Sentencia Administrativo Nº 261/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 453/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009720

NIG:28.079.00.3-2015/0008367

Derechos Fundamentales 453/2015 (Procedimiento Ordinario)

Demandante:GESFINDER MADRID S.L.

PROCURADOR D./Dña. GONZALO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

Demandado:AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 261

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Dª María Antonia de la Peña Elías

Dª Carmen Álvarez Theurer

__________________________________

En la villa de Madrid, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOpor la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 453/2015,procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, interpuesto por la entidad GESFINDER MADRID, S.L., representada por el Procurador D. Gonzalo Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, contra el acuerdo de la Inspección de los Tributos de fecha 3 de febrero de 2015 que dispuso la puesta de manifiesto del expediente y la apertura del plazo de diez días de audiencia al obligado tributario en las actuaciones inspectoras tramitadas a dicha entidad en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se restablezca a la entidad actora en sus derechos fundamentales, con anulación de los actos constitutivos de vía de hecho.

SEGUNDO.-De la reseñada demanda se dio traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que inadmita o, en su defecto, desestime el recurso.

CUARTO.-Por auto de fecha 22 de septiembre de 2015 se acordó el recibimiento a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones, habiéndose cumplido seguidamente el trámite de conclusiones y señalándose para votación y fallo del recurso el día 1 de marzo de 2016, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la sociedad Gesfinder Madrid, S.L., interpone recurso contencioso-administrativo, a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, frente al acuerdo de la Inspección de los Tributos de 3 de febrero de 2015, que dispuso la puesta de manifiesto del expediente y la apertura del plazo de diez días de audiencia al obligado tributario en las actuaciones inspectoras tramitadas a dicha entidad en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009, estimando la parte actora que dicha actuación constituye una vía de hecho que vulnera sus derechos fundamentales.

SEGUNDO.-La parte actora solicita en la demanda el restablecimiento de sus derechos fundamentales lesionados, garantizados por los arts. 17.2 , 24 y 25 CE y 41 de la Carta Europea de Derechos y art. 6 del Tratado de la Unión Europea , con anulación y privación de eficacia jurídica de los actos tributarios y actuaciones constitutivas de vía de hecho, ordenando a la Administración que respete el derecho de la recurrente a seguir el procedimiento tributario aplicando la Ley en vigor y no el criterio del 'NUMA 738', que debe respetar su deber de imparcialidad.

En apoyo de tales pretensiones alega, en síntesis, que el acto administrativo constitutivo de vía de hecho es la propuesta de liquidación de 3 de febrero de 2015, por importe de 68.682Ž27 euros de cuota más intereses, notificada el día 20 de abril de 2015, dictada en las actuaciones seguidas a Gesfinder Madrid S.L. por el Equipo T7, dirigido por el NUMA 738, que es el mismo actuario que el 4 de marzo de 2015 realizó una liquidación y propuesta de sanción a D. Bruno , administrador de la entidad Gesfinder Madrid, a la que se ha causado lesión de sus derechos fundamentales y europeos, porque: 1º) No se le notifica y se le oculta el acuerdo de liquidación, impidiendo su defensa, pues el actuario primero sanciona y luego liquida; 2º) Se realiza esa propuesta por el ejercicio 2009 del Impuesto sobre Sociedades a sabiendas de que en ese momento pendía un proceso por presunto delito fiscal por ese concepto contra Gesfinder Madrid S.L., habiéndose negado el actuario a suspender las actuaciones pese a la tramitación de ese proceso penal, sin notificar ninguna resolución al respecto, teniendo el actuario una clara animosidad frente al Sr. Bruno , al que le imputa los ingresos de Gesfinder Madrid en el periodo 2009; 3º) La Inspección hace la imputación a Gesfinder aprovechando la pendencia del proceso penal por razón de su liquidación de Prevent Vigo S.A., filial de la alemana Prevent DV Gmbh, añadiendo que ese proceso penal fue sobreseído más tarde por auto del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid de fecha 23 de marzo de 2015 , firme y definitivo. Y tampoco le fue notificada la propuesta de liquidación resultante del acta A02- 72516693, lo que volvió a impedir el ejercicio del derecho de defensa.

Manifiesta la actora que como consecuencia de esas actuaciones, con fecha 28 de abril de 2015 procedió a intimar la cesación de la vía de hecho, conforme a los arts. 30 y 114.2 LJCA .

Transcribe a continuación diversas sentencias del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunal Europeo de Derechos Humanos y señala que la falta de notificación del acuerdo de liquidación inspector vulnera el art. 24 CE , pues de ella depende la eficacia del acto administrativo, siendo la fecha de notificación, además, el dato objetivo a efectos de interponer los recursos procedentes, y en este caso no se realizó ninguna notificación hasta después de dar a conocer a la recurrente la sanción.

Por otra parte, afirma que la prueba de cargo para liquidar consiste en la 'recreación inspectora' de un ingreso que en realidad es de Prevent DV Gmbh, que se imputa a Gesfinder Madrid S.L. al socaire del proceso penal ya citado para impedir ejercer el derecho que garantiza el art. 17.2 CE , tratándose de una prueba ilícita por haberse obtenido con lesión de derechos fundamentales al ocultarlo al Juzgado de Instrucción nº 15 y desconociendo que Gesfinder Madrid S.L. era mero gestor de Prevent DV Gmbh. Y esta prueba no puede surtir ningún efecto, a tenor del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 41 de la Carta Europea de Derechos, citando a tal fin la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26 de febrero de 2013 (asunto C-617/10 ).

TERCERO.-El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso por no estar ante una actuación constitutiva de vía de hecho, ya que el acuerdo de 3 de febrero de 2015 no ha sido dictado por órgano manifiestamente incompetente ni prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, estando amparado por los arts. 115 , 131.b ) y 141 y siguientes de la LGT .

Añade que la inexistencia de vía de hecho haría innecesario entrar en otras consideraciones de fondo, aunque destaca, en cualquier caso, en cuanto a la falta de notificación, que el 12 de mayo de 2014 se le notificó el inicio de actuaciones inspectoras, de lo que tuvo conocimiento dado que el 14 de julio de 2014 dirigió un escrito a la Agencia Tributaria recusando al responsable del equipo actuante, produciéndose a partir de ese momento numerosos cruces de comunicaciones entre la Administración y el obligado tributario, y por ello la recurrente no ha padecido una situación de indefensión, pues ha conocido la actuación, pidió el cese de dicha actuación, pese a lo cual no compareció a la citación efectuada para el día siguiente al de la presentación del escrito, ni tampoco el 23 de diciembre de 2014, no hizo alegaciones previas a la firma del acta en el plazo establecido ni compareció al acto de la firma; por ello, no es cierto que tuviera conocimiento del expediente en el mes de abril de 2015.

Por último, con respecto a la alegada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por haberse basado en la prueba obtenida en el proceso penal seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, afirma que la información ha sido facilitada por el propio obligado en su declaración, por el Banco de España y por el Banco de Santander, por lo que no se acredita que esa información proceda de un procedimiento penal, lo cual tampoco supondría que nos encontráramos ante una prueba ilícitamente obtenida.

CUARTO.-El Abogado del Estado también considera inexistente la vía de hecho, por lo que solicita la inadmisión del recurso al estar dirigido contra una actuación que no es suscreptible de impugnación en vía judicial. Alega que el mero dato de que, supuestamente, se le haya hecho llegar a la sociedad actora una propuesta de sanción antes de la liquidación, aunque fuera cierto, no privaría de legitimidad a esta última, pues permitiría al interesado tener por no formulada dicha propuesta de sanción y ejercer su derecho de defensa contra la liquidación que fue girada posteriormente. En tal caso, la vía de hecho habría de predicarse de la prematura propuesta de sanción, pero no de la propuesta de liquidación, que reviste una apariencia de validez.

Por lo demás, invoca la inexistencia de las violaciones de derechos que se denuncian de contrario, por cuanto la liquidación objeto de impugnación es un acto administrativo debidamente adoptado y notificado, frente al que se le ofrecen plenas posibilidades de alegación y defensa, por lo que no genera indefensión.

Tampoco constituye infracción alguna de derechos constitucionales el hecho de que para elaborar la propuesta de liquidación se hayan utilizados las informaciones y documentos que figuraban en las actuaciones penales, pues los derechos a la privacidad y no divulgación de informaciones confidenciales que atañen a la persona, protegen a esta última de su divulgación a terceros, pero no impiden que esas informaciones se utilicen, contra esa misma persona, en otro ámbito de actuación distinto, como sucede en el presente caso, de modo que si se considera admisible el recurso, debe ser desestimado.

QUINTO.-Delimitados en los términos antes expuestos los argumentos y pretensiones de las partes litigantes, el análisis de las cuestiones debatidas exige dejar constancia de los siguientes extremos, acreditados documentalmente:

1.- El inicio de las actuaciones inspectoras en relación con el ejercicio 2009 del Impuesto sobre Sociedades se notificó a la entidad Gesfinder Madrid S.L. el día 12 de mayo de 2014, fecha en que el obligado tributario accedió en la sede electrónica de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria al contenido de la citada comunicación, en la que era citado para comparecer en las oficinas de la Inspección el día 26 de junio de 2014 para aportar la documentación relacionada en el Anexo a dicho acuerdo.

2.- El día 25 de junio de 2014 se recibió en el expediente electrónico un escrito del obligado tributario en el que solicitaba la cesación de las actuaciones y su puesta en conocimiento del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, alegando a tal fin que el periodo objeto de comprobación estaba sujeto a investigación por posible delito fiscal en las Diligencias Previas nº 1123/2014 de dicho Juzgado.

3.- El 10 de diciembre de 2014 se dictó comunicación de continuación de actuaciones inspectoras, en la que se hizo constar que 'teniendo en cuenta que el procedimiento penal citado trae su causa en una denuncia de la AEAT que tiene por objeto un tributo y un obligado tributario distintos de los del presente procedimiento se ha entendido que no cabe atender a lo solicitado y ha sido emplazado para comparecer en las Oficinas de la Inspección de los Tributos, el día 23 de diciembre a las 12,30 horas'para aportar diversa documentación. Ese acuerdo se puso a disposición de la entidad Gesfinder Madrid S.L. con fecha 11 de diciembre de 2014, 8Ž34 horas, en el buzón electrónico asociado a su dirección electrónica habilitada en el Servicio de Notificaciones Electrónicas, habiendo transcurrido diez días naturales sin que hubiese accedido a su contenido, por lo que conforme al art. 28.3 de la Ley 11/2007 se entendió que la notificación había sido rechazada con fecha 22 de diciembre de 2014, teniéndose por efectuado el trámite de notificación y siguiéndose el procedimiento.

4.- Al no haber aportado en plazo el obligado tributario los documentos, antecedentes o información requeridos, mediante acuerdo de fecha 3 de febrero de 2015 se comunicó al interesado la puesta de manifiesto del expediente y la apertura de un plazo de diez días de audiencia previo a la propuesta de resolución, para formular las alegaciones que tuviera por conveniente y presentar las pruebas que estimase oportunas, indicándose además que las actuaciones inspectoras continuarían el día 5 de marzo de 2015, a las 13Ž00 horas, en las oficinas de la Inspección con el objeto de firmar el acta de inspección.

5.- El acuerdo de 3 de febrero de 2015 se puso a disposición de Gesfinder Madrid S.L. en esa misma fecha en el buzón electrónico asociado a su dirección electrónica, habiendo transcurrido diez días naturales sin que hubiese accedido a su contenido, por lo que conforme al art. 28.3 de la Ley 11/2007 se entendió que la notificación había sido rechazada con fecha 14 de febrero de 2015, teniéndose por efectuado el trámite de notificación y siguiéndose el procedimiento.

6.- El 5 de marzo de 2015 se procedió a incoar a la entidad Gesfinder Madrid S.L. el acta de disconformidad A02-72516693, no habiendo comparecido a su firma el obligado tributario ni su representante, acta que contiene propuesta de liquidación por importe de 68.682Ž27 euros de cuota más intereses de demora.

7.- El acta fue puesta a disposición de Gesfinder Madrid S.L. con fecha 5 de marzo de 2015 en el buzón electrónico asociado a su dirección electrónica habilitada en el Servicio de Notificaciones Electrónicas, y habiendo transcurrido diez días naturales desde dicha puesta a disposición, sin que haya accedido a su contenido, de acuerdo con el artículo 28.3 de la Ley 11/2007 , se entendió que la notificación había sido rechazada con fecha 16 de marzo de 2015, teniéndose por efectuado el trámite de notificación.

8.- Mediante escrito presentado el día 28 de abril de 2015 la entidad actora intimó a la Administración al cese de la vía de hecho 'conforme a los artículos 30 y 114.2 LJCA , por lesión de mis derechos fundamentales garantizados por los artículos 17.2 , 24 CE y 41 de la Carta Europea de Derechos, del acto tributario que me es desfavorable y NO ME HA SIDO NOTIFICADO EN TIEMPO consistente en el acuerdo de propuesta de liquidación supuestamente resultante del acta de disconformidad A02 72516693 QUE NO SE NOTIFICO en tiempo para impedirme la defensa'.

9.- En fecha 19 de junio de 2015 el Inspector Coordinador dictó acuerdo mediante el cual practicó liquidación por importe de 85.304Ž79 euros (68.682Ž27 euros de cuota y 16.622Ž52 euros de intereses de demora), con la consideración de 'provisional por haber resultado imposible la comprobación de la totalidad de las operaciones realizadas por el obligado tributario, no habiendo comparecido y no habiendo aportado los datos requeridos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 101.4 de la LGT y el artículo 190 del RGAT'. En ese acuerdo se hacía constar que contra la liquidación se podía interponer recurso de

reposición en el plazo de un mes, o bien en el mismo plazo y sin que puedan simultanearse ambos recursos, reclamación económico- administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid.

SEXTO.-Sentado lo que antecede, la parte actora expone en el escrito de interposición del recurso, presentado en fecha 29 de abril de 2015, que se plantea 'contra la vía de hecho constituida por el acto de la AEAT, Delegación Especial de Madrid de la propuesta de liquidación de 3 de febrero de 2.015, por importe de 68.682Ž27 euros por el ejercicio IRS 2009 Rfª A02 Acta: 72516693'.

Es evidente que la actora ha incurrido en error al identificar la actuación que impugna, pues el acuerdo de 3 de febrero de 2015 se limitó a comunicar la puesta de manifiesto del expediente y la apertura del trámite de audiencia, sin formular ninguna propuesta de liquidación, la cual está contenida en el acta de disconformidad incoada en fecha 5 de marzo de 2015.

No obstante, ese error carece de trascendencia en este proceso, ya que la recurrente invoca realmente la existencia de vía de hecho desde el inicio de las actuaciones inspectoras, y los argumentos que seguidamente se expondrán para resolver el presente recurso son aplicables a la totalidad de dichas actuaciones.

El debate se centra, pues, en determinar si la actuación administrativa objeto de impugnación es constitutiva o no de vía de hecho.

Los arts. 25.2 , 30 , 32.2 y 114.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción admiten que el recurso contencioso administrativo se pueda interponer contra las actuaciones materiales de la Administración pública que constituyan vía de hecho, siendo susceptibles de impugnación por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales de la persona aquellas actuaciones constitutivas de vía de hecho que vulneren derechos fundamentales.

Existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con las actuaciones administrativas que constituyen vía de hecho, de la que es exponente la sentencia de 29 de octubre de 2010 , recurso de casación nº 1052/2008, en la que se afirma:

«(...) como señala la sentencia de 22 de septiembre de 2003 , el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC .

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.'

Semejante criterio se desprende de la sentencia de 7 de febrero de 2007 cuando señala que: 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho'. ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1996 ).»Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente por la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre ellas las de 21 de noviembre de 2011 (recurso de casación 1662/2010 ), 19 de noviembre de 2013 (recurso 875/2011 ) y la más reciente de 4 de noviembre de 2015 (recurso 2782/2014 ).

Como de manera gráfica expresa la sentencia del mismo Tribunal de 21 de marzo de 2013 (recurso de casación nº 2408/2012 ), con cita de la sentencia de 8 de junio de 1993 :

«La 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.»

Por último, la reseñada sentencia de la Sala Tercera, Sección Séptima, del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 2015, dictada en el recurso de casación número 2782/2014 , declara:

«La STS de 10/Junio/2013 , señala que 'la jurisprudencia de este Tribunal, recogida entre otras en sentencias de 6 de marzo de 1997 (recurso 1142/92 ) y 9 de octubre de 2007 ( 8238/04 ), y las que en ellas se citan, viene considerando que la Administración incurre en vía de hecho cuando actúa totalmente al margen de procedimiento establecido'; y la STS de 6/Mayo/2013 recuerda la jurisprudencia de esa misma Sala que configura la vía de hecho como la actuación material de la Administración, cuando actúa desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho.

En cuanto a la forma de reaccionar frente a la misma, del contenido del art. 30 LJCA , así como del tenor literal del art. 32.2 LJCA , deriva que el demandante puede pretender, entre otras cuestiones, 'que se ordene el cese de dicha actuación'; es decir: se requiere que la actuación constitutiva de vía de hecho no haya cesado. Así se viene afirmando por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 2/abril/2008 afirma: 'Y ello es así porque la vía ejercitada por el recurrente es la del art. 30 de la Ley Jurisdiccional que, como recoge la exposición de motivos de la ley vigente de 1998 y hemos declarado en sentencia de 17 de febrero de 2007 , prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material, ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto, a cuyo efecto dispone el art. 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.'(en idéntico sentido se pronuncian las SSTS de 27/junio/2007 y 5/febrero/2008 ).»

SÉPTIMO.-Pues bien, en primer lugar la actora plantea la existencia de vía de hecho por no haber recibido notificación alguna hasta el día 20 de abril de 2015, fecha en que recibió el acuerdo de 3 de febrero de 2015.

Sin embargo, como ponen de manifiesto los antecedentes expuestos en el quinto fundamento jurídico, el inicio de las actuaciones inspectoras relativas al ejercicio 2009 del Impuesto sobre Sociedades fue notificado a Gesfinder Madrid S.L. el día 12 de mayo de 2014, acto del que tuvo pleno conocimiento porque en fecha 25 de junio de 2014 (día anterior al señalado para aportar la documentación requerida) presentó un escrito mediante el cual solicitaba la suspensión de tales actuaciones.

Y los acuerdos dictados posteriormente en el curso de las actuaciones de inspección fueron puestos a disposición de Gesfinder Madrid S.L. en el buzón electrónico asociado a su dirección electrónica, teniéndose por efectuados los trámites de notificación al transcurrir diez días naturales desde esas puestas a disposición sin haber accedido a su contenido, de acuerdo con el art. 28.3 de la Ley 11/2007 , habiendo declarado esta Sección de manera constante que esa forma de realizar las notificaciones es válida y produce plenos efectos, conforme al criterio mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 2012, recurso número nº 7/2011 ,

En consecuencia, no se ajusta a la realidad la afirmación de la parte actora de que no recibió la primera notificación hasta el día 20 de abril de 2015, ya que le fueron notificados en legal forma todos los acuerdos dictados en el repetido procedimiento inspector: inicio de las actuaciones, decisión de no suspender la tramitación por la existencia de un procedimiento penal, citación para aportar documentación, puesta de manifiesto y trámite de audiencia, citación para la firma del acta de inspección, así como el acta de disconformidad que contiene la propuesta de liquidación.

Por todo ello hay que rechazar la existencia de vía de hecho vinculada al motivo de impugnación analizado, de forma que tampoco han sido vulnerados los derechos fundamentales alegados por la parte recurrente.

OCTAVO.-Aduce asimismo la parte actora la existencia de vía de hecho por haberse tramitado el procedimiento de comprobación a pesar de que por los mismos hechos se seguían las Diligencias Previas nº 1123/2014 en el Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid.

Pues bien, consta en las actuaciones administrativas que el expediente que se remitió al Ministerio Fiscal y que dio lugar a la tramitación de las indicadas diligencias se refería a la entidad Prevent Dv Gmbh por un posible delito contra la Hacienda Pública en relación al Impuesto sobre el Valor Añadido, de modo que era el procedimiento de comprobación referido a dicha entidad el que tenía que quedar suspendido, y no el procedimiento relativo a Gesfinder Madrid S.L. por no concurrir en éste los requisitos exigidos por el art. 180.1 de la LGT .

Debe añadirse, con respecto a la posible coincidencia parcial de los hechos investigados en dicho proceso penal y en las actuaciones inspectoras que nos ocupan, que el art. 101.4.a) de la LGT permite expresamente dictar liquidaciones con el carácter de provisionales en los siguientes supuestos:

'a) Cuando alguno de los elementos de la obligación tributaria se determine en función de los correspondientes a otras obligaciones que no hubieran sido comprobadas, que hubieran sido regularizadas mediante liquidación provisional o mediante liquidación definitiva que no fuera firme, o cuando existan elementos de la obligación tributaria cuya comprobación con carácter definitivo no hubiera sido posible durante el procedimiento, en los términos que se establezcan reglamentariamente. '

Y en desarrollo de ese precepto, el art. 190.3 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria), norma referida a las liquidaciones derivadas de las actas de inspección, establece:

'3. Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 101.4.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , las liquidaciones derivadas de un procedimiento de inspección podrán tener carácter provisional cuando existan elementos de la obligación tributaria cuya comprobación con carácter definitivo no hubiera sido posible durante el procedimiento por concurrir alguna de las siguientes causa:

a) Cuando exista una reclamación judicial o proceso penal que afecte a los hechos comprobados. (...)'.

Por tanto, no concurre la vulneración que denuncia la parte actora ya que la Inspección no está obligada a suspender las actuaciones de investigación referidas a un obligado tributario cuando respecto de otro se tramita un procedimiento penal relativo al mismo ejercicio de otro impuesto, de modo que tampoco este argumento determina la existencia de una vía de hecho.

NOVENO.-En la demanda se vincula igualmente la existencia de vía de hecho a la supuesta falta de imparcialidad del inspector D. Paulino , por su 'animosidad frente a D. Bruno ', administrador único de la entidad Gesfinder Madrid S.L.

No obstante, a través de este argumento se invoca una causa de recusación que debe plantearse y ser resuelta en vía administrativa por el pertinente cauce legal, de modo que su simple alegación en la demanda no convierte la actuación inspectora en una vía de hecho. Aparte de ello, hay que tener en cuenta que en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador frente al Sr. Bruno por el IRPF-2009 se expresa que este obligado tributario recusó al responsable del equipo actuante, recusación que fue desestimada por acuerdo notificado el 29 de julio de 2014, exponiendo además que el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid había dictado auto el 17 de diciembre de 2014 acordando el sobreseimiento libre y archivo de las diligencias instruidas en virtud de la querella promovida por D. Bruno contra el instructor del procedimiento.

Es procedente, por todo ello, el rechazo del motivo de impugnación que se acaba de examinar.

DÉCIMO.-Afirma también la sociedad recurrente que la notificación de la propuesta de sanción antes de ser notificada la propuesta de liquidación vulnera el art. 24 de la Constitución .

Sin embargo, la propuesta de sanción a la que alude la entidad actora no se dictó en el procedimiento de inspección seguido a Gesfinder Madrid S.L., sino en las actuaciones llevadas a cabo frente a D. Bruno en relación con el ejercicio 2009 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Se trata, por tanto, de actuaciones inspectoras con objeto diferente, tanto en cuanto al tributo como respecto del obligado tributario, de modo que nada impide que los sucesivos actos se dicten en fechas distintas en cada una de ellas, pues el procedimiento sancionador relativo al IRPF-2009 del Sr. Bruno dependerá de lo que resulte de la comprobación tributaria llevada a cabo a esa persona física y no del resultado de la inspección realizada a la sociedad.

En cualquier caso, la posible existencia de puntos de conexión entre las dos comprobaciones tributarias no es relevante a los efectos que ahora nos ocupan, sin perjuicio de lo cual debe añadirse que si surgieran eventuales contradicciones en los acuerdos que pongan fin a ambas actuaciones, podrán ser puestas de manifiesto por los interesados en los recursos que tienen derecho a plantear frente a esos actos (liquidaciones y acuerdos sancionadores), pues es evidente que el simple dato de que la propuesta de sanción al Sr. Bruno sea anterior a la propuesta de liquidación girada a Gesfinder Madrid S.L. no causa indefensión a esta sociedad ni convierte la actuación administrativa en una vía de hecho.

UNDÉCIMO.-La sociedad actora considera, asimismo, que la propuesta de liquidación se basa en pruebas ilícitas obtenidas 'al socaire del proceso penal por delito fiscal, para impedirle ejercer su derecho garantizado por el artículo 17.2 CE '(v. página veintisiete de la demanda y página primera del escrito de conclusiones de la parte actora).

Pues bien, ninguna norma prohíbe que las pruebas practicadas en un proceso penal se utilicen en un procedimiento administrativo. Es más, cuando en el proceso penal no se haya apreciado la existencia de delito, el art. 180.1 de la Ley General Tributaria establece que las posteriores actuaciones administrativas continuarán de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados, lo que obviamente obliga a tener en cuenta el resultado de las pruebas realizadas en aquel proceso. La incorporación de esas pruebas al procedimiento inspector no vulnera ningún derecho de la persona inspeccionada, que en las actuaciones administrativas que le conciernen puede formular las alegaciones y proponer los medios de prueba que estime oportunos para desvirtuar el contenido de aquellas pruebas, lo que garantiza el ejercicio de su derecho de defensa. Si la sociedad actora estima que los ingresos que le imputa la Inspección corresponden en realidad a otro obligado tributario, nada impide que en el desarrollo de las actuaciones inspectoras aporte las pruebas que apoyen su afirmación, pero su discrepancia no convierte la actuación administrativa en una vía de hecho, que es lo que aquí nos ocupa.

En definitiva, no se ha vulnerado ninguno de los derechos invocados en la demanda, ya que la sociedad actora ha podido acceder al procedimiento inspector que le atañe y ha tenido la oportunidad de ser oída antes de que se adopte una medida que le pueda afectar desfavorablemente, por lo que ha podido ejercer su derecho de defensa en el desarrollo de las reseñadas actuaciones.

DUODÉCIMO.-La totalidad de los argumentos expuestos ponen de manifiesto que la Inspección de los Tributos ha actuado dentro del ámbito de su competencia, con la cobertura de actos administrativos y sin exceder los límites de sus facultades, lo que excluye la vía de hecho denunciada, de manera que el recurso se ha interpuesto frente a una actuación no susceptible de impugnación y, por ello, incurre en la causa de inadmisión del art. 69.c) en relación con los arts. 25.2 y 51.3, todos de la Ley de esta Jurisdicción , siendo conveniente señalar, en todo caso, que los concretos acuerdos de fechas 3 de febrero y 5 de marzo de 2015 (puesta de manifiesto del expediente y acta de disconformidad) son actos de trámite que no ponen fin a la vía administrativa, no deciden el fondo del asunto y no impiden continuar el procedimiento, por lo que tampoco son susceptibles de impugnación a tenor del art. 25.1 de la citada Ley .

Como antes se ha señalado, la posibilidad de recurrir frente a una vía de hecho responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que perturben el ejercicio de sus derechos por los administrados, al objeto de obtener el cese de esa ilegítima actividad material, supuesto que aquí no acontece puesto que las actuaciones inspectoras se han realizado en el seno de un procedimiento legal y no incurren en vicios o defectos que supongan su nulidad radical. Y además, el procedimiento de inspección seguido contra la entidad actora termina mediante un acto de liquidación que puede ser recurrido invocando todos los motivos de impugnación que se estimen oportunos.

En consecuencia, conforme a lo solicitado por el Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda, procede declarar inadmisible el recurso.

DECIMOTERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción , reformada por la Ley 37/2011, se imponen las costas del recurso a la parte actora por haber sido rechazadas todas sus pretensiones.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Declaramos inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad GESFINDER MADRID, S.L., contra el acuerdo de la Inspección de los Tributos de fecha 3 de febrero de 2015 que dispuso la puesta de manifiesto del expediente y la apertura del plazo de diez días de audiencia al obligado tributario en las actuaciones inspectoras tramitadas a dicha entidad en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009, por no constituir vía de hecho la actuación administrativa, con imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.