, acto este que pone término definitivamente al procedimiento anterior y que al no recurrirse ha causado estado dando lugar a la finalización del expediente anterior y al surgir de uno nuevo.

Quizá, pero por respeto al principio de aportación de parte al no haberse planteado por éstas en el proceso lo vamos a tratar tan solo ex abundantia, pudiera tratarse de un único expediente en el supuesto en el que la resolución de la Dirección General convalidase las actuaciones procedentes del órgano inferior jerárquico, veamos. Tanto las normas policiales orgánicas de rango superior como la Orden 2103-2005 que regula la Estructura Orgánica y Funciones de los Servicios Centrales y Periféricos de la Dirección General de la Policía (que es la Orden vigente en el caso en estudio) configuran jerárquicamente la relación entre la Dirección General y las Comisarías Provinciales de modo que éstas se encuentran subordinadas a aquélla que, además, entre otras muchas funciones, va a ser quien resuelva los recursos administrativos presentados en alzada contra las resoluciones de las primeras.

Ambas son competentes en materia disciplinaria tal y como refleja la Ley Orgánica 4-2010, la diferencia estriba en que en la actuación de dicha competencia se les asignan funciones distintas a uno y otro órgano.

Esta situación implica que, en principio, las actuaciones de las Comisarías en casos como el en estudio no pueden incluirse en el art. 62.1.b) de la Ley 30-1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ni ser por ello calificadas como radicalmente nulas. Son competentes materialmente en procedimientos disciplinarios. El supuesto tendría cabida en el art. 67.3 de la misma Ley , esto es, la incompetencia sería funcional y por ello el órgano superior -competente- puede convalidar las actuaciones del inferior - incompetente para desempeñar las funciones que sin embargo ha actuado-.

El expediente seguido por la Comisaría no había caducado porque, como hemos visto, el Instructor resolvió suspender el plazo de caducidad hasta tanto constase la resolución penal firme.

Al resolver la Dirección General una vez recibida la propuesta de la Comisaría incoar un expediente propio está implícitamente privando de validez a lo actuado por la Comisaría que queda así vacío de contenido. El acto de incoación de un expediente propio por la Dirección General sin tomar elemento alguno del anterior está perfectamente ajustado a las previsiones del art. 19 de la Ley Orgánica 4-2010 pues según este entre los distintos modos de incoación de un expediente disciplinario se encuentran tanto la moción razonada de un subordinado como la propia iniciativa.

Esta dualidad de expedientes -uno de los cuales se ve privado de eficacia alguna- va a provocar una serie de consecuencias sobre los motivos que aduce el recurrente, veamos.

Hasta el momento en el que se decide elevar a la Dirección General las actuaciones no se había producido la caducidad porque, como hemos visto, el Instructor resolvió suspender el plazo de caducidad hasta tanto constase la resolución penal firme.

Tampoco el segundo expediente está caducado si vemos el curso y plazos que los autos muestran y teniendo en cuenta que el asunto ha sido remitido al informe inexcusable del Consejo de la Policía.

La prescripción de la falta no resulta tampoco estimable ya que como se desprende de la Sentencia dictada el 16 de junio de 2011 por el Tribunal Supremo en el recurso nº 3703-2008 el plazo para ello comienza desde que se toma conocimiento del dictado de una Sentencia penal firme y no desde el momento en el que los hechos se han cometido. Así, nos dice el Tribunal Supremo:

'El análisis de la precedente normativa permite constatar que el plazo de prescripción de la falta comienza a correr desde que la falta se hubiere cometido, si bien debemos advertir que el precepto alude a la falta o infracción administrativa y no al hecho generador de esta. La precisión es importante porque al referirse a la falta integrada por la realización de 'cualquier conducta constitutiva de delito doloso', la apreciación de la existencia de un delito doloso solo puede realizarse en una sentencia penal de carácter firme.

QUINTO.- En efecto, ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que es necesaria la actuación previa de la Jurisdicción Penal ante la existencia de unos hechos que, a priori, revisten caracteres de delito y en numerosas ocasiones se ha hecho eco del principio de subordinación de la Administración al Juez Penal contemplado en la STC 77/1983, de 3 octubre (LA LEY 205-TC/1984) y así, en las SSTS de 10 de marzo de 2011 rec. 3197 / 2008 , 14 de febrero de 2006, RC 226/2003 ; de 15 de noviembre de 1996 RC 1009/1992 , de 20 de Enero de 1985 , asume la doctrina contenida en el fundamento 3º y 4º de la primera, que señala: «La subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la autoridad judicial exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en favor de la primera. De esta premisa son necesarias consecuencias las siguientes: a) el necesario control 'a posteriori' por la autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las Leyes Penales especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada...», y añade en el fundamento 4.º que «El principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de la normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los Órganos del Estado. Consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de Justicia, es que la primera, como con anterioridad se dijo, no puede actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando actúe 'a posteriori' el planteamiento fáctico que aquéllos hayan realizado, pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del artículo 25 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y viola el derecho del ciudadano a ser sancionado sólo en las condiciones establecidas por dicho precepto».'

Explicada así la necesaria intervención previa de la Jurisdicción Penal, se suscita la cuestión de si ello puede tener alguna consecuencia en orden al cómputo de la prescripción para apreciar la posible existencia de una infracción administrativa, dada la colisión que pudiera suponer la aplicación del artículo 16 del Reglamento de Régimen Disciplinario de la Policía en cuanto impone que la prescripción comenzará a correr desde que la falta se haya cometido. Sin embargo, ya hemos anticipado, que la falta de que se trata solo se produce cuando se declara la existencia del delito doloso.

Esta es la doctrina que hemos establecido en casos similares que puede sintetizarse del modo siguiente:

a) En la sentencia de 22 de enero de 1999 (LA LEY 2002/1999) rec. 3536/1995 afirmamos que tratándose de 'la sanción de separación del servicio por cualquier conducta constitutiva de delito doloso, es evidente que la falta sólo se produjo y pudo ser perseguida cuando los Tribunales del orden jurisdiccional penal calificaron el hecho realizado por el culpable como delito doloso mediante sentencia firme'.

b) En la sentencia de 16 de febrero de 2004 (LA LEY 11716/2004) rec. 8544/98 señalamos que 'tramitándose un proceso penal sobre los hechos sometidos a un expediente administrativo sancionador o disciplinario, como ocurría en el caso de autos, la Administración no puede dictar resolución hasta que exista sentencia firme pronunciada por el Tribunal del orden jurisdiccional penal.

c) En la más reciente sentencia de esta Sala y Sección de 9 de junio de 2011 (LA LEY 83290/2011) (rec. de casación nº 3703/2008) se mantiene el mismo criterio consistente en subrayar que si bien es verdad que el Reglamento precisa que el plazo de prescripción comienza a correr cuando la falta se ha cometido ha de tenerse en cuenta la particularidad de la infracción por la que el ahora recurrente fue sancionado que solo se consuma cuando se aprecia la existencia del delito doloso, posibilidad que solo puede darse cuando una sentencia penal expresamente lo declara así y a partir de ese momento comienza a correr el plazo de prescripción de la infracción que se interrumpe con el acuerdo de incoación del procedimiento disciplinario notificado al interesado.

SEXTO.- En el caso examinado, argumenta el recurrente que la tramitación del expediente disciplinario pone de manifiesto que la Administración puede y debe incoar el expediente disciplinario por la supuesta falta muy grave tipificada como cualquier conducta constitutiva de delito doloso desde el día en que la conducta se lleva a cabo, en este caso, el 28 de marzo de 1996 sin tener que esperar a la sentencia condenatoria por más que esta sea la que califique la conducta de dolosa. Considera, además, que de no incoarse desde el inicio el expediente disciplinario y luego recae sentencia donde no hay condena o la misma no se refiere a un delito doloso pudiera resultar imposible a la Administración sancionar por otros tipos disciplinarios a los que pudiera haber dado lugar aquella si la tramitación de la causa penal consume los plazos prescriptivos para perseguir el ilícito disciplinario de que se trate. Por ello, lo razonable de acuerdo con el artículo 8.3 de la L.O. 2/1986 (LA LEY 619/1986) es que, producida la conducta supuestamente delictiva, se incoe el expediente, para suspender su resolución hasta que se haya pronunciado la jurisdicción penal.

El razonamiento de la parte recurrente no desvirtúa la tesis que mantenemos. En primer lugar, el art. 8.3 de la L.O. 2/1986 , de 13 de marzo (LA LEY 619/1986) dispone que: 'La iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente solo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la declaración de hechos probados vinculará a la administración.'

El precepto transcrito, en el supuesto de iniciarse el procedimiento penal no impone necesariamente la incoación del procedimiento disciplinario, sino, al contrario, no lo impide, lo que sucede es que en virtud de la subordinación de la autoridad administrativa a la jurisdicción penal no se puede concluir el expediente disciplinario hasta que la sentencia penal quede firme y, con ella, los hechos definitivamente acreditados a partir de los cuales podrá valorarse si integran o no un ilícito disciplinario con independencia de que la sentencia sea absolutoria desde el punto de vista penal' .

QUINTO.-La presunción de inocencia tampoco ha resultado vulnerada puesto que en la tramitación del expediente se constata la práctica de actividad probatoria que desemboca razonablemente en la constatación de los hechos imputados y por los que se impone la sanción y el actor ha podido participar en el procedimiento alegando y solicitando la práctica de las pruebas que ha tenido por oportuno.

Respecto de las actividad probatoria seguida por la Dirección General no es la mera validación de la ya practicada en el procedimiento seguido por la Comisaría, la mera unión de aquella al expediente de la Dirección General sino que se practican de nuevo las declaraciones y, es razonable, se les pregunta respecto de lo declarado con anterioridad por cuanto que se trata de verificar si ocurrieron o no o cómo discurrieron unos mismos hechos, los que se imputaban ab initio al actor.

SEXTO.-La calificación de los hechos es igualmente correcta de acuerdo con los hechos probados.

De los arts. 10 y 12 de la Ley Orgánica 4-2010 se infiere que la sanción a imponer puede extenderse desde 5 días hasta tres meses y se ha impuesto en su mínima extensión.

Desde estos parámetros la valoración de elementos que dan lugar al grado de la sanción que se aplica es razonable. No hay motivo, pues, para estimar que la sanción sea desproporcionada. En este sentido, el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la Sentencia dictada en el recurso nº 136-99, manifiesta:

'«Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la CE garantiza ( TC SS 62/1982 , FJ 5.º: 66/1985 , FJ 1.º; 19/1988 , FJ 8.º; 85/1992, FJ 5 .º y 50/1995, FJ 7.º)». (TC S 55/1996, FJ 3.º; en el mismo sentido TC S 66 /1995, FF.JJ. 4.º y 5.º). En materia penal, ese sacrificio innecesario o excesivo de los derechos puede producirse bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito (desproporción en sentido estricto)'.

En la correspondiente al recurso nº 40-08:

'la exposición de motivos (XIV) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, señala al principio de proporcionalidad como uno de los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Este principio, creado jurisprudencialmente para graduar las sanciones en consideración a los elementos estructurales de la infracción, se concreta en el art. 131.3 de la mencionada Ley , con arreglo al cual 'en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar: a) La existencia de intencionalidad o reiteración. b) La naturaleza de los perjuicios causados. c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme'....

puede apreciarse que la Sentencia incurre en incongruencia omisiva lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

Debemos advertir que lo constatado no es un defecto de motivación acerca de la concreta individualización de la sanción, pues en este punto hemos admitido que la motivación pueda inferirse de los propios hechos probados, sin que sea constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los traduzca en una cuantificación de sanción exacta. Por el contrario, se aprecia una falta de respuesta -sin que importe ahora el sentido de esa respuesta- a la pretensión de que fuese aplicado al caso un determinado criterio jurídico -consistente en la reducción de la sanción a su mínimo legal cuando la Administración no exprese las razones para imponerla por encima del mismo- que el propio órgano judicial había empleado en casos precedentes'.

Y, por último, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de mayo de 2008 -recurso nº 5861-05 nos dice:

'Según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 116/2007, de 21 de mayo y 196/2007, de 11 de septiembre , el control de la individualización de la sanción impuesta por la Administración queda limitado a verificar la corrección de la motivación desarrollada para justificar la cuantificación de la sanción impuesta, atendidas las circunstancias genéricas y específicas concurrentes'.

SÉPTIMO.-Los argumentos de la parte actora con relación a las costas procesales no son aceptados por la Sala. De un lado, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, como se desprende de las leyes Orgánicas 2-1986 y 4-2010 referidas, del Estatuto Básico del Empleado Público 7-2002 y de la LJ, en relación con el Estatuto de los Trabajadores y Ley de Procedimiento Laboral, es evidente que no es preciso entrar en más detalles, estos funcionarios, decimos, están encuadrados en una relación especial de sujeción sometida al derecho administrativo, concretamente a las normas reguladoras de las Fuerzas de Seguridad del Estado, no son trabajadores en el sentido que este término, jurídico, muestra en el Estatuto de los Trabajadores ni están empleados en una empresa ni sus litigios sometidos a la Jurisdicción Social ni a la Ley de procedimiento Laboral. Su vínculo es administrativo y es la Jurisdicción Contenciosa la que a través de la LJ va a resolver los pleitos que puedan promover. Una y otra muestran características tan dispares -vg no es de aplicación el principio pro operario y el normal mantenimiento del servicio público es lo fundamental, dentro del respeto, lógicamente, a las normas correspondientes- que hacen imposible, pues falta la identidad de razón, la aplicación analógica de las normas, pero es más y es que la LJ tiene su propia regulación de las costas procesales y el art. 139 es claro cuando establece su imposición, como es el caso, a la parte cuyos argumentos hayan sido totalmente rechazados. Es el principio del vencimiento, vigente desde la reforma introducida por la Ley 37-2011 similar a la regulación civil; por cierto, es a la LEC y no a la Ley de Procedimiento Laboral a la que reenvía la Disposición Final Primera de la LJ .

Para poder aplicar la exoneración prevista por el art. 139 es necesario que concurran serian, importantes, dudas de hecho o de derecho y el caso en estudio, como hemos visto a lo largo del desarrollo de los fundamentos no muestra singularidad alguna que lo diferencie de otros supuestos, su complejidad es la ordinaria y no hay duda especial distinta a la que representan de ordinario todos los asuntos respecto a la interpretación de los hechos y el derecho, es más, incluso pudiéramos calificarlo entre los sencillos ya que la norma es clara y las actuaciones y conclusiones de la demandada también lo han sido, es la propia actora quien ha intentado introducir artificialmente confusión en el asunto.

OCTAVO.-De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ se imponen al demandante las costas procesales y no se dará recurso frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por Don Andrés contra la resolución dictada el 11 de abril de 2012 por la Dirección General de la Policía mediante la que se impone al demandante la sanción de suspensión de funciones durante cinco días por la comisión de una falta disciplinaria grave consistente en haber sido penalmente condenado por la comisión de un delito doloso y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

Las costas procesales se imponen al demandante.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual, las partes podrán interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone el artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe en Bilbao, a 30 de mayo de 2014.